律師如何制定代理方案

　　律師如何制定代理方案

　　作者簡(jiǎn)介

　　胡軍輝，上海建緯（長(zhǎng)沙）律師事務(wù)所律師，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)。

　　代理律師處理法律糾紛，取勝的關(guān)鍵在于制定成熟完備的訴訟代理方案。訴訟代理方案是指代理人根據(jù)當(dāng)事人的訴訟目的，圍繞案件事實(shí)、證據(jù)情況、法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等相關(guān)因素進(jìn)行綜合分析，制定出如何處理案件的宏觀實(shí)施計(jì)劃。

　　訴訟是一個(gè)復(fù)雜的案件處理過(guò)程，涉及證據(jù)的收集、事實(shí)的分析認(rèn)定、管轄法院的選擇、文書(shū)的撰寫(xiě)、程序的設(shè)計(jì)和推進(jìn)、結(jié)案方式的預(yù)測(cè)等諸多環(huán)節(jié)。如此復(fù)雜的訴訟程序需要有統(tǒng)一的行動(dòng)方案，各個(gè)階段的工作、各個(gè)環(huán)節(jié)的任務(wù)應(yīng)當(dāng)明確并相互配合，共同構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體。制定代理方案最直接的目的就是為了規(guī)范和指引案件處理。據(jù)筆者代理經(jīng)驗(yàn)，代理方案應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)重要部分：

　　01

　　結(jié)案方式設(shè)置

　　案件的結(jié)案方式具有多種形式，在現(xiàn)行法律體系下，案件的結(jié)案方式可分為仲裁裁決、仲裁調(diào)解、訴訟判決、訴訟調(diào)解、非訴談判等結(jié)案方式。在代理方案制定時(shí)需要結(jié)合案件的具體情況設(shè)置案件的結(jié)案方式。案件的結(jié)案方式由當(dāng)事人的訴訟目的決定，同時(shí)受到案件主客觀因素的綜合影響。比如代理一起房屋征收補(bǔ)償案件，訴訟當(dāng)事人的主要目的是為了獲得更多的補(bǔ)償款，因此經(jīng)濟(jì)收益就是制定代理方案時(shí)要考慮的核心要素，與此相對(duì)應(yīng)，在結(jié)案方式的選擇上就可以考慮更具靈活性的調(diào)解方式結(jié)案。假如代理人已通過(guò)訴訟確認(rèn)征收程序違法，然后主張國(guó)家賠償，則所有的法律收益都要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的庭審程序，并將置于與案件相關(guān)的所有人員的監(jiān)督之下，在經(jīng)濟(jì)上大幅放寬的難度就相當(dāng)大，而通過(guò)調(diào)解方式結(jié)案時(shí)，在補(bǔ)償數(shù)額上則更具靈活性，從而更容易實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的。此外，在當(dāng)事人對(duì)結(jié)案時(shí)間具有迫切需求時(shí)，就可以考慮將結(jié)案方式定位為和解。

　　02

　　訴訟階段設(shè)置

　　在通常情況下，案件的訴訟階段包括一審程序、二審程序、再審程序和執(zhí)行程序。代理人在制定代理方案時(shí)應(yīng)當(dāng)立足現(xiàn)有程序體系來(lái)進(jìn)行思考，通盤規(guī)劃案件的訴訟階段。代理人在設(shè)置一審訴訟程序時(shí)就應(yīng)當(dāng)為后續(xù)的執(zhí)行程序做好準(zhǔn)備，比如在一審程序啟動(dòng)時(shí)設(shè)置有利于后續(xù)執(zhí)行程序的財(cái)產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人如果想要將程序盡量拉長(zhǎng)，案件結(jié)案時(shí)間盡量拖延，代理人就可以在訴訟程序中申請(qǐng)鑒定，行使上訴的權(quán)利，爭(zhēng)取發(fā)回重審的機(jī)會(huì)，盡量不選擇和解結(jié)案等。

　　03

　　訴訟程序設(shè)置

　　能夠啟動(dòng)案件的程序通常具有多元性，并且不同救濟(jì)程序的構(gòu)成要件有所區(qū)別，訴訟效果也會(huì)有所區(qū)別。比如在違約與侵權(quán)競(jìng)合的案件中，當(dāng)事人可以選擇主張侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任，但不同的訴訟主張應(yīng)當(dāng)具備的要件事實(shí)基礎(chǔ)不同，舉證責(zé)任分配也不同，此時(shí)就要根據(jù)己方的證據(jù)情況及舉證責(zé)任來(lái)選擇到底選擇主張違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。在多元的程序體系中，有些程序相對(duì)復(fù)雜但成本較低，如行政訴訟；而有些程序相對(duì)簡(jiǎn)單但風(fēng)險(xiǎn)較大，如仲裁程序相對(duì)簡(jiǎn)單，但一裁終局，缺乏有效的后續(xù)救濟(jì)程序，風(fēng)險(xiǎn)極大。不同的救濟(jì)程序在具體的案件中扮演的角色有一定區(qū)別，有些程序?qū)儆诮鉀Q糾紛的主程序，有些程序?qū)儆谑占�證據(jù)、拖延時(shí)間、爭(zhēng)取談判平臺(tái)的輔助程序。在制定代理方案時(shí)需要將不同的程序進(jìn)行合理的定位。在司法實(shí)踐中，解決一個(gè)案件可能同時(shí)需要啟動(dòng)多種救濟(jì)程序，此時(shí)不僅需要設(shè)置復(fù)雜的救濟(jì)程序體系，同時(shí)還需要協(xié)調(diào)好不同程序的關(guān)系，將不同的程序進(jìn)行合理的定位。

　　04

　　管轄設(shè)置

　　管轄利益在形式上屬于程序利益，但背后實(shí)際上涉及諸多實(shí)體利益的分配，比如當(dāng)事人在不同地域的法院進(jìn)行訴訟，所要承擔(dān)的時(shí)間成本、精力成本以及其他開(kāi)支不一樣。代理人在不同的法院進(jìn)行訴訟，與法官進(jìn)行溝通的難易程度也可能不同。本地法院通常情況下會(huì)有交流上的便利，外地法院溝通相對(duì)更難。此外，不同的級(jí)別管轄對(duì)案件的審理也會(huì)產(chǎn)生同的影響。在代理行政訴訟案件時(shí)，受案法院審級(jí)越高，受地方政府行政干預(yù)的可能性就越低，但是審級(jí)越高可能產(chǎn)能的差旅成本就會(huì)越高。管轄法院的選擇具有一定的靈活性，具有多個(gè)管轄法院的案件，代理人可從不同的視角切入提起訴訟，選擇最具有優(yōu)勢(shì)的管轄法院。

　　05

　　證據(jù)的收集和提交設(shè)置

　　當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中具有多次提交證據(jù)的機(jī)會(huì)，如原告可以在提起訴訟時(shí)提交證據(jù)、舉證期限內(nèi)提交證據(jù)、隨時(shí)提交新證據(jù)和反駁證據(jù)等。在不同階段提交不同的證據(jù)在訴訟中產(chǎn)生的效果有一定區(qū)別，因?yàn)檫^(guò)早將關(guān)鍵證據(jù)提交給對(duì)方，對(duì)方有更多的時(shí)間進(jìn)行抗辯準(zhǔn)備。此外，證據(jù)的收集是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，隨著案件的推進(jìn)，當(dāng)事人所掌握的證據(jù)會(huì)越來(lái)越多，對(duì)案件的認(rèn)識(shí)會(huì)越來(lái)越深刻。代理方案應(yīng)當(dāng)將證據(jù)的收集和提供也作為重要的組成部分。

　　06

　　訴訟主體及其他相關(guān)元素的設(shè)置

　　訴訟主體的選擇是訴訟方案中非常重要的因素。訴訟主體涉及案件的管轄、案件的送達(dá)、案件的責(zé)任承擔(dān)、案件的證據(jù)提交等諸多環(huán)節(jié)。訴訟主體的選擇與設(shè)置涉及原告、被告以及第三人等。訴訟方案中對(duì)訴訟主體的設(shè)置不僅應(yīng)當(dāng)考慮各個(gè)主體的角色定位，還需要明確各個(gè)具體程序中各主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的角色。比如，有些行政案件中將縣、市級(jí)人民政府作為被告或者將縣、市級(jí)人民政府簽發(fā)的規(guī)范性文件列為審查對(duì)象，就可以將案件的審級(jí)提到中級(jí)人民法院。在繼承案件中，在繼承主體多元、管轄法院多元的情況下，可以選擇最為有利的訴訟主體設(shè)置案件的受案法院。此外，訴訟代理方案還應(yīng)當(dāng)考慮其他相關(guān)元素，從而使得訴訟代理方案成為一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)整體。

　　除以上因素外，訴訟代理方案的制定還需要對(duì)案件有關(guān)的其他因素進(jìn)行考量，如案件當(dāng)事人的背景情況、案件所處的特定司法政策及行政政策、案件可能引發(fā)的社會(huì)影響等，只有將所有因素進(jìn)行通盤考慮才能制定出最佳的代理方案，而只有最佳的代理方案才能最大程度實(shí)現(xiàn)案件當(dāng)事人的訴訟目的。

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