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網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探
內(nèi)容提要：隨著數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的飛速發(fā)展，隨著“涉網(wǎng)”版權(quán)糾紛的增多，表明網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)法的保護(hù)問題已成為《著作權(quán)法》面臨新的挑戰(zhàn)�！吨鳈�(quán)法》必須適應(yīng)新的技術(shù)發(fā)展的要求，使之成為一部既不盲目屈從于外來因素的影響，又與國際接軌的、適合網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境的版權(quán)法。With the rapidly development of the digital and Internet communication technology, more and more issues on the copyright in cyberspace are coming forth. It means that the protection problem of copyright under the Internet environment is becoming the new challenge “The copyright law” faces. “The copyright law” must be adapted to the requirement of new technology’s development, becomes a copyright law that isn’t influenced implicitly by the external factors, but on the other hand, it can connect with the international development very well, adapts to the Internet communication environment. In this paper we’ll discuss some crucial matters on it.
當(dāng)年“榕樹下”文學(xué)網(wǎng)站狀告中國社會出版社侵權(quán)時，曾引發(fā)網(wǎng)絡(luò)作品是否有版權(quán)的熱烈討論。當(dāng)時一些人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)是開放的，所以當(dāng)作者選擇網(wǎng)絡(luò)作為傳播媒介時，其作品就沒有版權(quán)（尤其指獲得報酬權(quán)）。但多數(shù)人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)的開放、自由并不等于免費(fèi)，一些人認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)可以參照紙質(zhì)媒體，但具體如何參照，誰也說不清楚。 2000年年末，網(wǎng)上各大媒體先后以“博庫狀告TOM.COM登載該公司獨(dú)家簽約作品”為題，對2000年12月4日北京第二中級人民法院正式受理博庫起訴WWW.TOM.COM侵權(quán)案進(jìn)行了報道。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)尤其是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)方面的案件越來越多，本文就此作談一點看法。
一、現(xiàn)有《著作權(quán)法》不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境
著作權(quán)又稱版權(quán) ，即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者對其作品所享有的權(quán)利。它包括人身權(quán)利（具體包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)）和財產(chǎn)權(quán)利兩部分。廣義的著作權(quán)還包括鄰近權(quán)，即作品的傳播者，如出版者、表演者、錄制者，以及廣播組織等對經(jīng)過其加工、傳播的作品所享有的相應(yīng)權(quán)利。
著作權(quán)法的發(fā)展史是一個不斷地對新的技術(shù)挑戰(zhàn)作出相應(yīng)的法律反應(yīng)的過程。最初傳播技術(shù)是印刷術(shù)，所以著作權(quán)最主要的內(nèi)容就是復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)。到了19世紀(jì)后期，出現(xiàn)了照相、錄音和無線電影，20世紀(jì)上半葉出現(xiàn)了有聲電影、收音機(jī)、電視，版權(quán)的內(nèi)容也作了相應(yīng)的調(diào)整和充實。而現(xiàn)在數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的迅速發(fā)展，給著作權(quán)帶來了新的沖擊，原有著作權(quán)法的一些內(nèi)容已不適應(yīng)現(xiàn)代新技術(shù)發(fā)展的需要。如尼葛洛龐帝在他那本暢銷書《數(shù)字化生存》中所言：“著作權(quán)法（copyright law）已經(jīng)完全過時。它是谷登堡時代的產(chǎn)物。由于目前著作權(quán)保護(hù)完全是個被動的過程，因此或許我們在修正著作權(quán)之前，得先把它完全顛覆�！� 在數(shù)字化時代，傳統(tǒng)著作權(quán)法所保的作者的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和鄰近權(quán)需要作出新的具體的規(guī)定。
從國際版權(quán)法對于新的傳播技術(shù)的適應(yīng)狀況看，這一問題還沒有得到很好的解決。目前著作權(quán)的國際保護(hù)條約主要是伯爾尼公約。伯爾尼公約中有關(guān)版權(quán)人各項傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐漸出現(xiàn)的，針對不同類的作品、不同的傳播方式，適用不同的權(quán)利，這便造成了伯爾尼公約無法完全覆蓋網(wǎng)絡(luò)傳播這一新的傳播方式。這包括：網(wǎng)絡(luò)傳播中最常見的作品文學(xué)作品（包括計算機(jī)軟件）、攝影作品、繪畫藝術(shù)品及圖形作品等，但對于這些種類作品的傳播，在伯爾尼公約中得不到相應(yīng)的權(quán)利。這些作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播不屬于戲劇、戲劇—音樂、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的朗誦，因此不適用于伯爾尼公約的第11條第1款ⅱ和第11條之3款ⅱ規(guī)定的傳播權(quán)；這種傳播又不同于以廣播或其他無線電以及有線電方式向公眾的傳播，因為廣播等傳播方式是單向播送，而網(wǎng)絡(luò)傳播是雙向，交互性的，因此也不適用伯爾尼公約第11 條之2第1款ⅰ和ⅱ、第14條第1款ⅱ以及第14條之第1款規(guī)定的傳播權(quán)。為此1996年12月在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的外交會議上形成了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》即(“WCT”）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與唱片條約》即(“WPPT”)，這兩個條約賦予了作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)。但WCT和WPPT這兩個條約只是勾勒了這種新的專有權(quán)的輪廓，并沒有限定具體的保護(hù)方式和權(quán)利內(nèi)容，這些具體的問題需由成員國的國內(nèi)作出規(guī)定。
網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探
由于我國的著作權(quán)法對于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體問題沒有作出具體的規(guī)定，因此及時地調(diào)整和充實我國著作權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容就顯得非常必要。
就我國目前業(yè)已出現(xiàn)的各種網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛看，此類糾紛大致上可以分為“上網(wǎng)”與“下網(wǎng)”兩大類�！吧暇W(wǎng)”類又有兩種狀況，一種是指擅自將他人在傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品拿到網(wǎng)絡(luò)上使用，如王蒙等六位作家狀告世紀(jì)互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)有限公司未經(jīng)他們的許可將自己已發(fā)表的作品上網(wǎng)傳播以及《生活資訊》雜志社狀告Chinaren網(wǎng)站侵權(quán)案就屬于這一類，第二種是將他人發(fā)表在一個網(wǎng)站上的作品（包括網(wǎng)頁的編排、設(shè)計）擅自copy到自己的網(wǎng)站上使用，如瑞得（集團(tuán)）公司訴宜賓市翠東區(qū)東方信息服務(wù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案以及前文已提到過的博庫起訴TOM.COM侵權(quán)案則屬于這一類。“下網(wǎng)”類則主要是指他人擅自將網(wǎng)上的作品下載發(fā)表在報刊等傳統(tǒng)的媒體上，如陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報版權(quán)侵權(quán)糾紛案以及徐捷訴中華工商時報社案都屬于這一類。
根據(jù)目前國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件的具體情況看，“上網(wǎng)”類糾紛依據(jù)我國著作權(quán)法處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權(quán)人是否有權(quán)控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播的問題。而這在我國1990年頒行的《著作權(quán)法》中卻找不到明確答案。在博庫起訴TOM.COM侵權(quán)案中，原告網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律部律師在接受中華讀書報的記者采訪時稱，博庫發(fā)現(xiàn)與他們獨(dú)家簽約的電子版權(quán)作品《我們干點什么吧》、《長袖善舞》（作者周潔茹）被WWW.TOM.COM的子網(wǎng)站W(wǎng)WW.CN.TOM.COM擅自登載上網(wǎng)。原告認(rèn)為，依據(jù)著作權(quán)法，兩被告未經(jīng)許可將上述作品登載上網(wǎng)，侵犯了原告的著作專有使用權(quán)。但與此同時WWW.TOM.COM一方則認(rèn)為他們的行為不構(gòu)成侵權(quán)。 我們沒有找到WWW.TOM.COM一方解釋沒有侵權(quán)的理由，但不能排除《著作權(quán)法》對這類糾紛沒有明確的規(guī)定是他們能夠如此氣粗面對原告指訴的原因之一。
論文網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探來自
“下網(wǎng)”類版權(quán)糾紛案比較容易在《著作權(quán)法》中找到處理的法律依據(jù)。因為作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播并不是這類糾紛的核心問題，從網(wǎng)上找到的作品最終是以印刷出版這樣傳統(tǒng)的傳播方式被使用的。而根據(jù)我國《著作權(quán)法》，復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)當(dāng)然屬于版權(quán)人的專有權(quán)，未經(jīng)版權(quán)人允許，擅自復(fù)制、發(fā)行版權(quán)作品的行為當(dāng)然構(gòu)成了侵權(quán)。因此對于這類糾紛，只要解決了網(wǎng)上作品及其版權(quán)人的認(rèn)定問題，版權(quán)人就完全可以依據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定獲得法律救濟(jì)。如陳衛(wèi)華成都電腦商情報社版權(quán)侵權(quán)糾紛一案。該案已由北京市海淀區(qū)人民法院于1999年4月審結(jié)。因該案原、被告均未上訴，該案一審判決已經(jīng)生效。該案原告陳衛(wèi)華訴稱，其以筆名“無方”撰寫了《戲說MAYA》一文并上載到個人主頁“3D芝麻街”上，并注明“版權(quán)所有，請勿轉(zhuǎn)載”。后來原告發(fā)現(xiàn)該文刊載于被告《成都電腦商情報》上，遂起訴被告侵犯著作權(quán)。法院認(rèn)定“3D芝麻街”是國際互聯(lián)網(wǎng)上的一個個人主頁的名稱，主頁注冊署名為“無方”。該主頁于1998年1月開始上載文件，內(nèi)容主要是有關(guān)三維動畫設(shè)計的文章。1998年5月10日一篇題為《戲說MAYA》的文章被上載到該主頁上，版權(quán)人署名為“無方”。1998年10月16日，《成都電腦商情報》!
刊載了《戲說MAYA》一文，文章署名為“無方”，并注明該文出處不詳，并在報社稿費(fèi)統(tǒng)計表中注明稿酬尚未支付。同年11月陳衛(wèi)華向成都電腦商情報社發(fā)出電子郵件，聲明其本人為《戲說MAYA》一文的版權(quán)人。后陳衛(wèi)華又于同年12月向成都電腦商情報社發(fā)出傳真，要求該報社承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。法院認(rèn)為，《戲說MAYA》一文系對三維動畫技術(shù)的一種文學(xué)化的描述，具有獨(dú)創(chuàng)性，能夠以數(shù)字化形式被固定在計算機(jī)硬盤上、通過WWW服務(wù)器上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上并保持穩(wěn)定狀態(tài)，可為社會公眾借助聯(lián)網(wǎng)主機(jī)所接觸、復(fù)制，故該文章視為受著作權(quán)法保護(hù)的作品。法院基于原、被告雙方提供的證據(jù)，認(rèn)定陳衛(wèi)華即為“無方”，《戲說MAYA》一文的著作權(quán)歸陳衛(wèi)華所有。法院最后認(rèn)定，成都電腦商情報社在其主辦的登有商業(yè)廣告的報紙上擅自刊載陳衛(wèi)華的作品《戲說MAYA》，屬于為商業(yè)目的傳播該作品，侵犯了陳衛(wèi)華的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，故成都電腦商情報社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院依據(jù)《著作權(quán)法》第11條和第46條判令被告成都電腦商情報守停止侵權(quán)，向陳衛(wèi)華公開賠禮道歉并賠償由此給陳衛(wèi)華造成的合理的經(jīng)濟(jì)損失。
二、完善網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的應(yīng)注意的幾個問題
網(wǎng)絡(luò)傳播時代的著作權(quán)法問題，世界上大多數(shù)國家都引起了高度重視，一些國家已開始著手修訂著作權(quán)法。1995年9月5日美國知識產(chǎn)權(quán)工作組（The U. S. Working Group on Intellectual Property Right）公布了一份題為《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報告 。該報告提出修改版權(quán)法、擴(kuò)大復(fù)制和發(fā)表的概念、將計算機(jī)內(nèi)存中的暫存視為復(fù)制、確認(rèn)無物質(zhì)載體或載體不轉(zhuǎn)移的作品發(fā)行。報告中還建議擴(kuò)大刑事制裁，對故意復(fù)制或發(fā)行作品、復(fù)制價值超過5，000美元的作為犯罪處理。
網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探
那么著作權(quán)法的修訂在針對網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)條件下要注意引起什么問題呢？法國有關(guān)方面的專家認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)傳播中適用著作權(quán)保護(hù)的主要困難可述成下列幾點：
·因特網(wǎng)上復(fù)制作品之前必須預(yù)先得到許可；
·作品打標(biāo)記和數(shù)字化作品復(fù)制放樣的問題；
·因特網(wǎng)上尊重作者的人身權(quán)；
·最后，進(jìn)行必要的復(fù)制、特別是在微電腦“代理服務(wù)器”（servrurs proxy）和“隱藏文件”(fichiers caches)方面必要的復(fù)制問題。
國內(nèi)學(xué)者薛虹博士則認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如何讓版權(quán)人的專有權(quán)有效地“覆蓋”作品在網(wǎng)絡(luò)上人傳播是版權(quán)保護(hù)制度必須解決的核心問題。她認(rèn)為，為了解決這一問題，法律首先需要賦予版權(quán)人一種直接的控制作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的權(quán)利，其次，還需要針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，適當(dāng)?shù)財U(kuò)展和強(qiáng)化給予版權(quán)人的法律保護(hù)，對技術(shù)措施的法律保護(hù)發(fā)及給予數(shù)據(jù)庫制作者的特殊權(quán)利保護(hù)就是其中最突出的內(nèi)容。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個條約（WCT和WPPT）的出現(xiàn)表明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)被提到了國際保護(hù)的層面上了。我國已于1992年10月15日和30日先后加入了《伯爾尼公約》和《世界著作權(quán)公約》，隨后又于1993年4月30日加入了《錄音制品公約》，至此，我國成為了國際著作權(quán)體系中一個重要的成員，這些條約的加入表明我國開始全面地保護(hù)外國人的著作權(quán)和鄰接權(quán)。我國國內(nèi)的著作權(quán)人目前尚不能享有這些公約的保護(hù)，這使得我國著作權(quán)法實施中的雙重標(biāo)準(zhǔn)并立，而國人還享受不到同等的著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利，這不利于調(diào)動國內(nèi)作者的積極性，也不利于我國的政治形象。另一方面，我國現(xiàn)有的著作權(quán)法的一些內(nèi)容尚未能與國際慣例接軌，我國在加入國際著作權(quán)公約后，現(xiàn)行著作權(quán)法與國際公約出現(xiàn)一些明顯的矛盾，為此國家頒布了若干行政法規(guī)。但這些臨時性措施還需修改完美，并以立法的形式加以規(guī)定。此外，考慮到關(guān)貿(mào)總協(xié)定《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》這一最新國際知識產(chǎn)權(quán)條約，使中國著作權(quán)法與著作權(quán)國際保護(hù)體系和規(guī)則和以保持一致也是非常重要的。因此適時地調(diào)整充實著作權(quán)法的內(nèi)容就顯得尤為必要。從網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的具體要求以及國外著作權(quán)法的發(fā)展看，我們在調(diào)整現(xiàn)有的著作權(quán)法時 要注意如下幾方面的問題：
一）重新界定著作權(quán)法中的一些基本概念
關(guān)于“作品”的界定問題�！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）第2條規(guī)定，著作權(quán)法所稱的作品，是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制和智力創(chuàng)作成果�！薄吨鳈�(quán)法實施條例》第4條則具體列舉了各種受保護(hù)作品的種類，即文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品，美術(shù)、攝影作品，電影、電視、錄像作品，工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明，地圖、示意圖等圖形作品，計算機(jī)軟件，民間文學(xué)藝術(shù)作品等九大類。這里我們可以看出網(wǎng)絡(luò)上流通的數(shù)字化作品沒有被覆蓋在《著作權(quán)法》的保護(hù)作品范圍之內(nèi)。在網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下，數(shù)字化形式的作品，作為一種新的作品形式，有其新的特質(zhì)，這種作品常常表現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)流動的信息，它居無定所，只要網(wǎng)絡(luò)延伸到的地方就可以有它的存在。但如果仔細(xì)分析，會發(fā)現(xiàn)它網(wǎng)絡(luò)傳播中的大量作品仍然符合著作權(quán)法所保護(hù)的作品的三個基本條件：（1）是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力作品；（2）是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品；（3）是能以某種有形形式復(fù)制的作品。從這一角度看，數(shù)字化作品當(dāng)受著作權(quán)法的保護(hù)，問題在于新的作品的保護(hù)的成立要依法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定為依據(jù)（《著作權(quán)法》第3條第9項），因此法院不能擅自擴(kuò)大解釋作品的范圍，而目前的著作權(quán)法沒有明確數(shù)字化作品的歸屬問題，這使得一些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中對于作品的歸類認(rèn)定存在一定的難度。這一方面我國臺灣地區(qū)于1992年新修訂的著作權(quán)法第5條對作品所作的新分類有一定的參考價值 。如他們將原有的著作權(quán)法的電影、錄影著作歸入視聽著作之中，并在該類作品中規(guī)定了碟影、電腦熒屏上顯示的影像等新作品，適應(yīng)了新技術(shù)發(fā)展的需要。
關(guān)于“復(fù)制”的界定問題。在我國《著作權(quán)法》中，“復(fù)制”是指作品固定在有形的載體上的行為。在這一點上，《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施條例》以及《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》都是一致的。如《著作權(quán)法》第52條第1款及《著作權(quán)法實施條例》第5條規(guī)定，復(fù)制是指“印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式制作一份或多份的行為，按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明文進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制”；而《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3 條5款就將“軟件復(fù)制”解釋為“把軟件轉(zhuǎn)載在有形物上的行為”。從這些解釋看，網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的著作權(quán)人的作品的被用戶copy進(jìn)自己的內(nèi)存，但并沒有copy在某一有形物（如軟盤上）的行為就不算目前著作權(quán)法保護(hù)的“復(fù)制”作為了。因為網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的作品，無須借助任何有形的載體就可以被被“復(fù)制”為“0” 和“1”代表的信息流。
網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探
那么，數(shù)字化作品上網(wǎng)后，到底能不能夠成復(fù)制呢？按照美國、歐洲和日本的看法，下述行為均應(yīng)被視為復(fù)制：（1）將一作品或鄰接權(quán)的客體存儲在任何一個脫機(jī)的數(shù)字存儲器（比如CD-ROM）中。（2）將一印刷品掃描成一數(shù)字化文檔。（3）將一作品或鄰接權(quán)的客體數(shù)字化。（4）將一數(shù)字化文檔從某用戶的電腦內(nèi)取出上載到BBS或其他服務(wù)器上。（5）從一BBS或其他信息報務(wù)器中下載一數(shù)字化文檔。（6）將一文檔從某一電腦網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)送到另一電腦用戶。（7）存儲甚至?xí)捍鎯σ环N作品或鄰接權(quán)的客體于一電腦存儲器（比如隨機(jī)存儲器RAM）中。
1995年美國公布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的“白皮書”中注意到，復(fù)制在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的傳輸中是廣泛存在的和不可避免的，因為“如果計算機(jī)用戶訪問存儲在另一個計算機(jī)中的文件，在現(xiàn)有技術(shù)條件下，只有該文件被‘復(fù)制’進(jìn)用戶計算機(jī)內(nèi)存，用戶才能在計算機(jī)屏幕上看到這一文件”。“白皮書”認(rèn)為，在用戶的計算機(jī)與電子布告板系統(tǒng)或其他服務(wù)器之間的作品上載或下載，以及信息在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)之間的傳輸，都應(yīng)當(dāng)屬于版權(quán)意義上的復(fù)制，因為根據(jù)美國版權(quán)法，材料只要進(jìn)入計算機(jī)內(nèi)存就足以借助機(jī)器或裝置被觀看、復(fù)制或傳播。
我國著作權(quán)法采用的是列舉復(fù)制方式來定義“復(fù)制”概念的，盡管我們注意到《著作權(quán)法》在列舉了一系列復(fù)制方式后使用了一個“等”字，給《著作權(quán)法》一定的靈活性，但畢竟作品的數(shù)字化等方式算不算我國著作權(quán)法法定的復(fù)制范圍，于法沒有依據(jù)。如果考慮到與國際慣例接軌問題，我國著作權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容不妨參考伯爾尼公約第9條規(guī)定，該條款中，對于“復(fù)制”的界定是可以任何方式或形式進(jìn)行的。在這一點上我國香港地區(qū)的版權(quán)法對于“復(fù)制”的界定到是比《著作權(quán)法》界定的覆蓋面要寬些。香港法所規(guī)定的復(fù)制不僅包括以任何實質(zhì)形式復(fù)制作品的行為，還包括以電子方法將作品貯存于媒體的行為。
我們認(rèn)為，“復(fù)制”概論的核心內(nèi)容并不是我國《著作權(quán)法》所強(qiáng)調(diào)的“制作成一份或多份”的行為，而是象伯爾尼公約第9條規(guī)定的“作品被固定下來，保持充分穩(wěn)定的狀態(tài)，使之能夠直接地或借助機(jī)器或裝置被公眾所觀看、復(fù)制或向公眾傳播”的行為，因此著作權(quán)法在界定相關(guān)的“復(fù)制”定義時，應(yīng)該從這一核心內(nèi)容入手。
關(guān)于“發(fā)行”的界定問題。所謂的發(fā)行，是指向公眾提供相當(dāng)數(shù)量的作品復(fù)制件的行為，包括出售、出租、散發(fā)等。我國《著作權(quán)法實施條例》第5條對著作權(quán)及其實施條件中的“發(fā)行”的含義解釋為：“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件。發(fā)行是專屬于版權(quán)人權(quán)利范圍——即所謂的發(fā)行權(quán)的行為，任何人發(fā)行版權(quán)作品均須經(jīng)版權(quán)人許可。傳統(tǒng)的發(fā)行概念中有四個要件：（1）經(jīng)權(quán)利持有人同意；（2）提供復(fù)制件；（3）所提供的復(fù)制件需具有合理的數(shù)量，以滿足公眾的合理需求；（4）發(fā)行的方式主要是出售、出租、出借、出口等。從傳統(tǒng)的傳播技術(shù)看，發(fā)行的概念是相當(dāng)清楚的，但網(wǎng)絡(luò)傳播出現(xiàn)后，我們也需要作出新的思考。那就是如何理解網(wǎng)絡(luò)傳輸環(huán)境下的發(fā)行概念？
對發(fā)行權(quán)，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第6條（1）款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售和其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件和復(fù)制件垢專有權(quán)�！薄妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》第8條、第12條也分別規(guī)定了表演者和唱片錄制者的發(fā)行權(quán)。這兩個條約所附的聲明對條約中“原件和復(fù)制件”解釋為：“被固定的能夠作為有形物投入流通的”原件和復(fù)制件。聲明的解釋未將網(wǎng)上信息（作品）的數(shù)字傳輸排除在發(fā)行行為之外，而是暗示如果網(wǎng)上信息（作品）原件或復(fù)制件能夠作為有形物投入流通，那么就可以被包含在發(fā)行權(quán)中。1995年美國知識產(chǎn)權(quán)工作組公布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報告將信息傳輸——即將作品從某一終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字形式發(fā)往另一終端的行為，也視為發(fā)行。而英國也有人建議對版權(quán)法進(jìn)行修改，將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式。這些對我們理解這一問題都有一定的參考價值。
網(wǎng)絡(luò)傳播中是否存在發(fā)行行為大概不是問題的關(guān)鍵所在，問題是傳統(tǒng)的發(fā)行概念在網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下如何修改。有學(xué)者認(rèn)為 ，在數(shù)字傳輸這一新形式中，發(fā)行人所提供的不再是作為產(chǎn)品的有形的復(fù)制件的本身，而是無形的服務(wù)。因為在網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸過程中，作品的數(shù)字化信息從遠(yuǎn)程的終端傳輸?shù)接脩舻挠嬎銠C(jī)顯示器上，發(fā)行人所提供的是：無形的“復(fù)制件，為這種“無形的”復(fù)制件提供有形的載體的是用戶的計算機(jī)顯示器。一旦作品的內(nèi)容得以在計算機(jī)顯示器上顯示，則生成有形的復(fù)制件，構(gòu)成完整的發(fā)行行為。也就是說，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品，是脫離了物質(zhì)載體的作品，復(fù)制件是用戶自己復(fù)制的，而不是服務(wù)商提供的。因此，如果將數(shù)字化傳輸列為“發(fā)行”的一種新形式，就必須對發(fā)行這個概念的要件（尤其是第2要件）進(jìn)行拓展。而現(xiàn)行版權(quán)法中的發(fā)行概念中，有形復(fù)制件這個要件已深入人心，拓寬發(fā)行的外延以包容無形報務(wù)是難以服務(wù)眾的。 如果我們認(rèn)真分析網(wǎng)絡(luò)條件下的數(shù)字傳輸行為和傳統(tǒng)的技術(shù)條件下的作品的發(fā)行行為，我們會看出從發(fā)行的本質(zhì)意義上講，兩者之間并不存在根本的差別。而傳統(tǒng)的發(fā)行行為中，著作物一般會以紙張、油墨、光盤等有形的物質(zhì)載體傳送，因此，發(fā)行的行為可以從這些有形物體的占有轉(zhuǎn)移來確認(rèn)。而在網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的發(fā)行行為中，著作物被轉(zhuǎn)換成數(shù)字形式進(jìn)入傳播通道，傳輸過程中不需要借助任何傳統(tǒng)意義上的有形物質(zhì)載體，而只是傳播通道中無形的數(shù)字，在傳輸過程中，人們無法感知其存在，其內(nèi)容也只有通過計算機(jī)終端顯示才能被人感知，而且傳輸?shù)倪^程非常迅速，因而網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的發(fā)行行為難以通過有形物體的占有轉(zhuǎn)移來確認(rèn)。但從本質(zhì)意義上說，人們通過發(fā)行這一環(huán)節(jié)占有的并不是這些有形的物質(zhì)載體，而是這些無形或有形的載體中傳播的比特。傳統(tǒng)技術(shù)條件下傳播過程中，人們占有了某種有形的物質(zhì)載體，只不過是他們希望獲得某種比特不得不付出的額外代價而已。
網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探
二）要明確財產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)傳播中的意義。
網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)問題，也是目前的著作權(quán)法未能解決的問題之一，我國《著作權(quán)法》第10條第5項規(guī)定了著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容：“使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利�！必敭a(chǎn)權(quán)是著作權(quán)中非常重要的權(quán)利，但現(xiàn)行法未作出詳細(xì)闡述，僅將它們籠統(tǒng)地規(guī)定在同一條中。這種立法模式不利于實踐中的具體操作，也難以全面地維護(hù)著作權(quán)人的合法利益。著作權(quán)法實施條例第5 條盡管對使用作品的方式的含義作了一些解釋，但這些解釋基本上沒有覆蓋數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題（這從前文我們關(guān)于復(fù)制與發(fā)行之類的概念的分析即可看出）。目前互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)狀是許多著作權(quán)人的作品不僅未經(jīng)許可被轉(zhuǎn)載到網(wǎng)絡(luò)上，而且還得不到任何報酬。這對于著作權(quán)人來說是對其財產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵犯，因為網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載后將會導(dǎo)致他們在傳統(tǒng)媒體上出版的作品的出售量大幅度的下降，也可能影響他在某一特定的網(wǎng)站的發(fā)行，這都會影響到他們的經(jīng)濟(jì)收入。由此看來，網(wǎng)絡(luò)出版或轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體已出版的著作權(quán)人的作品時，應(yīng)該支付一定的報酬，但從現(xiàn)有的《著作權(quán)法》來看，卻找不到有關(guān)網(wǎng)站出版或轉(zhuǎn)載作品時該向著作權(quán)人支付多少酬金的條款。在“陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社版權(quán)糾紛案”中，陳要求電腦商情報社支付懲罰性稿酬5萬元，但因未能提出相應(yīng)的證據(jù)，法院最終判定的賠償數(shù)額為924元。事實上版權(quán)人在版權(quán)被侵犯時，即可能造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，也可能造成間接的經(jīng)濟(jì)損失。如果說直接的經(jīng)濟(jì)損失可以計算的話，那間接經(jīng)濟(jì)損失則往往因版權(quán)人難以舉證證實這種損失的存在，尤其難以證明侵權(quán)行為與間接損失之間的因果關(guān)系，而最終難以得到相應(yīng)的賠償。
三）其他相關(guān)問題需要重視
除了前所指的在網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下，我國原有的著作權(quán)法的相關(guān)概念不能覆蓋網(wǎng)絡(luò)傳播外，網(wǎng)絡(luò)傳播還帶來了一些其他的問題，正如我國著名的知識產(chǎn)權(quán)專家鄭成思所言：“知識經(jīng)濟(jì)必然、而且已經(jīng)帶來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的全新的問題。而這些新的問題，又集中在網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用上。 ”這些問題主要包括如下幾方面的內(nèi)容：
其一、專有性與網(wǎng)絡(luò)傳播的公開、公用性的矛盾。知識產(chǎn)權(quán)的特點之一是“專有性”。而網(wǎng)絡(luò)上的知識、信息則多是公開、公知、公用的，極難被權(quán)利人控制。這就產(chǎn)生了傳統(tǒng)的著作權(quán)法與網(wǎng)絡(luò)傳播新形勢下的第一個問題。針對這一問題，引出了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中最新的實體法問題。目前對這一問題在兩種不同的態(tài)度，有的理論家提出以“弱化”、“淡化”知識產(chǎn)權(quán)的專有性，來緩解這一矛盾。但更多的學(xué)者，乃至國際公約，則主張進(jìn)一步強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，強(qiáng)化專有性來解決這一矛盾。鄭成思教授認(rèn)為“這種強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)專有性的趨勢，應(yīng)當(dāng)說對發(fā)展中國家未必有利但目前沒有發(fā)展中國家表示“堅決抵制”。主要原因是：在知識經(jīng)濟(jì)中，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的趨勢是抵制不了的”。因此鄭教授認(rèn)為“發(fā)展中國家就及早研究對策�！�
其二、地域性與網(wǎng)絡(luò)傳播的無國界性的矛盾。知識產(chǎn)權(quán)的特點之二是“地域性”。而網(wǎng)絡(luò)上知識傳輸?shù)奶攸c則是“無國界性”。針對這一問題，引出了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中最新的程序法問題。即在涉外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，如何選擇訴訟地及適用法律的問題。過去，絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，均以被告所在地或侵權(quán)行為發(fā)生地為訴訟地、并適用訴訟地（法院所在地）法律。但網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)人，往往難以確認(rèn)其在何處；在實踐中，侵權(quán)復(fù)制品只要上了網(wǎng)，全世界任何地點，都可能成為侵權(quán)行為發(fā)生地。曾有人提出采取技術(shù)措施，限制網(wǎng)絡(luò)傳播的無國界性，以解決這一矛盾，但在實踐中，困難極大，或根本無法做到。于是我們不得不考慮通過加速各國知識產(chǎn)權(quán)法律“一體化”的進(jìn)程，來弱化知識產(chǎn)權(quán)的地域性，以此來解決這一問題。
其三、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知曉權(quán)的矛盾。人們對網(wǎng)絡(luò)傳播的衷愛主要在網(wǎng)絡(luò)傳播為知識與信息的傳播提供了更經(jīng)濟(jì)更有效更決捷的接收與使用方式，而版權(quán)作品的價值也就在于公眾的接收與利用。但這一新技術(shù)手段使得各種形式的作品的復(fù)制輕而易舉到了著作權(quán)人根本無法控制的地步，合理使用與侵權(quán)使用的界限有新技術(shù)、新傳媒中幾乎消失。 一些人疾呼：“當(dāng)我查不出是否有人，以及什么時間、什么地點制造復(fù)制品時，阻止他人復(fù)制我的作品的法律還有何用！” 矛盾解決的要點如何協(xié)調(diào)版權(quán)人的利益與公眾的利益。過分嚴(yán)格的版權(quán)保護(hù)并不是一條可取之路，美國白皮書被否決已表明了這一點。
三、結(jié)論
總之，隨著數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的飛速發(fā)展，隨著“涉網(wǎng)”版權(quán)糾紛的增多，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)法的保護(hù)問題已成為目前《著作權(quán)法》新的挑戰(zhàn)�！吨鳈�(quán)法》必須適應(yīng)新的技術(shù)條件的要求，平衡作者、傳播者和受眾三方的利益，應(yīng)將作者在網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的權(quán)利列為單獨(dú)權(quán)利加以保護(hù)。在調(diào)整完善《著作權(quán)法》時應(yīng)參照國際通行的立法標(biāo)準(zhǔn)和司法經(jīng)驗，使我國的《著作權(quán)法》成為一部既不盲目屈從于外來因素的影響，又與國際接軌的，適合網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境的版權(quán)法。我們認(rèn)為在調(diào)整和完善現(xiàn)有的《著作權(quán)法》時，除了要注意一些相關(guān)概念對于網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的覆蓋力問題外，還要要注意到未來技術(shù)發(fā)展可能出現(xiàn)的新情況。
陳潔《便宜的午餐：你怎么吃？》載《中華讀書報》2000年11月8日。
目前學(xué)界對于著作權(quán)與版權(quán)是否可以作為同義使用還有論爭，為避免造成歧義，《著作權(quán)法》第51條特別指出這兩者是同義語，本文據(jù)此展開論述。
韋之著：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年版，第1頁。
尼葛洛龐帝著：《數(shù)字化生存》，海南出版社1996年版，第75頁。
薛虹著：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000版第10頁。
《中華讀書報》2000年12月20日第19版。
資料來源：鄭思成主編：《知識產(chǎn)物文叢》第一卷，中國政法大學(xué)出版社。
該報告又被稱為白皮書，由于人們擔(dān)心白皮書對網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下的版權(quán)采取的嚴(yán)格保護(hù)措施，可能不利于民主與自由的信息傳播等多方面的原因，于1996年夏季國會否決了該報告。
賴茂生、林琳：《因特網(wǎng)信息傳播中的管理問題及其對報業(yè)的影響》，載《中國新聞科技》1999年5月。轉(zhuǎn)引佘紹敏：《互聯(lián)網(wǎng)信息流通中的政府控制》，載《新聞與傳播研究》2000年第4期，第16頁。
[法]埃馬紐埃爾·米修主編：《法國與歐洲信息技術(shù)法律實務(wù)指南》，中國法律出版社2000版，第326-327頁。
薛虹著：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000版第8頁。
我國現(xiàn)有的《著作權(quán)法》是從80年代著手起草，于1990年9月經(jīng)第七屆全國人大常委會第十五次會議通過，1991年6月起實施生效。實踐證明《著作權(quán)法》基本上是一部好法，但也存在一些不足之處。1998年1月，國家版權(quán)局正式向國務(wù)院呈遞修改《著作權(quán)法》的報告并起草了“《著作權(quán)法》修正案”，當(dāng)年11月正式上報全國人大常委會審議，但未獲通過。
參見吳漢東、曹新明、胡開忠、陳小君著：《中國區(qū)域著作權(quán)制度比較研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第82-83頁。
Commission of the European Communities, Green Paper, Copyright and Related Rights in the Information Society, 1995,7,19. Brussels, p.67-68.
Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights (September 1995), at 64-65.轉(zhuǎn)引自薛虹著：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，第137-138頁。
參見吳漢東、曹新明、胡開忠、陳小君著著：《中國區(qū)域著作權(quán)制度比較研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第128頁。
許超：面對數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)中的中國著作權(quán)法，載于《著作權(quán)》1996年第3期，第19-20頁。
袁泳：計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)問題研究，載《中外法學(xué)》1998年第1期。
鄭成思語，轉(zhuǎn)引自周林、李明山主編：《中國版權(quán)史研究文獻(xiàn)》，中國方正出版社1999年版，鄭成思序言。
同上。
徐潔玲，國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)保護(hù)問題的探討，載鄭思成主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第四卷，第367頁。
John S. Lawrence: Copyright Law, Fair Use and Academy, P10, 1980. 轉(zhuǎn)引自徐潔玲，國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)保護(hù)問題的探討，載鄭思成主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第四卷，第367頁。
（文章來源：中華傳播學(xué)會2001香港年會）
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