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我看馬伯里訴麥迪遜案
</Script> 我看馬伯里訴麥迪遜案周沂林
兩百多年來，有無數的中外學者研究和點評過這個判例。而我今天再次關注此案的焦點在于：司法的權威和力量不僅僅來源于制度的安排，優(yōu)秀法官的杰出勞動不斷地在改變司法獨立的的狀況，而這種勞動的最終成果體現在判決書中。所以，我呼吁中國司法改革應該從判決書做起。
從司法角度來看，本案堪稱法律史上最偉大的判例。因為它奠定了近代司法權真正的權威，該權威來自“法治”的本質，但卻由名垂青史的約翰•馬歇爾大法官在一個荒誕、離奇而又復雜的政治性案件中創(chuàng)制的。這一被稱為“司法審查”制度的創(chuàng)制，看似在一個不無狡詰和詭辯嫌疑的判決書中得以確立具有偶然性，但在經歷了兩百多年和全世界70多個國家的效法的時空檢驗后，不能不說是具有偉大的意義。
美國人常說自己的國家不是打出來的，而是開會開出來的。這是指美國歷史上著名的制憲會議，即“費城會議”。1787年5月在費城進行了近3個月的秘密討論后通過了取代已執(zhí)行了8年的《邦聯(lián)條例》的美國憲法，經各州批準生效后，美國才真正成為聯(lián)邦制的統(tǒng)一國家。從邦聯(lián)到聯(lián)邦，從制憲會議到批準憲法的全部過程中，充滿了激烈的辯論。美國人自豪的地方在于：整個立國的過程是開會、辯論、智慧和“偉大的妥協(xié)”的精神，而不是訴諸武力。這個立國和制憲傳統(tǒng)貫徹至今、無處不有，乃至于如托克維爾所說：在美國“簡直是沒有一個政治事件不是求助于法官的權威的”(注1)。 本案被馬歇爾大法官形容的“微妙”、“新奇”和“困難”，正是一個典型的黨派政治斗爭事件卻必須由堂而惶之的司法程序來解決的寫照。
本案發(fā)生于十八、十九世紀交替時，也是美國第二、三屆總統(tǒng)交接時。第二屆總統(tǒng)是聯(lián)邦黨人約翰·亞當斯。1800年大選，民主共和黨的托馬斯·杰斐遜擊敗亞當斯任第三屆總統(tǒng)。這期間兩黨斗爭日趨激烈。最初的爭論是圍繞財政經濟政策進行的。著名的《聯(lián)邦黨人文集》作者之一漢密爾頓在第一屆華盛頓政府擔任財政部長，他主張建立穩(wěn)定的國家信貸、建立國家銀行、征收進口稅、集中權力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯(lián)邦政府的權力。這些主張遭到時任國務卿的杰斐遜的反對，杰斐遜認為應從嚴解釋憲法，使各州和地方政府能夠分享到較多的權力。兩派意見在國會形成了兩個投票集團，進而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和以杰斐遜為首的共和黨（1794年改稱民主共和黨）。本案主角、被告、《聯(lián)邦黨人文集》作者之一麥迪遜曾經是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時）的核心人物，現在則與杰斐遜聯(lián)盟，所以杰斐遜上臺后即任命麥迪遜為國務卿。
面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當然不甘心。他們在失去行政和立法主導權力的情況下，將眼光自然放在了司法權的爭奪上，因為司法權并不受大選的直接影響。1800年12月，最高法院首席大法官因健康原因辭職，尚未離任的亞當斯總統(tǒng)任命國務卿馬歇爾接任首席大法官。1801年1月27日，該任命獲參議院通過。2月4日，馬歇爾就任首席大法官，但并未辭去國務卿職務，直至1801年3月3日亞當斯政府任期屆滿。與此同時，仍由聯(lián)邦黨人控制的國會也趕在其任職終了前匆忙通過了兩部關于聯(lián)邦法院組織的法律，即1801年2月13日的《巡回法院法》和1801年2月27日的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。前者將巡回法院的數量從三個增加到六個，新增16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個地區(qū)法院，每個地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官。后者在人口稀少但臨近首都的各縣設立42名治安法官。前者設立的官職都已由忠誠的聯(lián)邦黨人順利赴任；后者設立的42名治安法官由于時間緊迫直到3月3日，即亞當斯總統(tǒng)任期的最后一天才予任命。按照規(guī)定，這些任命必須在當天午夜前經參議院同意、總統(tǒng)簽署、國務卿蓋章后才能生效。馬歇爾國務卿在這天夜里忙得團團轉，在最終確認42名法官都已蓋章完成了任命手續(xù)后，他將送達的事務交給了他的弟弟詹姆士。但由于時間倉促，直到第二天仍有17份任命狀未及送出。
第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三屆總統(tǒng)。以他為首的民主共和黨對于聯(lián)邦黨人在離任前的做法十分痛恨。因此一旦權力到手，立即開始回擊。首先，杰斐遜立即命令他的國務卿麥迪遜扣押尚未送出的17份委任狀，將它們象垃圾一樣的處理了。接著，新一屆國會于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權。最后，為了防止馬歇爾控制的最高法院的對抗，新國會以法令的形式迫使最高法院從1801年12月至1803年2月關閉了14個月之久。
這真是一場奇特的政治斗爭，似乎一切都是在法律的范圍內進行，但實際上還是誰有權誰說了算。你可以在你的任期內任命，我可以在我掌權時不送達并且象垃圾一樣處理任命狀。在一般國家里，這樣的政治事件只能是不了了之，因為政治權力畢竟是最有實力的，法律的力量還差得遠。臺灣李敖曾痛罵國民黨當局將所有法律問題政治化，正是表明法律在這樣的社會中只能是政治權力的附屬物�？墒潜景赴l(fā)生在美國，這就注定了事情不可能不了了之。終于有人跳出來，通過司法程序向政治權力挑戰(zhàn)，要討個說法。他們是本案的原告，馬伯里及其他三個已獲得任命卻未接到任命狀的倒霉者。依據1789年的《司法法》第13條，原告直接向聯(lián)邦最高法院起訴國務卿麥迪遜，請求法院發(fā)出“強制執(zhí)行令”，“強制”麥迪遜交出任命狀。
馬歇爾大法官在上任之初就面臨一個難得的歷史機遇，因為根據前述《司法法》，最高法院必須而且有權受理此案。（注2） 馬歇爾歷來認為在美國三權分立的結構中，司法權尤其是聯(lián)邦司法權處于絕對弱勢，現在正是加強司法權的絕佳時機，同時也可充分發(fā)揮自己非凡的才智。
從理論上講，分立的三權中，司法肯定是最弱的。首先，司法權按其本身性質是被動的，不告不理，不可能主動出擊；第二是它“既無軍權、又無財權”，無法支配社會力量；第三它要強制實施判決必須“借助于行政部門的力量”。因此，漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中設計了一系列保證司法獨立，制約行政、立法權的措施，其中就有“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權”（注3） ，但憲法中未明確法院有此權。
從現實上看，美國建國初期的聯(lián)邦司法權比理論上估計的還要弱。當時的美國最高法院無所事事，據說在最初的十年里只判過一個案子，也很快被憲法第11條修正案否決了。最高法院第一任首席大法官約翰·杰伊，《聯(lián)邦黨人文集》作者之一，一個絕非等閑的人物，因不堪忍受無所事事辭職去做了州長。1800年，當他再次被提名任此職時，他寫信給亞當斯總統(tǒng)說，他“離開了這個法院，并完全確信，在一種有著如此缺陷的制度下，它將不會獲得必不可少的活力、力量和威望�！保ㄗ�4） 說來令人難以置信，堂堂的最高法院毫無權威可言，它甚至連固定的辦公場所都沒有�！爱斦乃诘剡w到華盛頓時，最高法院被擠進參議院會議廳下面地下室中一間有損尊嚴的屋子里。當時有一個人寫道：‘一個陌生人，在國會大廈黑暗的通道上轉上一個星期，恐怕也無法找到這個管理著美利堅共和國司法機構的偏僻角落�！保ㄗ�5）
馬歇爾就是在這樣一種情況下上任的，而面臨的頭一個案子就是要直接抗衡行政權。不難想象他當時處境的微妙和困難：一方面他非常想利用這個千載難逢的機遇建立聯(lián)邦最高司法權威，乘機也教訓政治對手。但他也深知如果對方不理睬，判決將成為歷史的笑柄；另一方面如果不予審理，則無論最高法院還是他本人將更難以面對國人。本案堪稱絕妙的判決就產生于這兩難境界之中。
馬歇爾首先作了一個試探：要求麥迪遜國務卿解釋不發(fā)任命狀的理由。果不其然，被告根本不予理睬。如果強行判決，后果當然也是如此。所以馬歇爾作出了一份斬釘截鐵而又不需要任何人執(zhí)行或者“理睬”的判決。他的邏輯是：第一、申請人有權得到委任狀，因為任命程序合法，拒發(fā)委任狀不是法律授權的行為，是侵權；第二、被侵權的人應該得到法律的救濟。“合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對于侵犯所賦予的法律權利不提供救濟，它當然就不值得這個高尚的稱號�！�；第三、由于司法法違憲，最高法院無權發(fā)出強制執(zhí)行令。這里的妙處在于：它自認無權卻是在有權審查國會通過的法律是否合憲的前提下作出的。那么，是誰賦予法院有權通過司法來審查法律呢？憲法確實沒有明文規(guī)定，但司法權天生就有這個職責，馬歇爾在判決中寫道：“應該強調的是，確定法律是什么是司法部門的權限和職責。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對規(guī)則進行闡釋和解釋。假如兩個法律相互沖突，法院必須決定哪一個適用。所以，假如法律與憲法相抵觸，假如法律和憲法都適用某一具體案件，法院必須確定，要么該案件適用法律，而不顧憲法；要么適用憲法，而不管法律。法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個管轄該案。這就是司法職責的本質。”
由此，本案判決奠定了“司法審查”制度的理論原則和實踐基礎。事實上，當時美國政治斗爭的兩黨領袖和骨干們幾乎都是美國的開國元勛。他們的斗爭是次要的，而在共和、民主、法治等問題的理念上是基本一致的，因而往往能在政治上達成“偉大的妥協(xié)”，這才是歷史的主流。馬歇爾正是清醒地認識到這一點，才能作出如此偉大的判決。他以回避政治上的正面沖突換得了司法權威的真正確立。他的智慧足以流傳千古，而這體現在下面的判詞中。鑒于版權方面的考慮，我只能給出中文譯本的鏈接。請讀者點擊。真誠的希望大家欣賞原文，而這比任何二手的介紹好得多。
http://www.outstandinglawyer.com/cases/1995/0202.htm
【注釋】
1 [法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務引書館1993年版109頁。
2 我國一些法學家在評論本案時認為馬歇爾在管轄問題上違背了“司法常規(guī)”。如蘇力：“其次，為了便利‘公報私仇’，馬歇爾特意在司法判決的寫作上‘不遠萬里’，繞了一個很大的彎子，他以超過4/5的篇幅論證杰弗遜當局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅認定自己無權管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真是為了維護憲法的權威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，那么他完全可以、甚至必須直接了當地從討論管轄權開始(管轄通常是司法首先要討論的問題)，并宣布1789年《法官法》第13款違憲。但如果是這樣照章辦事，那就不是他馬歇爾了。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實體問題并作出了‘判決之后’，他才開始討論程序，并淡淡地說了一聲，‘哦，對不起，這里沒有我說話的份’�！保ā吨贫仁窃鯓有纬傻摹�，載中國憲政網www.calaw.cn資料庫）。再如林來梵：“本案在論理演繹的方式上也存在缺陷。按理來說，法院應首先就自己對該案件是否擁有管轄權進行審查，如作出有權管轄的判斷，才可進入實體審查。然而，本案的判決則反其道而行之：它首先就馬伯里是否有權得到法律上的救濟進行審查，并作出肯定的判斷，但最終的結論則是最高法院對此案無管轄權，并駁回馬伯里的請求。馬歇爾之所以采用這種判決方式，顯然乃是為了籍機辨明自己的立場，并訴說共和黨政府的不是，但從純粹法理的邏輯上而言，其中的瑕疵不容爭辯。”（《司法上的創(chuàng)舉與謬誤》，載中國憲政網）。這些論斷并非沒有道理。但馬歇爾的高明之處在于：在人人都認為《司法法》第13條有效的情況下，他首先無可質疑地擁有管轄權，因而當然可以先不討論管轄問題。
3 《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第392頁。
4 轉引自[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社，第43頁。
5 前引書第38頁。
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