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論法律評(píng)估
</Script> 資產(chǎn)評(píng)估是很多人都知道的。詳細(xì)了解法律評(píng)估的人就不是很多了。其實(shí)，法律評(píng)估的應(yīng)用范圍比資產(chǎn)評(píng)估還要廣，其重要性也不亞于資產(chǎn)評(píng)估。這是因?yàn)�，�?duì)于一個(gè)法制國(guó)家來說，在法人和自然人的全部行為中,以法律來規(guī)范的行為的比例是很大的。在法制比較完備的國(guó)家和地區(qū)，一般說來，自然人和法人的行為可以說是有法可依的。從另外的一個(gè)角度來說，在這樣的地方，法律法規(guī)比較復(fù)雜，數(shù)量也比較多。因此，人們?cè)谔幚碜约旱氖聞?wù)時(shí)請(qǐng)教律師是很正常的。他們處理一個(gè)比較復(fù)雜的事務(wù)時(shí)請(qǐng)律師從法律的角度進(jìn)行全面的考察，也即進(jìn)行事先的法律評(píng)估，也是很常見的。據(jù)我所知，雅虎并購(gòu)臺(tái)灣奇摩，日本NTT DoCoMo收購(gòu)臺(tái)灣和訊電訊部分股權(quán)，臺(tái)灣大哥大和泛亞電信并購(gòu)，香港中華電力公司公司收購(gòu)中國(guó)大陸的國(guó)華電力公司部分股份就都進(jìn)行過法律評(píng)估。我國(guó)正在實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)。法律的數(shù)量和完善程度，是以往任何歷史時(shí)期都不能相比的。但是，由于種種原因，人們?cè)谙氲椒傻臅r(shí)候往往是在糾紛已經(jīng)出現(xiàn)甚至訴訟已經(jīng)開始的時(shí)候。這是我國(guó)公民法律意識(shí)水平較低的一種表現(xiàn)。我們認(rèn)為，要依法行事，要保護(hù)自己的合法權(quán)益需要用法律進(jìn)行預(yù)測(cè)，特別是對(duì)于關(guān)系到重大利益的行為，事先從法律的角度進(jìn)行全面考察，即法律評(píng)估，是十分必要的。但是，當(dāng)前一般沒有這樣作。比如國(guó)有企業(yè)，因?yàn)檩^多的行政干預(yù)，以行政命令的方式支配企業(yè)的資源配置，當(dāng)事人對(duì)于那些關(guān)系到根本利益的重大行為，事先沒有能夠從法律的角度進(jìn)行全面考察，使當(dāng)事人陷入糾紛，蒙受了損失，是經(jīng)常見到的。因此提倡對(duì)重大法律行為事先進(jìn)行法律評(píng)估，是十分必要的。
一、什么是法律評(píng)估。
什么是法律評(píng)估？法律評(píng)估是律師受當(dāng)事人的委托運(yùn)用現(xiàn)行法律對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行全面研究并提出結(jié)論性意見的一種咨詢活動(dòng)。我們給出的這個(gè)定義包含了以下一些含義。
第一，法律評(píng)估是由律師進(jìn)行的。
法律評(píng)估是由律師進(jìn)行的，不是由企業(yè)法律顧問、行政上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)進(jìn)行的。這里的律師，是指作為社會(huì)中介組織律師事務(wù)所成員的律師，是依據(jù)律師法的規(guī)定①參加一個(gè)律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師。依照律師法的規(guī)定②，律師接受當(dāng)事人的委托，實(shí)際上是在律師事務(wù)所接受當(dāng)事人的委托之后，由事務(wù)所指派、并經(jīng)當(dāng)事人同意，由承辦律師進(jìn)行的法律評(píng)估。這樣，當(dāng)事人的評(píng)估請(qǐng)求首先是對(duì)律師事務(wù)所提出的。律師事務(wù)所對(duì)當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際上，律師事務(wù)所在完成法律評(píng)估任務(wù)時(shí)，往往要充分運(yùn)用事務(wù)所全體律師集體的力量為當(dāng)事人提供服務(wù)。從這點(diǎn)來說，法律評(píng)估和訴訟代理在形成委托關(guān)系的前提方面是有一些區(qū)別的。大家知道，從我國(guó)的現(xiàn)狀來看，訴訟當(dāng)事人出于對(duì)某個(gè)律師的信任而非出于對(duì)律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)是比較常見的。而法律評(píng)估，一般是委托人基于對(duì)律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)，委托人是著眼于律師事務(wù)所的團(tuán)隊(duì)力量選擇受托人。
進(jìn)行法律評(píng)估的主體（律師事務(wù)所和其所指派的律師）是特殊主體。由律師事務(wù)所指派的律師進(jìn)行法律評(píng)估因其屬于社會(huì)中介組織，具有超脫性，可以運(yùn)用法律知識(shí)客觀地對(duì)委托事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)，因其具備國(guó)家認(rèn)可的法律知識(shí)水平，能夠保證法律評(píng)估質(zhì)量上的可靠性。
第二，法律評(píng)估是對(duì)某一項(xiàng)目進(jìn)行的。
法律評(píng)估的對(duì)象一般是一個(gè)綜合性的比較復(fù)雜的項(xiàng)目。法律評(píng)估是對(duì)項(xiàng)目的整體涉及到的全部法律關(guān)系進(jìn)行評(píng)估。它可能涉及到很多的法律關(guān)系，具有很強(qiáng)的綜合性。同時(shí)，它又要對(duì)項(xiàng)目的各個(gè)組成部分的具體的法律關(guān)系進(jìn)行的分析，要具體回答委托項(xiàng)目中包含的各種法律關(guān)系的一切相關(guān)問題。因此法律評(píng)估又具有細(xì)致性和深入性。
比如企業(yè)的分立、合并（含并購(gòu)）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等等，就是比較復(fù)雜的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目中不僅包括了財(cái)產(chǎn)的處理，還涉及到對(duì)職工權(quán)利的改變，涉及到相鄰關(guān)系的改變，涉及到行政許可的特種權(quán)利由誰來繼受、義務(wù)由誰來履行等一系列的問題。又比如，美國(guó)前總統(tǒng)克林頓在處理和萊溫斯基的緋聞時(shí)，就專門請(qǐng)教律師進(jìn)行過法律評(píng)估。因?yàn)橐粋�(gè)國(guó)家的總統(tǒng)是沒有私人事務(wù)的。他的一舉一動(dòng)都會(huì)對(duì)國(guó)家，對(duì)他代表的執(zhí)政黨，在許多方面產(chǎn)生很大的影響。當(dāng)然是一個(gè)很復(fù)雜的問題。有的資料表明，在局部戰(zhàn)爭(zhēng)的決策上，一些國(guó)家的最高領(lǐng)導(dǎo)人也聘請(qǐng)律師進(jìn)行法律評(píng)估。
個(gè)人的事務(wù)同樣是可以進(jìn)行法律評(píng)估的。比如個(gè)人的投資行為、婚姻問題（結(jié)婚和離婚）、遺囑、繼承問題，等等。不過，如果評(píng)估的項(xiàng)目不是很復(fù)雜，一般的法律咨詢也是能夠滿足當(dāng)事人的要求的。但是，如果是社會(huì)名流，個(gè)人事務(wù)往往也是十分復(fù)雜的。這些事務(wù)可能涉及到大額的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)、社會(huì)聲望、信譽(yù)、復(fù)雜的歷史背景及復(fù)雜的人際關(guān)系等等許多方面的法律問題。在這種情況下進(jìn)行法律評(píng)估當(dāng)然是很有必要的。
一般而言，委托人委托的項(xiàng)目是以自己為中心的項(xiàng)目。這就是說，權(quán)利義務(wù)的主體之一是委托人自己。如果要求律師針對(duì)僅以他人為權(quán)利義務(wù)主體的各項(xiàng)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估，就變成了資信調(diào)查或者其他類型的調(diào)查，不是我們所說的法律評(píng)估了。
第三，法律評(píng)估是律師運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，基于自己對(duì)現(xiàn)行法律的理解來進(jìn)行的。
這里所說的法律是廣義的法律，包括了法律法規(guī)和其他強(qiáng)制性行為規(guī)范。依照律師法的規(guī)定③，律師執(zhí)業(yè)必須遵守法律。當(dāng)然了，律師在為當(dāng)事人進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)也應(yīng)該遵守法律。這不僅是律師本人的行為應(yīng)該合法，主要是律師在進(jìn)行判斷時(shí)要依照現(xiàn)行有效的法律。律師必須排除個(gè)人的情緒、情感、好惡，不能一廂情愿，不能對(duì)當(dāng)事人投其所好。律師在進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)自己的行為合法，包括了很多含義，其中含有以合法的手段和不能欺騙、蒙蔽當(dāng)事人的意思。這是對(duì)律師本人的基本要求，是對(duì)主觀心態(tài)的要求。另外，在服務(wù)中保持客觀冷靜實(shí)事求是，才能為當(dāng)事人提供超脫的觀察和客觀的評(píng)價(jià)性意見。需知，委托人在尋求法律評(píng)估服務(wù)時(shí)，有相當(dāng)多的人是因?yàn)榍榫w上的無助，他需要局外人客觀冷靜的分析。只有提出客觀中肯的意見，才是忠實(shí)于委托人。
告訴委托人法律上的真實(shí)情況，有時(shí)可能會(huì)使委托人不高興。聽真話，從善如流，對(duì)許多人來說，常常是不容易作到的。但是律師在進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)，必須把依據(jù)法律思考得出的結(jié)論，實(shí)事求是地告訴委托人，必須講真話。
第四，法律評(píng)估是依據(jù)當(dāng)前的客觀狀況進(jìn)行的。
客觀狀況指的是現(xiàn)實(shí)存在的法律事實(shí)。反映這些事實(shí)的證據(jù)，有的可以由委托人提供，有些要由律師進(jìn)行調(diào)查。雖然律師依法進(jìn)行調(diào)查，相關(guān)的單位和人員應(yīng)該予以協(xié)助，但是，實(shí)際上調(diào)查的難度往往是很大的，常常需要一些技巧和較多的時(shí)間。
如果因時(shí)過境遷或者其他的原因，反映客觀情況的證據(jù)無法取得，要向當(dāng)事人指出證據(jù)的缺失可能造成的后果和預(yù)防措施。
法律事實(shí)決定法律關(guān)系。在進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)同樣應(yīng)該遵守“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。談到“以事實(shí)為依據(jù)”，也是以證據(jù)能夠證明的事實(shí)。比如法人登記注冊(cè)的證書、法人設(shè)立時(shí)的章程和變更情況，建設(shè)工程項(xiàng)目的可行性報(bào)告、規(guī)劃設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、各種批準(zhǔn)文件等等。行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的許可證書、使用自然資源的許可證書、安全方面的認(rèn)可、公司的各種合同、商業(yè)秘密的名錄和保密措施等等�？芍从撤墒聦�(shí)的證據(jù)種類繁多，形式各異。收集和認(rèn)定證據(jù)的效力的工作量是很大的�，F(xiàn)在，許多人，無論是自然人還是法人，對(duì)涉及切身利益的證據(jù)的保存，往往是很差的。這給法律評(píng)估帶來了相當(dāng)大的難度。但是只有充分掌握了證據(jù)，才能提供準(zhǔn)確的法律評(píng)估成果。
一個(gè)企業(yè)如果進(jìn)行了一次認(rèn)真全面的法律評(píng)估，對(duì)弄清和自己相關(guān)的各方面的法律關(guān)系，會(huì)得到很大的好處，等于是一次法律關(guān)系的大清理，能為今后提高管理水平帶來直接的好處和直接的經(jīng)濟(jì)利益。
第五、法律評(píng)估的主要內(nèi)容是當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。
法律評(píng)估的目的是，闡明委托項(xiàng)目相關(guān)的權(quán)利義務(wù)的狀況，從而使委托人對(duì)自己的現(xiàn)狀有一個(gè)真切的認(rèn)識(shí)。如果委托人需要，律師還可以就消除權(quán)利瑕疵、保護(hù)合法權(quán)益、妥善履行義務(wù)提出符合法律規(guī)定的建設(shè)性的意見。
權(quán)利和義務(wù)源于法定和約定。對(duì)不同的當(dāng)事人和不同的委托項(xiàng)目，具體的權(quán)利和義務(wù)是不同的，區(qū)別極大。在這里難以一一論述。但是對(duì)任何項(xiàng)目，全面、逐項(xiàng)說明各種權(quán)利義務(wù)的狀況，是法律評(píng)估的共同要求。
第六、法律評(píng)估的成果以書面形式的法律意見書來表現(xiàn)。
在進(jìn)行了大量的調(diào)研以后，律師依據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件得出結(jié)論性的意見。這些意見反映在法律意見書當(dāng)中。因此法律意見書應(yīng)該經(jīng)過律師事務(wù)所指派的小組進(jìn)行充分的討論。此后，還應(yīng)該經(jīng)過律師事務(wù)所主任的審查或主任委托的小組外的人員（律師）進(jìn)行審查。在法律意見書的最后，承辦律師應(yīng)該具名。在法律意見書的首部可以說明評(píng)估工作中哪個(gè)部分是由誰來完成的。
第七、法律評(píng)估是一種特殊的法律咨詢。
從上面的定義可以看出，法律評(píng)估屬于法律咨詢的范疇，只不過是這種咨詢活動(dòng)具有自己?jiǎn)为?dú)的特征。這些特征主要是項(xiàng)目復(fù)雜，要回答多種法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)問題，由律師事務(wù)所承擔(dān)委托責(zé)任，評(píng)估需要由律師事務(wù)所指派的律師集體完成。因?yàn)榫哂羞@些特征，法律評(píng)估業(yè)務(wù)也就形成了一些自己的方式。比如，律師事務(wù)所對(duì)某些常作的評(píng)估項(xiàng)目制作了詳盡的評(píng)估手冊(cè)和法律意見書的審查制度。前面已經(jīng)簡(jiǎn)單提到了對(duì)法律意見書的審查制度。評(píng)估手冊(cè)是集中了以往個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)，給出了一般的思路和提綱，評(píng)估手冊(cè)是律師事務(wù)所集體智慧的結(jié)晶，具有商業(yè)秘密的特點(diǎn)。
又比如，在律師進(jìn)行法律評(píng)估時(shí)對(duì)權(quán)利義務(wù)的分類可以和傳統(tǒng)教科書上的分類方法不同。例如，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版由彭萬林主編的《民法學(xué)》中，將權(quán)利的分類給出了四種方法�？梢哉f，這種分類方法是法學(xué)屆的通說。而在法律評(píng)估中，為了工作的方便，分類方法與之不同。假如我們對(duì)企業(yè)委托的某個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行法律評(píng)估，將權(quán)利義務(wù)以其相對(duì)人進(jìn)行分類。我們將權(quán)利義務(wù)分成（1）企業(yè)法人與相對(duì)人之間具有管轄或控制關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)。（2）和交易相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)。（3）和非交易相對(duì)人的其他平等民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）與國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
上述的這些特征，對(duì)于一般意義上的咨詢來說，都是不具備的。
第八、法律評(píng)估的法律責(zé)任。
法律評(píng)估既然屬于咨詢范疇，承擔(dān)法律評(píng)估的人（律師事務(wù)所和律師），就必然依照《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)合同法》④承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，因法律評(píng)估具有自己的特征，委托人可以使用約定的方法來規(guī)定律師事務(wù)所應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任的范圍和具體的法律責(zé)任。
我認(rèn)為，違約責(zé)任的規(guī)定，除在時(shí)限方面違約的規(guī)定以外，在評(píng)估質(zhì)量方面可以要求律師事務(wù)所在正確運(yùn)用法律法規(guī)方面承擔(dān)責(zé)任。這就是說，應(yīng)該要求律師事務(wù)所針對(duì)評(píng)估事項(xiàng)選用適當(dāng)?shù)姆煞ㄒ?guī)進(jìn)行判斷，并且將這個(gè)要求具體化。如果違背了約定，就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。例如，若律師事務(wù)所在進(jìn)行評(píng)估時(shí)選擇并適用了已經(jīng)廢止的法律法規(guī)從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任；若律師事務(wù)所在進(jìn)行評(píng)估時(shí)因自己的過錯(cuò)，錯(cuò)誤地判斷法律關(guān)系從而錯(cuò)誤地選擇了適用的法律法規(guī)，得出了錯(cuò)誤的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；若律師事務(wù)所因自己的過錯(cuò)遺漏了項(xiàng)目中重大法律關(guān)系的調(diào)查和評(píng)估，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果針對(duì)某項(xiàng)法律關(guān)系有法律上的強(qiáng)制性規(guī)定同時(shí)還有實(shí)施細(xì)則等進(jìn)一步的更加具體的強(qiáng)制性規(guī)定，評(píng)估時(shí)沒有適用進(jìn)一步的規(guī)定，致使給出的結(jié)論缺乏操作性，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，等等。
二、法律評(píng)估與資產(chǎn)評(píng)估、審計(jì)、行政機(jī)關(guān)審查的關(guān)系
（一）法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的關(guān)系。
資產(chǎn)評(píng)估是受資產(chǎn)占有單位的委托，由有權(quán)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的機(jī)構(gòu)對(duì)委托單位的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清查，核實(shí)資產(chǎn)帳面與實(shí)際是否相符，經(jīng)營(yíng)成果是否真實(shí)，并作出鑒定⑤的活動(dòng)。資產(chǎn)評(píng)估的目的是“為了正確體現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)的價(jià)值量，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)所有者和經(jīng)營(yíng)者、使用者的合法權(quán)益”。資產(chǎn)評(píng)估的的具體范圍在《國(guó)有財(cái)產(chǎn)評(píng)估辦法》及國(guó)有資產(chǎn)管理局制定的《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法施行細(xì)則》中作出了明確的規(guī)定。即：“國(guó)有資產(chǎn)是指國(guó)家依據(jù)法律取得的，國(guó)家以各種形式的投資和投資收益形成的或接受捐贈(zèng)而取得的固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其它形態(tài)的資產(chǎn)�！苯邮茉u(píng)估的主體是：“國(guó)有資產(chǎn)占有單位包括：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、社會(huì)團(tuán)體及其他占有國(guó)有資產(chǎn)的社會(huì)組織；（二）國(guó)營(yíng)企業(yè)、事業(yè)單位；（三）各種形式的國(guó)內(nèi)聯(lián)營(yíng)和股份經(jīng)營(yíng)單位；（四）中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；（五）占有國(guó)有資產(chǎn)的集體所有制單位；（六）其它占有國(guó)有資產(chǎn)的單位�！痹u(píng)估人⑥是“資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記、具有法人資格、并持有國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書的單位”。
可以看出，進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的主體、評(píng)估的委托人、評(píng)估的范圍和目的均與法律評(píng)估有明顯的不同。
資產(chǎn)評(píng)估不能取代法律評(píng)估，最明顯的理由是委托人（自然人、法人和其他組織）涉及到的法律關(guān)系絕不僅僅是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，各種復(fù)雜的法律關(guān)系不是都可以換算為金錢關(guān)系的。資產(chǎn)評(píng)估不負(fù)責(zé)對(duì)委托人涉及到的各種非金錢性質(zhì)的法律關(guān)系的評(píng)價(jià)，法律也沒有授權(quán)資產(chǎn)評(píng)估單位進(jìn)行這種評(píng)價(jià)。如果需要進(jìn)行評(píng)價(jià)，就只能由法律評(píng)估來完成。
例如：勞動(dòng)合同關(guān)系、保密協(xié)議、有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的約定、相鄰關(guān)系、財(cái)產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)利。這些不能直接折算為財(cái)產(chǎn)，但是它影響財(cái)產(chǎn)的正常使用，影響財(cái)產(chǎn)效能的實(shí)現(xiàn)。又比如電力線路和通訊線路、各種建筑物構(gòu)筑物的交叉跨越距離，與相關(guān)單位簽定的通行協(xié)議，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、構(gòu)筑物上通過的許可，或許可他人通過，采光距離，排放熱量，氣體排放，污水排放，噪聲，建筑物外墻的利用，建筑小區(qū)和樓房的命名權(quán)、暫時(shí)閑置的土地依法允許種植的種植權(quán)，礦產(chǎn)開采區(qū)的復(fù)耕、林地植被的恢復(fù)等等，企業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)區(qū)的取水權(quán)，礦山的開采權(quán)，等等也是不能直接折算為金錢的。個(gè)人的學(xué)歷、學(xué)位、職稱、各種專業(yè)的從業(yè)資格、企業(yè)的資質(zhì)，更是無價(jià)的，但他直接影響到經(jīng)營(yíng)行為和財(cái)產(chǎn)的取得能力，顯然這些也不屬于財(cái)產(chǎn)。上述的種種權(quán)利和義務(wù)，僅僅是現(xiàn)實(shí)生活中各種復(fù)雜的法律關(guān)系的極小的一小部分。可見，除資產(chǎn)評(píng)估所涉及的法律關(guān)系以外，其它的法律關(guān)系是繁多的。法律評(píng)估工作具有廣大的空間。
在法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的直接關(guān)系方面，法律評(píng)估要利用資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)果，并且，除委托人特別要求以外，一般沒有必要對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)論重新進(jìn)行法律評(píng)估。但也不排除接受委托人對(duì)資產(chǎn)評(píng)估本身以及對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的對(duì)象進(jìn)行評(píng)估。因?yàn)椋@些也屬于法律行為，也直接影響當(dāng)事人的利益。如果資產(chǎn)評(píng)估不當(dāng)，當(dāng)事人是可以委托律師進(jìn)行法律評(píng)估以弄清真像，進(jìn)而保護(hù)自己的合法權(quán)益。比如，在進(jìn)行了上述評(píng)估之后準(zhǔn)備進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟，維護(hù)自己的利益。反之，資產(chǎn)評(píng)估則不具有審查法律評(píng)估的功能。
在法律評(píng)估和資產(chǎn)評(píng)估的強(qiáng)制性方面，兩者是有區(qū)別的。國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估是國(guó)家保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵犯的措施。因此國(guó)家對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的成果即相關(guān)的賬務(wù)處理、稅收處理均作出了強(qiáng)制性的規(guī)定。法律評(píng)估則不同。法律評(píng)估屬于咨詢性質(zhì)，企業(yè)有權(quán)依據(jù)法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定處分自己財(cái)產(chǎn)和其他利益的權(quán)利。因此，法律評(píng)估在給出權(quán)利義務(wù)現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)的同時(shí)，如果委托人需要，也只能提出處分權(quán)利的建設(shè)性的意見，致于委托人如何決策，是委托人的權(quán)力。國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估是有法律法規(guī)規(guī)定的，帶有強(qiáng)制性；法律評(píng)估則是當(dāng)事人自主決定的，屬于意思自治的范疇。如果當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)于自己面臨的問題自己已經(jīng)有了有明確的看法，不進(jìn)行法律評(píng)估是他的合法選擇，是他的權(quán)力。但是，在法定的條件下，國(guó)有資產(chǎn)的占有單位不進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估將被認(rèn)定為違法，相關(guān)的法律行為將被認(rèn)定為無效⑦。
筆者認(rèn)為，對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)構(gòu)成的法人及國(guó)有資產(chǎn)參股的法人規(guī)定必須進(jìn)行法律評(píng)估的一些具體情況，是必要的。例如，國(guó)有資產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)時(shí)（關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)），進(jìn)行法律評(píng)估就是很有必要的，今后應(yīng)該從立法上加以補(bǔ)充，以保護(hù)國(guó)家利益和人民利益。
（二）法律評(píng)估和審計(jì)的關(guān)系。
國(guó)家實(shí)行審計(jì)監(jiān)督制度。“國(guó)務(wù)院設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)，對(duì)國(guó)務(wù)院各部門和地方各級(jí)政府的財(cái)政收支，對(duì)國(guó)家的財(cái)政金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督�！保ā吨腥A人民共和國(guó)憲法》第九十一條）“國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)。”（《中華人民共和國(guó)審計(jì)法》第二條）
審計(jì)是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)務(wù)院各部門和地方各級(jí)人民政府及其各部門的財(cái)政收支，國(guó)有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，以及其他依照審計(jì)法應(yīng)當(dāng)接受審計(jì)的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。審計(jì)負(fù)責(zé)對(duì)財(cái)政收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益，依法進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。為了保證黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的廉潔，國(guó)家還制定了《縣級(jí)以下黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》和《國(guó)有企業(yè)及國(guó)有控股企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》，對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行專門的審計(jì)監(jiān)督。
顯然，審計(jì)涉及到的法律關(guān)系的范圍和法律評(píng)估相比，是單一得多了。因此，審計(jì)是不可能代替法律評(píng)估的。
如果評(píng)估的項(xiàng)目需要，法律評(píng)估可以利用審計(jì)的成果。除非委托人要求，法律評(píng)估一般不重新進(jìn)行審計(jì)項(xiàng)目的評(píng)估。
（三）法律評(píng)估和行政審查的關(guān)系。
行政監(jiān)管涉及的方面很多。有些是經(jīng)當(dāng)事人發(fā)動(dòng)之后國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)才進(jìn)行監(jiān)督檢查，如商標(biāo)侵權(quán)案件之類⑧。有的是法律規(guī)定行政管理機(jī)關(guān)必須主動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，如果因檢查不力，出現(xiàn)疏漏，行政管理機(jī)關(guān)要承擔(dān)失職錯(cuò)誤的法律責(zé)任。這類規(guī)定，如《使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所勞動(dòng)保護(hù)條例》⑨第五十七條的規(guī)定和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條的規(guī)定⑩。此外還有對(duì)自然人、法人資格、資質(zhì)類申請(qǐng)的審查和授予。
對(duì)自然人、法人資格、資質(zhì)類申請(qǐng)的審查，其內(nèi)容一般是單一的。具備法定條件的，即認(rèn)為合法�；旧蠜]有綜合性的審查。
法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規(guī)定。比如建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，就是如此。行政管理機(jī)關(guān)首先要批準(zhǔn)法人的活動(dòng)范圍。如，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍。在核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，企業(yè)法人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。然后，相關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資質(zhì)的等級(jí)。企業(yè)只有在資質(zhì)等級(jí)符合規(guī)定的條件下，才可以承擔(dān)相應(yīng)的施工工作。超過資質(zhì)等級(jí)的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業(yè)設(shè)立之前現(xiàn)行取得，然后才能在工商管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)時(shí)，同樣要有相應(yīng)的資格條件。比如，具有會(huì)計(jì)師資格的人才能擔(dān)任會(huì)計(jì)工作⑩�，F(xiàn)在，這類的資格要求是越來越多了。
法律評(píng)估應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目中涉及到的行政許可和資格資質(zhì)進(jìn)行重點(diǎn)的檢查。因?yàn)檫@涉及到行為主體身份是否適格。無論是委托人或是委托人的相對(duì)人，主體身份適格問題往往決定了權(quán)利享有和義務(wù)的承擔(dān)。換言之，在以權(quán)利義務(wù)為評(píng)估內(nèi)容的法律評(píng)估中，不能不考慮相關(guān)的主體身份問題。沒有法律規(guī)定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權(quán)利和義務(wù)。在法律評(píng)估中，要注意行政許可的時(shí)效。行政許可多規(guī)定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權(quán)的土地閑置不能超過兩年；依法取得的取水許可，不能無故連續(xù)兩年不取水，等等。超過了規(guī)定的期限，行政許可權(quán)就自動(dòng)喪失。
在一般情況下，法律評(píng)估著重檢查主體身份是否具備相應(yīng)的證書并且是否有效。只有委托人認(rèn)為需要審查證書的取得是否合法時(shí)，才對(duì)取得證書的合法行進(jìn)性調(diào)研評(píng)估。
致于對(duì)其他行政審查是否列入評(píng)估范圍，則視委托項(xiàng)目的需要而定。
總之，行政審查和法律評(píng)估是完全不同的，沒有替代關(guān)系。
法律評(píng)估在我國(guó)剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識(shí)水平的提高和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，法律評(píng)估會(huì)得到廣泛的重視和應(yīng)用。
作者：高宏道 （律師、高級(jí)工程師）聯(lián)系電話：010-62952232/86010594；手機(jī)13020030614
Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com
①《中華人民共和國(guó)律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員�！�
②第二十三條：“律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同”
③第三條：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律�！�
《中華人民共和國(guó)合同法》第三百五十九條：“技術(shù)咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數(shù)據(jù)，影響工作進(jìn)度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。
技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報(bào)告或者提出的咨詢報(bào)告不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減收或者免收?qǐng)?bào)酬等違約責(zé)任。
⑤技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外�！�
⑥《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估辦法實(shí)施細(xì)則》第十五條：“《辦法》第九條所說的資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記、具有法人資格、并持有國(guó)務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書的單位。只有同時(shí)具備上述條件的單位才能從事國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)�！�
⑦《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估辦法實(shí)施細(xì)則》第十條：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的情形沒有進(jìn)行評(píng)估，或者沒有按照《辦法》及本細(xì)則的規(guī)定立項(xiàng)、確認(rèn)，該經(jīng)濟(jì)行為無效�！�
律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
⑧《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向縣級(jí)以上工商行政管理部門要求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當(dāng)事人對(duì)工商行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴�！�
⑨《使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所勞動(dòng)保護(hù)條例》
第四十七條：“縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和國(guó)家有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生要求，依據(jù)職責(zé)劃分，對(duì)作業(yè)場(chǎng)所使用有毒物品作業(yè)及職業(yè)中毒危害檢測(cè)、評(píng)價(jià)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查�！�
第四十九條：“衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)監(jiān)督用人單位嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生規(guī)范。
衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定對(duì)使用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所的職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施的防護(hù)性能進(jìn)行定期檢驗(yàn)和不定期的抽查；發(fā)現(xiàn)職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施存在隱患時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止作業(yè)�！�
第五十七條：“衛(wèi)生行政部門的工作人員有下列行為之一，導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；造成職業(yè)中毒危害但尚未導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生，不夠刑事處罰的，根據(jù)不同情節(jié)，依法給予降級(jí)、撤職或者開除的行政處分：
（一）對(duì)不符合本條例規(guī)定條件的涉及使用有毒物品作業(yè)事項(xiàng)，予以批準(zhǔn)的；
（二）發(fā)現(xiàn)用人單位擅自從事使用有毒物品作業(yè)，不予取締的；
（三）對(duì)依法取得批準(zhǔn)的用人單位不履行監(jiān)督檢查職責(zé)，發(fā)現(xiàn)其不再具備本條例規(guī)定的條件而不撤銷原批準(zhǔn)或者發(fā)現(xiàn)違反本條例的其他行為不予查處的；
（四）發(fā)現(xiàn)用人單位存在職業(yè)中毒危害，可能造成職業(yè)中毒事故，不及時(shí)依法采取控制措施的。”
⑩《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條：“中國(guó)人民銀行的工作人員違法審批金融機(jī)構(gòu)，對(duì)金融機(jī)構(gòu)不依法實(shí)施監(jiān)督管理、不依法查處違法行為，情節(jié)嚴(yán)重、導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)被撤銷的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過、降級(jí)或者撤職的行政處分�！�
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