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兩岸四地教唆犯探析
</Script> 作者簡(jiǎn)介：許豪 男 中國(guó)政法大學(xué)研究生院2002級(jí)刑法碩士研究生100088張倩 女 中國(guó)政法大學(xué)研究生院2002級(jí)刑法碩士研究生 100088
摘要：近年來(lái)，港澳臺(tái)與大陸的交流越來(lái)越頻繁，不同法律傳統(tǒng)與司法制度的沖突日益受到學(xué)者與司法工作者的關(guān)注，特別是在香港、澳門(mén)回歸后，在一國(guó)兩制的國(guó)家體制下，法律適用的協(xié)調(diào)本文在對(duì)兩岸四地教唆犯從立法規(guī)定著手，進(jìn)行深入的比較的，深入分析其理論根源及文化背景。
關(guān)鍵字：教唆犯 共同犯罪 從犯 正犯
教唆犯是指教唆他人犯罪的人�，F(xiàn)代刑法理論對(duì)犯罪中止問(wèn)題的研究已經(jīng)非常成熟透徹，但是由于近一個(gè)世紀(jì)法律文化傳統(tǒng)的差異，及對(duì)生活不同價(jià)值觀念和追求，兩岸在這個(gè)問(wèn)題上也自然互有異同。本文擬對(duì)兩岸四地教唆犯作一粗略比較，以期兩岸四地在此問(wèn)題上的刑事立法和刑事法學(xué)研究不斷發(fā)展和完善。
一、兩岸四地關(guān)于教唆犯的規(guī)定
作為共同犯罪人種類(lèi)之一的教唆犯，是采用以分工為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)方法劃分出來(lái)的獨(dú)立共犯種類(lèi)，因此它在刑事立法中與共同正犯與從犯相并列。臺(tái)灣地區(qū)刑法中關(guān)于教唆犯的分類(lèi)亦采取此論并沿用至今。大陸刑法將教唆犯與主犯、從犯、脅從犯并列。澳門(mén)刑法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定教唆犯，而是將教唆犯歸入正犯的一類(lèi)。香港刑法對(duì)教唆犯沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定共同犯罪有沒(méi)有規(guī)定，而是將其歸入從犯，“任何人協(xié)助、慫使或促致他人犯罪，即屬?gòu)姆��！?br />關(guān)于教唆犯的概念，
澳門(mén)刑法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定教唆犯，但在刑法典第25條規(guī)定：“故意使他人產(chǎn)生作出之事實(shí)之決定者，只要該事實(shí)已實(shí)行或開(kāi)始實(shí)行，亦以正犯處罰之。”
香港將罪犯分為主犯和從犯，“幫助、唆使、勸誘或促成他人犯罪的”人屬于從犯（二級(jí)共犯），“教唆他人犯罪，是指明知（或蓄意漠視）。某人存有致罪意念，并明知當(dāng)時(shí)的情況構(gòu)成犯罪，卻在該人犯罪時(shí)而故意鼓勵(lì)或慫恿該人犯罪�！�1 同時(shí)在不完整罪中規(guī)定了教唆罪�！敖趟羲朔缸锉旧砑词欠缸铩�2 。但香港的“教唆罪不是由立法而是由普通法創(chuàng)制的犯罪。因此，對(duì)于何種行為構(gòu)成教唆罪，由判例法確定�！�3
對(duì)于教唆犯的處罰兩岸四地也有不同的規(guī)定，大陸刑法典第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照它在共同犯罪中所起的作用處罰。如果被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”�！敖趟舨粷M18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。”
臺(tái)灣刑法第29條第2款規(guī)定：“教唆犯，依其所教唆之罪處罰之”。第3款規(guī)定：“被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆至罪有處罰未遂犯之規(guī)定者，為限”。
澳門(mén)刑法對(duì)于教唆犯，只要教唆的犯罪“已實(shí)行或開(kāi)始實(shí)行，亦以正犯處罰之”，即以其所教唆的罪的正犯處罰。
香港《刑事訴訟程序條例》第89條規(guī)定：“任何人幫助、唆使、勸誘或促成主犯犯罪的人，與他人構(gòu)成同罪。”即主犯構(gòu)成盜竊罪從犯亦構(gòu)成盜竊罪，但這并不意味主犯與從犯要判同樣的刑罰。如果正犯比較年輕，而幫助、唆使、引誘、促成者較為年長(zhǎng)或經(jīng)驗(yàn)豐富，則后者便可能得到更嚴(yán)厲的懲罰。4
二、比較
（一）立法比較
一般認(rèn)為，教唆犯不是獨(dú)立犯罪的罪名，是按分工為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)方法劃分出來(lái)的獨(dú)立共犯種類(lèi)。對(duì)于共同犯罪人的分類(lèi)主要有：1、二分法，把共犯分為正犯和從犯兩類(lèi)（或者主犯和從犯），而教唆他人犯罪和幫助他人犯罪的都以論處從犯。2、三分法，將共同犯罪人分為正犯、教唆犯和從犯（或者主犯、教唆犯和從犯）。4、四分法，不共同犯罪人分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯。各國(guó)的立法也是從共同犯罪的角度確定教唆犯的含義。
大陸和臺(tái)灣對(duì)教唆犯有專(zhuān)門(mén)的概念。大陸刑法典第29條第1款規(guī)定：“教唆犯是指故意唆使他人實(shí)施犯罪的人�！迸_(tái)灣刑法第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪者，為教唆犯�！卑拈T(mén)和香港沒(méi)有教唆犯的概念
大陸和臺(tái)灣刑法都將教唆犯定義為：“教唆他人犯罪的”。大陸和臺(tái)灣刑法對(duì)共同犯罪人的分類(lèi)都采取了三分法，但采取的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)不同。
澳門(mén)將教唆犯規(guī)定在正犯之中，“故意使他人產(chǎn)生作出之事實(shí)之決定者，只要該事實(shí)已實(shí)行或開(kāi)始實(shí)行，亦以正犯處罰之。”香港將罪犯分為主犯和從犯，“幫助、唆使、勸誘或促成他人犯罪的”人屬于從犯（二級(jí)共犯），（這里“教唆他人犯罪”，“是指明知（或蓄意漠視）某人存有致罪意念，并明知當(dāng)時(shí)的情況構(gòu)成犯罪，卻在該人犯罪時(shí)而故意鼓勵(lì)或慫恿該人犯罪”5 ；慫使他人犯罪是指某人犯罪之前故意勸導(dǎo)、唆使或鼓勵(lì)該人犯罪（Callaem [1986]QB·808·）；促使他人犯罪，是指在某人犯罪至于故意力圖該人犯罪（Attorey General’s Reference (NO.1 of 7975)如果）；）同時(shí)在不完整罪中規(guī)定了教唆罪。但是香港刑法的教唆罪與共同犯罪中規(guī)定的“幫助、唆使、勸誘或促成他人犯罪的”二級(jí)主犯不是同一個(gè)概念， “它們之間關(guān)鍵的不同之處是：被告人在被定為二級(jí)主犯之前，必須是實(shí)際上已實(shí)施了犯罪；而教唆罪并無(wú)這一要求。被告人試圖影響被教唆者實(shí)施犯罪時(shí)，就意味著實(shí)施了教唆罪�！�6 二級(jí)主犯是在一級(jí)主犯產(chǎn)生犯意、實(shí)施犯罪行為之后“幫助、唆使、勸誘或促成”其犯罪的，不同于我們研究的造意犯，相當(dāng)與我們共同犯罪從犯的幫助犯。二者區(qū)別在于，幫助犯屬于從犯而教唆犯在共同犯罪的地位不確定，看教唆者在共同犯罪起到作用。此文我們對(duì)于此不作探討。下文中著重探討香港刑法規(guī)定的教唆罪。
將教唆犯獨(dú)立規(guī)定說(shuō)明大陸和臺(tái)灣刑法的教唆犯的重視。臺(tái)灣將共同犯罪人分為正犯、從犯和教唆犯，而大陸刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。但是“教唆犯不是我國(guó)刑法規(guī)定的共犯人中的獨(dú)立種類(lèi)”7 ，將教唆犯與主犯、從犯和脅從犯相并列，混淆了共同犯罪人的分類(lèi)，后三者是按作用為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)，而教唆犯是按分工為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)。按照作用為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)便于定罪量刑。相比較，臺(tái)灣關(guān)于教唆犯的分類(lèi)更具有合理性。
（二）成立條件
大陸刑法理論根據(jù)刑法的規(guī)定，一般都認(rèn)為教唆犯是故意地唆使他人實(shí)施犯罪的人。因此構(gòu)成教唆犯需要具備如下要件：首先，從客觀方面說(shuō)必須由教唆他人犯罪的行為或者教唆行為引起被教唆人實(shí)施所教唆的犯罪。其次，從主觀方面說(shuō)，有教唆他人犯罪的故意。8 臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，“教唆犯之成立要件包括教唆故意（主觀要件）與教唆行為（客觀要件）�！�9 同時(shí)大陸和臺(tái)灣刑法都認(rèn)為客觀方面只要教唆者實(shí)施了教唆行為足以，而不要求被教唆人是了所教唆的犯罪為必備要件。
澳門(mén)刑法典在正犯中規(guī)定了教唆行為，認(rèn)為正犯必須是“親身或透過(guò)他人實(shí)行事實(shí)者，又或與某人或某些人透過(guò)協(xié)議直接參或共同直接參與事實(shí)之實(shí)施者，均以正犯處罰”。顯然如果被教唆者沒(méi)有實(shí)施被教唆之罪，教唆者與被教唆者不構(gòu)成共同犯罪，澳門(mén)刑法沒(méi)有規(guī)定教唆行為構(gòu)成犯罪，按照澳門(mén)刑法對(duì)教唆者不能處罰。因此，教唆者構(gòu)成犯罪必須是教唆者與被教唆者成立共同犯罪。根據(jù)澳門(mén)刑法，教唆者構(gòu)成犯罪要求：教唆者與被教唆者主觀上又共同犯罪的故意，客觀上被教唆者實(shí)施了被教唆之罪。
香港的教唆罪要求“控方必須證明存在教唆犯罪的行為和影響被教唆者實(shí)施犯罪的故意”10 。幾乎所有試圖影響他人犯罪的手段都是教唆行為。“行為人可以以威脅、事假壓力和說(shuō)服為手段‘教唆’他人犯罪”（Invicta Plastics Ltd v Applin [1973] RTR 251）。教唆行為不一定要指向特定的人。在印維克他塑料有限公司（Invicta Plastics）一案中，報(bào)紙刊登的廣告說(shuō)物品的優(yōu)點(diǎn)是可用來(lái)實(shí)行犯罪�，F(xiàn)在的法律還要求，教唆者必須知道或相信被教唆者有實(shí)施犯罪的一天。盡管這一廣告針對(duì)的是世界上不特定的對(duì)象，但也被認(rèn)為是教唆行為。但是教唆內(nèi)容必須是由判例法規(guī)定的犯罪行為。
（三）刑事責(zé)任
確定教唆犯的形式責(zé)任首先明確教唆犯的性質(zhì)。關(guān)于教唆犯的性質(zhì)，刑法理論界主要存在兩種學(xué)說(shuō)，即獨(dú)立性說(shuō)和從屬性說(shuō)。前者是指教唆犯行為完全獨(dú)立于實(shí)行行為，教唆行為是具有社會(huì)危害性的犯罪行為，教唆行為就是構(gòu)成教唆犯罪客觀要件的行為，其刑事責(zé)任不以實(shí)行行為犯的刑事責(zé)任為轉(zhuǎn)移；后者是指，教唆犯的教唆行為附屬于實(shí)行犯的犯罪行為，因?yàn)橹苯悠茐姆梢?guī)范的是實(shí)行犯的實(shí)行行為，教唆行為并不直接破壞法律規(guī)范，因而教唆犯的刑事責(zé)任也以實(shí)行犯的刑事責(zé)任為轉(zhuǎn)移。
二重性說(shuō)是目前大陸刑法學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)，主張大陸刑法中的教唆犯是獨(dú)立性與從屬性的有機(jī)統(tǒng)一。該說(shuō)認(rèn)為，就教唆犯與被教唆者的關(guān)系而言，教唆犯具有從屬性；另一方面，教唆犯的教唆行為本身具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，它使得教唆犯與被教唆者之間產(chǎn)生聯(lián)系，同時(shí)使得教唆犯的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又處于相對(duì)獨(dú)立的地位，具有相對(duì)獨(dú)立性。根據(jù)這種相對(duì)獨(dú)立性，教唆犯實(shí)施教唆行為，無(wú)論被教唆者是否接受教唆并實(shí)施犯罪，教唆犯的教唆行為本身都構(gòu)成犯罪�？梢�(jiàn)，教唆犯具有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性相統(tǒng)一的二重性。（注：參見(jiàn)伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，載《法學(xué)研究》1982年第1期。）
大陸刑法理論和刑法典將教唆行為分為獨(dú)立教唆和共犯教唆兩種：前者是指凡實(shí)施教唆行為，即使被教唆人沒(méi)有犯被教唆之罪的，也可以構(gòu)成教唆犯，基于此大陸刑法第29條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”后者是指出來(lái)實(shí)施教唆行為之外，還必須被教唆人實(shí)施了所教唆的犯罪才能成立，同時(shí)教唆犯罪的教唆行為與被教唆人實(shí)施的犯罪行為之間存在因果關(guān)系。對(duì)于獨(dú)立教唆“可以從輕或者減輕處罰”。對(duì)于共犯教唆“應(yīng)當(dāng)按照它在共同犯罪中所起的作用處罰�！奔锤鶕�(jù)教唆犯在共同犯罪中所起的作用而具體情況具體對(duì)待，分別視為主犯或者從犯適用不同的處罰原則。 臺(tái)灣刑法僅籠統(tǒng)地規(guī)定：“教唆犯，依其所教唆之罪處罰之”。這是由于兩地所采取不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，大陸刑法主要依據(jù)行為在共同犯罪中的作用進(jìn)行分類(lèi)，有利于教唆犯定罪量刑。而臺(tái)灣依行為人在共同犯罪中的分工進(jìn)行分類(lèi)。臺(tái)灣刑法還規(guī)定對(duì)教唆犯的處罰“以所教唆至罪有處罰未遂犯之規(guī)定者，為限”。此處顯示教唆犯從屬性。
澳門(mén)刑法沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立教唆行為，對(duì)于教唆犯的規(guī)定，完全采取了從屬性說(shuō)，對(duì)“故意使他人產(chǎn)生作出之事實(shí)之決定者”的處罰以被教唆者是否已經(jīng)“實(shí)行或開(kāi)始實(shí)行”被教唆之罪。換言之，如果被教唆者沒(méi)有實(shí)施被教唆之罪，對(duì)教唆者是構(gòu)成犯罪。澳門(mén)刑法對(duì)于教唆犯，只要教唆的犯罪“已實(shí)行或開(kāi)始實(shí)行，亦以正犯處罰之”，即以其所教唆的罪的正犯處罰。顯然將教唆犯完全視為正犯過(guò)于機(jī)械，也與教唆行為的世界危害性程度不相吻合，不利于體現(xiàn)罪責(zé)相應(yīng)原則。
香港《刑事訴訟程序條例》第89條規(guī)定：“任何人幫助、唆使、勸誘或促成主犯犯罪的人，與他人構(gòu)成同罪�！奔粗鞣笜�(gòu)成盜竊罪從犯亦構(gòu)成盜竊罪，但這并不意味主犯與從犯要判同樣的刑罰。如果正犯比較年輕，而幫助、唆使、引誘、促成者較為年長(zhǎng)或經(jīng)驗(yàn)豐富，則后者便可能得到更嚴(yán)厲的懲罰。11 這里的規(guī)定是對(duì)共同犯罪中二級(jí)主犯的規(guī)定，并不是我們上述意義上造意犯的純粹教唆犯的處罰。
香港刑法單獨(dú)規(guī)定教唆罪，未將教唆罪的行為歸屬于任何共同犯罪行為。雖然“被告人試圖影響被教唆者實(shí)施犯罪時(shí)，就意味著實(shí)施了教唆罪”，但是香港刑法對(duì)教唆罪的處罰并不是采取獨(dú)立性說(shuō)，因?yàn)椤霸诜缸锏墓室膺�停留在一個(gè)人思想里，教唆者沒(méi)有教唆他人（被教唆者）犯罪之前，或者教唆者和被教唆者沒(méi)有同意共同犯罪之前，不存在任何犯罪�！� 12 現(xiàn)行法律要求，教唆者必須知道或相信被教唆者有實(shí)施犯罪的意圖。在柯?tīng)枺–urr [1968] 2 QB 944）一案中,被告人被控犯有教唆婦女實(shí)施《1945年家庭補(bǔ)助法案》規(guī)定的犯罪，即收集這些婦女沒(méi)有權(quán)利享有的社會(huì)安全補(bǔ)貼。被告人的定罪被推翻，理由是控方不能證明被教唆的婦女知道子被教唆實(shí)行的行為構(gòu)成犯罪，并有構(gòu)成本罪必須具備的犯罪意圖。
參考文獻(xiàn)：
1 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第32頁(yè)。
2 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第57頁(yè)。
3 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第57頁(yè)。
4 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第52頁(yè)。
5 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第32頁(yè)。
6 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第59頁(yè)。
7 張明楷《教唆犯不是共犯人中的獨(dú)立種類(lèi)》，載《法學(xué)研究》1986年第3期。
8 高銘暄主編《中國(guó)刑法學(xué)》1989年版，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第201－202頁(yè)。
9 林山田著《刑法通論》1986年2月版，三民書(shū)局，第219頁(yè)。
10 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年1月第一版，北京大學(xué)出版社，第58頁(yè)
11 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第52頁(yè)。
12 羅德立 趙秉志主編《香港刑法綱要》1996年10月第一版，北京大學(xué)出版社，第57頁(yè)。
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