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“法律是什么：法律實證主義”展示講稿
“法律是什么：法律實證主義”展示講稿
原創(chuàng)： 潘童
這學(xué)期我在旁聽孫海波老師的法理學(xué)原理，應(yīng)老師之邀，我加入了課堂展示的行列。出于個人的理論趣味取向，我選擇了“法律是什么：法律實證主義”這一主題。在準(zhǔn)備展示的過程中，我跟身邊的同學(xué)進行了一些討論，我發(fā)現(xiàn)大家對法律實證主義的理解基本上還停留在大一法理學(xué)導(dǎo)論課本中所提到的非常淺薄的“惡法亦法”。至少就我個人看來，這是不應(yīng)該的。因此在完成了展示講稿之后，我決定把它以推送的方式發(fā)到朋友圈，至少是把我對法律實證主義的一些基本認(rèn)識分享給大家，以期對改變當(dāng)代法學(xué)生不諳法理學(xué)的現(xiàn)狀做出一點微小的貢獻(xiàn)。
因為是講稿，所以口語化可能比較嚴(yán)重。另一方面，稿子是我用一個晚上時間一口氣寫完的，沒有修正過，可能存在較多筆誤。望大家理解。
好了，廢話不多說，下面進入正文。正文共計7740字，預(yù)計閱讀時間我也不知道多少分鐘。
一、導(dǎo)言
“法律是什么”這一問題一直以來都處于法理學(xué)研究的核心位置，實證主義對此的三個經(jīng)典回答——奧斯丁的“法律是命令”、凱爾森的“法律是規(guī)范”和哈特的“法律是規(guī)則”——相信大家也有所耳聞。但是大多數(shù)人對實證主義的理解也就僅限于此。然而，在哈特的劃時代著作《法律的概念》出版后的這五六十年的時間里，法理學(xué)（在此我的講述主要是立足于英美分析傳統(tǒng)的法哲學(xué)，下同）已經(jīng)有了長足的發(fā)展，法理論的清晰性和復(fù)雜性都已經(jīng)達(dá)到了一個相當(dāng)高的程度，實證主義之內(nèi)也分化出了包容性與排他性這兩大互不相容的分支，即使是在這兩大分支的內(nèi)部，不同的學(xué)者在一些細(xì)節(jié)問題上也存在著分歧。今天的法律實證主義已經(jīng)不是大家樸素認(rèn)知里那個頑固地堅持“惡法亦法”的死板學(xué)派了，他們以哈特關(guān)于承認(rèn)規(guī)則的理論為基礎(chǔ)，發(fā)展出了各種宏大精致的理論和深刻有力的命題，已經(jīng)成為了當(dāng)今法理學(xué)界最強大的一股理論力量。今天這個展示的目的，就在于通過對實證主義核心的三大命題——社會事實命題、慣習(xí)命題和分離命題——的介紹，界定實證主義的概念基礎(chǔ)，帶大家去領(lǐng)略，現(xiàn)代的法律實證主義究竟擁有怎樣的一副理論面貌。
今天我要回答的問題主要有兩個：首先，實證主義核心的三大命題包含著多少種不同層次上，在每一個層次上分別具有何種含義；其次，不同的實證主義者對于這三大命題的態(tài)度分別是怎樣的——他們分別接受了哪一種形式的社會事實/慣習(xí)/分離命題？
此外，還有幾個相對次要的問題，對于這些問題我即使沒有直接給出答案，我的展示中也隱含了對它們的回答。其一，奧斯丁、凱爾森和哈特的理論中隱含的對三大命題的態(tài)度是怎樣的；其二，這三大命題彼此之間存在著何種聯(lián)系；其三，我們?nèi)绾谓缍▽嵶C主義——我們將會看到，實證主義者彼此之間的分歧是如此之大，他們的法理論有具備哪些共同的要素可以使得他們一同被歸入實證主義的行列？
鑒于時間的限制，展示的內(nèi)容不可能過于深入，因此本次展示將僅僅對上述內(nèi)容進行簡單的介紹，更加深入的內(nèi)容——比如實證主義對著三個命題的論證、包容性實證主義的核心主張安置命題與排他性實證主義的核心主張來源命題等——將不會被涉及。
二、實證主義的經(jīng)典理論
考慮到大家對實證主義的理論可能只是略有耳聞，并不熟悉，為了之后對三大命題的介紹更好地展開，展示的第一個部分我會先對法律實證主義最為經(jīng)典的三種理論做一個簡單的介紹。因為本節(jié)課的主題就是法律實證主義，等一下老師肯定也會講到這部分內(nèi)容，為了避免重復(fù)，我就不做具體闡明了，只簡單提及一下后面可能會用到的知識。
（一）奧斯丁的經(jīng)驗實證主義
奧斯丁可以說是法理學(xué)的創(chuàng)始人，從他開始，法理學(xué)才作為一門獨立的學(xué)科而存在。盡管奧斯丁在法理學(xué)史具有開創(chuàng)性的重要地位，但是他的命令理論其實只是一個很粗糙的理論，一句話足以概括：“法律是主權(quán)者的命令�！�
�。ǘ﹦P爾森的規(guī)范實證主義
接下來是凱爾森。凱爾森有著新康德主義的哲學(xué)背景，因此他的規(guī)范理論和以經(jīng)驗主義為認(rèn)識論基礎(chǔ)的奧斯丁的理論表現(xiàn)出很大的不同。凱爾森的基本主張是，法律是一種規(guī)范，其效力只能來自于更高位的規(guī)范的授權(quán)，故而所有法律規(guī)范的效力最終都可以追溯到一個最終極的源頭，一個最高的規(guī)范。這個至高規(guī)范被凱爾森稱為“基礎(chǔ)規(guī)范”，他認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范屬于超驗范疇，其存在只可被預(yù)設(shè)，不能被證明或是感知。而對其理論的核心概念——規(guī)范——凱爾森持有這樣的主張：首先，堅持休謨原則，堅持事實與價值的二分（是與應(yīng)當(dāng)?shù)亩郑黄浯�，賦予規(guī)范特殊的地位，主張規(guī)范介于兩者之間（即規(guī)范是先驗的），既非事實（事實是經(jīng)驗的），亦不同于價值（價值是超驗的——當(dāng)然價值是不是超驗的我們可以有爭議，這里只是凱爾森的一家之言）。
凱爾森稱他自己的理論為“純粹法理論”，主張其既不同于自然法，也和實證主義大相徑庭。根據(jù)鮑爾森的總結(jié)，凱爾森所主張的這種差異我們可以通過兩組命題予以表明。在面對“法律與道德是否存在聯(lián)系”和“法律與事實是否存在聯(lián)系”這兩個問題時，我們可以分別回答“是”或“否”，由此衍生出彼此對抗的兩組命題：主張法律與道德關(guān)聯(lián)的聯(lián)結(jié)命題；主張法律與道德分離的分離命題；主張法律與事實關(guān)聯(lián)的還原命題；主張法律與事實分離的規(guī)范命題。自然法持有的是聯(lián)結(jié)命題和規(guī)范命題，傳統(tǒng)的實證主義持有的是分離命題和還原命題，凱爾森持有的則是分離命題和規(guī)范命題。
（三）哈特的新分析實證主義
有關(guān)凱爾森的理論我們就簡單介紹這些，接下來是哈特的規(guī)則理論，也是當(dāng)今實證主義的理論源頭。
首先，哈特認(rèn)為法律都表現(xiàn)為某種規(guī)則，而在我們的法律實踐中存在著兩種不同的規(guī)則。第一種規(guī)則直接規(guī)制我們的行為，比如“不得殺人”“不得欺詐”等，哈特稱其為初級規(guī)則；第二種規(guī)則則是關(guān)于規(guī)則的規(guī)則，它們并不直接對人的行為提出要求，而是提供了創(chuàng)制和修改法律的途徑，哈特稱其為次級規(guī)則（也有的學(xué)者把這種規(guī)則叫做“元規(guī)則”）。哈特指出次級規(guī)則有三種，分別是識別初級規(guī)則的承認(rèn)規(guī)則，修改初級規(guī)則的變更規(guī)則和裁定初級規(guī)則的裁判規(guī)則。其中最為重要的是承認(rèn)規(guī)則，因為一切合法有效的規(guī)則都是通過承認(rèn)規(guī)則辨識出來的，我們可以類比凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范，承認(rèn)規(guī)則在哈特的理論便是所有規(guī)則的終極效力來源。但和基礎(chǔ)規(guī)范不同，哈特主張承認(rèn)規(guī)則并不是一種被預(yù)設(shè)的東西，它本身并非有效或是無效，而是僅僅被法律官員們普遍接受。
在這里，哈特指出，“接受”不同于“服從”。他提出了關(guān)于規(guī)則的外在觀點和內(nèi)在觀點的區(qū)分。外在觀點涉及的僅僅是行為上對規(guī)則的服從；內(nèi)在觀點不僅僅是行為上的服從，還包括態(tài)度上對規(guī)則的接受。哈特認(rèn)為，一個承認(rèn)規(guī)則的存在，僅僅依賴于法律官員對承認(rèn)規(guī)則“批判性反思”的接受。
三、階段性的總結(jié)
（一）問題的核心：有效性標(biāo)準(zhǔn)
縱觀奧斯丁、凱爾森和哈特的理論，我們不難發(fā)現(xiàn)，實證主義對“法律是什么”這一問題的回答，核心便在于確定一個有效性標(biāo)準(zhǔn)，只要通過有效性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗，我們就可以確定一項規(guī)范是合法有效的（即屬于法律的一部分）。這個有效性標(biāo)準(zhǔn)，在奧斯丁的理論中表現(xiàn)為主權(quán)者施令，在凱爾森的理論中體現(xiàn)為基礎(chǔ)規(guī)范，在哈特的理論中則是承認(rèn)規(guī)則。在哈特之后的法理學(xué)研究，其核心也就在于對有效性標(biāo)準(zhǔn)的界定和說明（因為在哈特之后的實證主義者都以哈特的承認(rèn)規(guī)則為理論基礎(chǔ)，所以在下面的敘述中我有時會混用承認(rèn)規(guī)則和有效性標(biāo)準(zhǔn)）。
�。ǘ┮粋�傳統(tǒng)觀點：分離命題統(tǒng)攝實證主義
以上提到的三種理論彼此之間的差異不可謂不大，那么是什么讓我們把它們都?xì)w納為實證主義的法理論呢？
傳統(tǒng)上認(rèn)為，法律實證主義的核心命題就是分離命題，即主張法律與道德的分離。對分離命題的堅持，就是這三種理論的共同點。
但是我們不難發(fā)現(xiàn)，即使同樣主張分離命題，在奧斯丁、凱爾森和哈特各自的語境中，分離命題也有著不同的涵義。奧斯丁的主張可以被稱為“經(jīng)驗性分離命題”，他主張法律和道德在經(jīng)驗事實的層面上是必然分離的。凱爾森的主張則與之不同，是謂“邏輯性分離命題”，主張法律和道德在邏輯概念的層面上是必然分離的。哈特主張的同樣是邏輯性分離命題，但他的主張要弱于凱爾森，凱爾森主張的是“必然分離”，哈特主張的卻是“無必然聯(lián)系”。
在這里我們已經(jīng)認(rèn)識到，即使享有同一個名稱，各個論者所主張的命題在內(nèi)容上也可能是有差異的。下面，我們就從大家最耳熟能詳?shù)姆蛛x命題開始，逐個檢視實證主義的三大核心命題，闡明每個命題在不同層次上具有的不同含義，并介紹當(dāng)代的實證主義者們對這些命題的不同態(tài)度。
四、實證主義的概念基礎(chǔ)之一：分離命題
分離命題最一般的表述就是：法律與道德是分離的。但是這種說法其實是非常不清楚的，至少在前面一節(jié)的討論中我們已經(jīng)看到了，分離命題至少在經(jīng)驗事實和邏輯概念兩個層面上生效。但是現(xiàn)在一般會認(rèn)為，在經(jīng)驗事實的層面上法律和道德必然會有所關(guān)聯(lián)（從歷史角度來觀察確實如此），因此現(xiàn)在一般是在邏輯概念的層面上討論分離命題。但即便是在邏輯概念的層面，我們?nèi)匀豢梢詤^(qū)分出分離命題的兩個不同層次。
�。ㄒ唬┰獙哟蔚姆蛛x命題
第一個是元層次的分離命題，即主張法律和道德的在概念的各個方面——包括對象、效力等等——都是分離的。這一種分離命題顯然是站不住腳的，任何的實證主義者都必然不會接受它。正如牛津大學(xué)的Leslie Green教授所指出：法律必然對其對象作出一些道德主張、法律是道德上有風(fēng)險的，等等。陳景輝老師也曾寫過一篇題為《法律權(quán)利的性質(zhì)：它與道德權(quán)利必然相關(guān)嗎？》的論文，詳細(xì)地論證了法律權(quán)利必然由道德權(quán)利所支持。顯然，法律的概念在某些層面上和道德是存在著一種必然聯(lián)系的。但是這些必然聯(lián)系，可能并不具有理論上的重要性，如果指出法律在其概念的核心地帶和道德保持著距離，那么我們?nèi)匀豢梢员Ｓ心撤N弱形式的分離命題。
�。ǘ⿲ο髮哟蔚姆蛛x命題
這就引出了第二個層次的分離命題，即對象層次的分離命題：它主張，在法律概念的核心，即法律是什么這個問題上，法律和道德之間不存在一種必然聯(lián)系。更為理論化的表述是：法律的有效性標(biāo)準(zhǔn)與道德不存在必然聯(lián)系。通過之前的介紹，我們知道，在實證主義看來，法律的有效性標(biāo)準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則，而哈特又區(qū)分了對規(guī)則的外在觀點和內(nèi)在觀點，那么由此，我們其實可以對對象層面的分離命題進行進一步的區(qū)分——即涉及外在面向的外在分離命題和涉及內(nèi)在面向的內(nèi)在分離命題。
外在分離命題主張法律的有效性標(biāo)準(zhǔn)的存在及其內(nèi)容的確定與道德沒有必然聯(lián)系。這個命題其實是被我稍后將要提及的實證主義的另一個核心命題——社會事實命題——所涵蓋的。因為社會事實命題主張的就是法律的有效性標(biāo)準(zhǔn)僅僅依據(jù)相關(guān)的社會事實便可以確定。而社會事實命題支持的不僅僅是法律與道德的分離，而是更進一步的，法律與價值的分離（如果你還記得我們之前提到的事實與價值的二分）。至此，我們終于確定，至少對象層次的外在分離命題是實證主義者所共同接受的一個主張。但是此時我們?nèi)匀挥凶詈笠粋�疑問有待澄清：無必然聯(lián)系其還包含著兩種不同的態(tài)度——必然無聯(lián)系和可能無聯(lián)系——外在分離命題指向的到底是哪一種呢？包容性實證主義的代表性人物Jules Koleman接受了后一種解釋，他認(rèn)為有效性標(biāo)準(zhǔn)的確定有時確實與道德相關(guān)聯(lián)，他稱自己的主張為“可分離命題”。與此相對，有效性標(biāo)準(zhǔn)的確定與道德在任何情況中都不存在聯(lián)系的觀點——我稱其為“必然分離命題”——則被以拉茲為代表的排他性實證主義者所支持。其實在可分離命題和必然分離命題的背后，是安置命題和來源命題分別為其提供著理論支持，但這已經(jīng)超出了今天展示的范圍，在此我不再過多討論。
接下來我們將目光轉(zhuǎn)向有效性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在面向。內(nèi)在分離命題論及的是法律官員對承認(rèn)規(guī)則（有效性標(biāo)準(zhǔn)）的接受，是否涉及到道德理由？在此我們可以區(qū)分出三種不同的態(tài)度。第一種是包容性實證主義的無聯(lián)系命題，它主張法律官員對承認(rèn)規(guī)則的接受不涉及道德理由。第二種是排他性實證主義的弱聯(lián)系命題，它主張法律官員接受承認(rèn)規(guī)則，至少要在表面上主張或者宣稱法律的道德正當(dāng)性。第三種則是以德沃金為代表的一些反實證主義者的強聯(lián)系命題，它主張法律官員對法律（這里的措辭替換為了法律，因為反實證主義者未必接受承認(rèn)規(guī)則的存在）的接受是出于實質(zhì)性的道德理由。
�。ㄈ┬〗Y(jié)
通過上述的討論，我們發(fā)現(xiàn)，僅僅是一句簡單的“法律與道德分離”，就包涵了如此多種不同層次的含義，實證主義內(nèi)也存在著如此多種不同的態(tài)度。我們只能在一個非常弱的意義上使用分離命題——即對象層次的外在分離命題——將實證主義統(tǒng)一起來。但外在分離命題其實又是由社會事實命題所支持，那么由此看來，社會事實命題似乎才是實證主義最為重要的主張。接下來，我們就進入到關(guān)于社會事實命題的討論。
五、實證主義的概念基礎(chǔ)之二：社會事實命題
（一）社會事實與社會事實命題
面對社會事實命題我們首先肯定會產(chǎn)生這樣一種疑問：什么是社會事實？社會事實，又稱制度事實，是與自然事實相對的一個概念，最早由John Searl正式提出，在此我并不打算過多地去討論這個概念，簡單總結(jié)一下，社會事實就是具有社會意義的事實。舉個例子，“我身高一米七八”，這是一個自然事實，“劉強東和章澤天結(jié)婚了”，這是一個社會事實，我們把他們兩個人之間的這樣一種行為稱為“結(jié)婚”，是因為我們有婚姻這一項社會實踐，如果沒有婚姻制度，我們可能只能表述說他們締結(jié)了一種關(guān)系，決定以后共同分享財產(chǎn)撫育后代。
而社會事實命題主張的就是：法律的存在僅僅是一種社會事實。
�。ǘ┮粋�現(xiàn)代觀點：社會事實命題統(tǒng)攝實證主義
這個時候我們再回過頭去檢視實證主義的三個經(jīng)典理論，我們會發(fā)現(xiàn)，奧斯丁和哈特都是社會事實命題的支持者。我們不妨用一種更為理論化的方式重新表述他們的理論。
奧斯丁版本的社會事實命題：
當(dāng)且僅當(dāng)（1）R是S中的主權(quán)者的命令；（2）R是以制裁威脅作為后盾，規(guī)則R在社會S中才合法有效。
哈特版本的社會事實命題：
當(dāng)且僅當(dāng)（1）RoR中包含的有效性標(biāo)準(zhǔn)，由S中官員認(rèn)可為官方行為的標(biāo)準(zhǔn)；（2）S中公民普遍服從由RoR生效的初級規(guī)則，社會S中即有一種承認(rèn)規(guī)則RoR。
在奧斯丁的理論中，主權(quán)者強制服從的能力是相關(guān)社會事實；在哈特的理論中，相關(guān)社會事實則是法律官員的普遍接受。
另一個更有趣的發(fā)現(xiàn)是，大名鼎鼎的實證主義者凱爾森，居然不支持社會事實命題。如前所述，凱爾森的核心主張是分離命題和規(guī)范命題，規(guī)范命題與還原命題是一組矛盾關(guān)系，規(guī)范命題主張法律不能被還原為事實，還原命題主張法律最終將被還原為事實——這恰恰是社會事實命題的題中之義。如此一來，我們還能夠把凱爾森稱為實證主義者嗎？如果我們以外在分離命題來界定實證主義，那么答案將是肯定。因為盡管外在分離命題是由社會事實命題所支持，但二者畢竟不具有同一性，社會事實命題多少是一個比外在分離命題更強的主張，如果做出這一層區(qū)分，以外在分離命題為界，那么凱爾森仍然可以稱得上是實證主義者。但我們可以做更進一步的探究：外在分離命題的背后還存在有兩種不同的態(tài)度，由此分化出可分離命題和必然分離命題，它們分別由安置命題和來源命題支持，而不管是安置命題還是來源命題都是建立在社會事實命題的基礎(chǔ)之上。缺少了這兩層理論支持的外在分離命題其實是非常薄弱的——比如凱爾森他自己就只是通過道德相對主義簡單論證了一下分離命題，說服力基本等同為零。這種缺乏理論厚度的主張，其實意義不大。所以，至少就我個人而言，我更傾向于用社會事實命題來界定實證主義，凱爾森完全可以被排除到實證主義的行列之外。事實上已經(jīng)有很多實證主義者認(rèn)識到用分離命題來界定實證主義的不足，目前學(xué)界的主流就是用社會事實命題來界定實證主義。
（三）社會事實命題的兩個層次
關(guān)于社會事實命題本身，我們?nèi)匀豢梢詤^(qū)分出兩個不同的層次。第一個層次上，社會事實僅僅用以說明有效性標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性；而在第二個層次上，社會事實還足以確定初級規(guī)范的有效性。第一個層次的社會事實命題是實證主義者所共同接受的。而第二個層次的社會事實命題則僅僅為排他性實證主義者所接受，包容性實證主義者認(rèn)為初級規(guī)范的有效性也可以通過其道德內(nèi)容得以確定。
關(guān)于第二個層次的社會事實命題，我們其實可以區(qū)分出三種不同的態(tài)度。排他性實證主義者認(rèn)為所有初級規(guī)范的有效性必然依賴于一定的社會事實；包容性實證主義者認(rèn)為可以存在不依賴于社會事實（而僅依其道德內(nèi)容）就獲得有效性的初級規(guī)范，但任何法律體系中一定存在有效性完全依賴于社會事實的初級規(guī)范；而以德沃金為代表的反實證主義者認(rèn)為所有初級規(guī)范的有效性都不必依賴于社會事實。這三種態(tài)度則是建立在三個不同的命題的基礎(chǔ)上，即來源命題、安置命題與融貫命題（德沃金的一個核心主張）。
六、實證主義的概念基礎(chǔ)之三：慣習(xí)命題
�。ㄒ唬⿷T習(xí)與慣習(xí)命題
就如同面對社會事實命題時我們會產(chǎn)生“什么是社會事實”的疑問一樣，在面對慣習(xí)命題時我們也會產(chǎn)生一個直覺性的疑問：什么是慣習(xí)？
著名的排他性實證主義者Andrei Marmor在其著作《社會慣習(xí)：從語言到法律》中慣習(xí)進行了細(xì)致的探討，在此我提煉一下馬默的主要觀點：首先，慣習(xí)是一項社會規(guī)則；其次，慣習(xí)的內(nèi)容具有任意性；最后，當(dāng)一個群體所持有的理由不能決定他們所要遵循的規(guī)則的具體內(nèi)容時，這個群體就會產(chǎn)生一項慣習(xí)。舉一個最典型的慣習(xí)的例子——交通規(guī)則。首先，交通規(guī)則是一項社會規(guī)則（這是毫無疑問的）。其次，交通規(guī)則具有任意性，關(guān)于汽車靠左行駛還是靠右行駛的規(guī)定并無對錯之分，僅僅是各個國家任意作出的。最后，交通規(guī)則的產(chǎn)生時因為我們都持有一個“保障交通安全”的理由，但是這個理由不能完全決定交通規(guī)則的內(nèi)容如何，因此我們這個群體就產(chǎn)生了一項（一套）交通慣習(xí)。
慣習(xí)命題的主張就是：法律的有效性標(biāo)準(zhǔn)具有慣習(xí)性。正如之前所說，法律的有效性標(biāo)準(zhǔn)是一種社會事實，而慣習(xí)性是對社會規(guī)則的一種描述，我們不難總結(jié)得出：慣習(xí)命題是對社會事實命題的一個補充。
�。ǘ┤跖c強的慣習(xí)命題
對于慣習(xí)命題，其實也有兩種不同的理解。
弱慣習(xí)命題的表述和方才我們對慣習(xí)命題的一般表述是一致的，并且也是所有的實證主義者都接受的。強慣習(xí)命題則在弱命題的主張上更進一步——它還要求慣習(xí)性承認(rèn)規(guī)則是一項施加義務(wù)的規(guī)則，即承認(rèn)規(guī)則本身就能產(chǎn)生讓法律官員服從它的義務(wù)。這種主張被包容性實證主義所接受，而為排他性實證主義所拒絕。
這種理解上的差異是出于包容性實證主義與排他性實證主義對有效性標(biāo)準(zhǔn)的慣習(xí)性的來源的解釋的不同。在此我將簡單介紹一下包容性實證主義和排他性實證主義各自關(guān)于這一問題的代表性理論。
科爾曼（還記得他嗎，提出了可分離命題的那位包容性實證主義者）認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則是一種共享合作行為（shared cooperative activity，SCA）�？茽柭赋�，SCA有三個獨有特征：其一，SCA的每個參與者都試圖將其行為跟其他參與者相一致；其二，SCA的每個參與者都從事共同的活動；其三，SCA的每個參與者都支持其他參與者在這種共同活動中努力發(fā)揮其適當(dāng)?shù)淖饔�。我們看到，SCA這一概念中本身就蘊涵著參與者間的共同承諾，在承認(rèn)規(guī)則中，這種法律官員之間的承諾體現(xiàn)如下：使持久的法律實踐的存在成為可能。就這種共同承諾產(chǎn)生了一種信賴及一組正當(dāng)預(yù)期而言，它們產(chǎn)生了義務(wù)。
馬默則區(qū)分了兩種不同的慣習(xí)：協(xié)調(diào)性慣習(xí)和構(gòu)成性慣習(xí)。馬默認(rèn)為法律是一種構(gòu)成性慣習(xí)，而一種構(gòu)成性慣習(xí)能夠形成一種具有其自身價值與目標(biāo)的制度，但不會形成一種參加那種制度的自足理由。就好像關(guān)于足球的構(gòu)成性規(guī)則形成了足球這項游戲?qū)嵺`，卻沒有形成我們?nèi)魏稳藚⑴c足球游戲的理由。
關(guān)于強慣習(xí)命題的這種態(tài)度差異其實支持著我之前所提及的另一項差異——弱聯(lián)系命題與無聯(lián)系命題的區(qū)別。排他性實證主義不認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則本身可以產(chǎn)生義務(wù)，所以法律官員對承認(rèn)規(guī)則的接受必定要在一定程度上訴諸道德理由；而包容性實證主義堅持承認(rèn)規(guī)則本身即可產(chǎn)生參與法律實踐的自足理由，那么法律官員接受承認(rèn)規(guī)則不必再另尋理由支持。
七、余論
正如我在開始時所提到的，這次展示旨在介紹觀點，不涉及觀點背后的論證。誠如羅爾斯所言，哲學(xué)是論證的藝術(shù)，對于哲學(xué)來說，論證其實是比觀點更重要的東西。孫海波老師一開始給我建議的展示主題其實也是論證向的——德沃金與實證主義的論戰(zhàn)。但我以為，這次課堂展示的重點并不在于展現(xiàn)哲學(xué)論證的精妙，而是要向諸位提供一張入場券——畢竟只有厘定了基本概念，對學(xué)界的主流觀點有所了解，對自己所從事的理論事業(yè)有一個整體的把握之后，建構(gòu)自己的論證、加入到論戰(zhàn)當(dāng)中才是可能的。
我以為本次的展示已經(jīng)圓滿地完成了它的任務(wù)。現(xiàn)在，觀點你們已經(jīng)知悉了，要支持誰反對誰，如何去論證自己的立場，就靠諸位自己在學(xué)術(shù)上的努力付出了。
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