法律職業(yè)化的難題

　　在當(dāng)今世界上，法律職業(yè)化幾乎已經(jīng)成為全球化的趨勢(shì)。法律界對(duì)自家行業(yè)的知識(shí)傳統(tǒng)有了越來越明確的自覺，各種各樣的研討會(huì)和出版物都在不停地將這種知識(shí)傳統(tǒng)精致化。越來越多的國家開始檢討法律教育的目標(biāo)定位，法律教育界比起任何時(shí)候都更加重視在教育的各個(gè)環(huán)節(jié)培養(yǎng)學(xué)生“像法律人那樣思考”（Ｔｈｉｎｋｉｎｇｌｉｋｅａｌａｗｙｅｒ）的能力。法律實(shí)務(wù)界也更加注重將法律職業(yè)與法律教育溝通，法律職業(yè)的入門標(biāo)準(zhǔn)越來越高，從而提高了司法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的過程中的能力。另外，司法界又在不斷地反思司法權(quán)的運(yùn)作方式，程序的價(jià)值得到了日益普遍的認(rèn)可。從一個(gè)國家到另一個(gè)國家，法律界都在討論法律家的職業(yè)倫理，一些重要的準(zhǔn)則獲得了人們的共識(shí)。

　　值得高興的是，我國的法治建設(shè)正好與這樣的世界性潮流同步。在最近的幾年間，上述種種問題都得到了我國法律界程度不同的關(guān)注和討論，有些甚至在制度層面上取得了可喜的進(jìn)展。統(tǒng)一司法考試制度的確立便是一個(gè)最近的例證。不過，在看到這些進(jìn)展的同時(shí)，我們也時(shí)時(shí)能夠感受到在邁向職業(yè)化過程中，中國法律界所面臨著的一些特殊困難。這些困難有些來自于在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代流行至今仍有其生命力的某些觀念，有些則來自于更久遠(yuǎn)的歷史文化傳統(tǒng)。這里不妨對(duì)后者略作分析。

　　日本著名的中國法律史專家滋賀秀三曾從訴訟的形態(tài)的角度對(duì)中國傳統(tǒng)法文化作過極具啟發(fā)意義的考察。他認(rèn)為，在世界各主要文明中，中國是距離法治最為遙遠(yuǎn)的一種，甚至與歐洲形成了兩級(jí)相對(duì)的反差。由于我們的法律大致上是刑法以及管理和調(diào)整官僚機(jī)構(gòu)的規(guī)則，因而，“與國家權(quán)力相分離而具有獨(dú)立地位的法律界精英們從理性的探索中產(chǎn)生出學(xué)說、判例，創(chuàng)造并支持著法這種現(xiàn)象……在中國幾乎尋找不到。歐洲法的歷史有一半可以說是法學(xué)的歷史，而與此相對(duì)，言之有據(jù)地討論中國法學(xué)史卻近乎不可能�！弊藤R教授以自己的教學(xué)感受強(qiáng)化了他的判斷——在洋洋灑灑地講過了羅馬、中世紀(jì)和近代各國法學(xué)之后，輪到講中國法學(xué)時(shí)，他幾乎有點(diǎn)無話可談的感覺。（參看滋賀秀三等著《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社１９９８）

　　之所以如此，一個(gè)重要的原因是，我們這個(gè)老大帝國從來就沒有形成分權(quán)體制。雖然在中央層面上一直有復(fù)雜的職能分工，但是，州縣層面上卻一直是一個(gè)人的政府。通過科舉考試的形式選任官員，導(dǎo)致法律知識(shí)無從在司法的過程中得以發(fā)育和成長(zhǎng)。官員與文人的合一使得司法判決的風(fēng)格充滿了美感，卻難以獲得統(tǒng)一性和確定性。韋伯曾經(jīng)用“卡迪司法”（Ｋａｈｄｉｊｕｓｔｉｃｅ）的說法指稱那種就事論事，完全不考慮規(guī)則以及依據(jù)規(guī)則的判決的確定性的司法。如果仔細(xì)觀察中國傳統(tǒng)社會(huì)官員的決策過程，看他們?cè)�用怎樣的依�?jù)對(duì)糾紛作出裁判，看他們是怎樣經(jīng)常地將所謂天理人情置于國法之上，看他們以怎樣的方式贏得當(dāng)事人以及其他民眾對(duì)裁判的服膺，我們可以毫不遲疑地得出這樣的結(jié)論：傳統(tǒng)的糾紛處理過程正可以成為“卡迪司法”的一個(gè)活生生的例證。

　　就這樣，我們兩千年的司法史居然根本沒有走向?qū)�業(yè)化或職業(yè)化的任何苗頭，居然是一部看不到對(duì)確定性和統(tǒng)一性有過追求的歷史。這的確是一個(gè)令我們今天的法律人感到吃驚的事實(shí)。也許，這也可以成為解讀我們總體歷史的一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)。由于司法過程不注重“同樣的事情同樣地對(duì)待”的準(zhǔn)則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對(duì)立法規(guī)則加以明確化和精細(xì)化，天理與人情的高度不確定性導(dǎo)致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？于是，細(xì)小的糾紛得不到公正的解決，會(huì)帶來滾雪球效應(yīng)；冤情的累積遇上天災(zāi)或決策失當(dāng)?shù)娜说�，便仿佛移干柴而近烈火，不天下大亂才怪。

　　盡管我們的歷史上不斷地重復(fù)著這樣的教訓(xùn)，但是，走出這種怪圈卻并非易事。路徑依賴加上對(duì)其他文明的缺少接觸，使得我們的歷史在近代之前沒有發(fā)生脫胎換骨式的創(chuàng)新。民眾對(duì)司法的傳統(tǒng)期待形成巨大的心理慣性，表層制度的改變并不意味著操作新制度的人們文化觀念的改變。試看今日我們?cè)诮��?gòu)一個(gè)專業(yè)化司法制度上的種種障礙：為什么我們雖然建立了分權(quán)體制但卻既沒有真正的分權(quán)，而同時(shí)又喪失了效率？為什么我們?cè)谒痉ü賳T選任問題上可以在長(zhǎng)達(dá)近４０年的時(shí)間里沒有規(guī)定任何學(xué)歷背景，從而導(dǎo)致大量的沒有任何法律教育背景的人們可以堂而皇之地當(dāng)上法官、檢察官？為什么我們至今在司法決策時(shí)究竟是以法律為惟一依據(jù)還是同時(shí)要考慮其他因素仍然糾纏不清？為什么我們?cè)诜ü俟芾碇贫壬辖?jīng)常倡導(dǎo)非行政化，但又每每擺脫不了改頭換面的行政化？為什么審委會(huì)定案這樣完全違反司法理念的制度會(huì)長(zhǎng)期沿襲、難以改變？為什么在司法權(quán)的行使方式上我們總在強(qiáng)調(diào)“服務(wù)意識(shí)”，而難以真正走向中立化與消極化？為什么長(zhǎng)期以來我們居然將“法官不得收受賄賂”這樣的明顯的是刑法調(diào)整對(duì)象的問題當(dāng)做法官的職業(yè)道德問題？為什么在上下級(jí)法院之間關(guān)系上，會(huì)有人提出垂直領(lǐng)導(dǎo)的思路？

　　列舉起來，這樣的問題太多。要解決這類具有中國特色的難題，我們應(yīng)當(dāng)順藤摸瓜，找到病根，然后對(duì)癥下藥。從這個(gè)意義上說，今天的司法改革，尤其是法律的職業(yè)化建構(gòu)乃是一個(gè)歷史性的大工程，既需要人們從歷史上尋找病因，同時(shí)，改革的成功也意味著我們從此可以走出數(shù)千年歷史無法擺脫的“一治一亂”的怪圈。所謂中華民族的偉大復(fù)興，司法改革真正是關(guān)鍵中的關(guān)鍵��！

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