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表達(dá)自由：言論與行為的兩分法
內(nèi)容提要 言論自由是表達(dá)自由的通常表述，因?yàn)樵跉v史上人們把表達(dá)自由僅僅看成是通過(guò)說(shuō)話、文字、印刷的表達(dá)。從20世紀(jì)中葉開(kāi)始，在美國(guó)最高法院的司法實(shí)踐中逐漸把言論與行為糾纏在一起的案件（主要是焚燒、踐踏國(guó)旗的訟案）納入第一修正案的審理范圍，形成了所謂的“言論—行為”的兩分法。由此，表達(dá)可以分為純言論、象征性表達(dá)、言論附加、表達(dá)性行為等等，最高法院的原則是：純言論可以得到憲法的絕對(duì)保護(hù)，而象征性表達(dá)在很大程度上也享有同等待遇；言論附加與表達(dá)性行為則依據(jù)所含言論成份多則所受憲法保護(hù)多，言論成份少則所受憲法保護(hù)少的原則，而且當(dāng)至關(guān)重要的政府利益對(duì)其中的“非言論旨趣”進(jìn)行管制時(shí)就是正當(dāng)?shù)�。言論—行為的兩分法在限制部分行為的同時(shí)擴(kuò)大了第一修正案的保護(hù)范圍，它把許多能夠表達(dá)意見(jiàn)的行為列入表達(dá)自由范疇加以保護(hù)，這是2000年美國(guó)國(guó)旗修正案未能獲得參議院支持的根本原因。
一
2000年3月29日，美國(guó)參議院以63票贊成37票反對(duì)未能達(dá)到三分之二的多數(shù)而使國(guó)旗修正案擱淺。這是美國(guó)參議院第三次就是否在憲法中增加保護(hù)國(guó)旗的條款進(jìn)行投票表決，在1990年和1995年的兩次參議院表決中，分別以63對(duì)36（一人未參加投票）和58對(duì)42沒(méi)能通過(guò)保護(hù)國(guó)旗的憲法修正案。有意思的是，在眾議院的幾次表決中，都是以高票通過(guò)這一修正案的。但是美國(guó)憲法規(guī)定，如果要通過(guò)一項(xiàng)憲法修正案，必須在同一屆國(guó)會(huì)中參、眾兩院都通過(guò)，并且參議院的投票必須達(dá)到三分之二的多數(shù)，即100名參議員中必須有67名贊成（在全部參議員出席投票的情況下），而且一旦國(guó)會(huì)通過(guò)，還要得到四分之三的州議會(huì)的同意方能成為憲法的修正案。據(jù)此次投票前的民意調(diào)查，有超過(guò)80%的民眾支持這項(xiàng)修正案，而且多數(shù)州議會(huì)也表示支持，但是參議院卻又一次否決了該議案。是什么阻礙了國(guó)旗修正案的通過(guò)呢?是美國(guó)憲法第一修正案。因?yàn)殛P(guān)于國(guó)旗的憲法修正案很可能會(huì)危及人們的言論自由權(quán)，而美國(guó)的自由制度在很大程度上是由于兩百多年來(lái)45個(gè)字（第一修正案共有45個(gè)英文單詞）發(fā)揮了巨大威力。
國(guó)會(huì)之所以對(duì)國(guó)旗特別關(guān)注是因?yàn)閲?guó)旗象征著美國(guó)的信念和價(jià)值，而在歷史上許多人（包括團(tuán)體）曾經(jīng)以各種方式破壞國(guó)旗，他們中的許多人卻因第一修正案而以言論自由的名義獲得了最高法院的支持。最近的一個(gè)著名案例是“德克薩斯對(duì)約翰遜”。[1]1984年，格里高利·約翰遜在共和黨全國(guó)代表大會(huì)期間焚燒了一面美國(guó)國(guó)旗以反對(duì)里根政府并譴責(zé)美國(guó)，他被控違反了德州國(guó)旗法，但是德州刑事上訴法院改判了該案，最高法院在1989年支持了上訴法院的判決，認(rèn)為約翰遜的第一修正案權(quán)利不應(yīng)受到損害，因此德州（政府）敗訴。這一事件又一次在美國(guó)引起許多人的極大關(guān)注，在各種支持國(guó)旗法的團(tuán)體、個(gè)人的游說(shuō)下，國(guó)會(huì)于當(dāng)年通過(guò)了一項(xiàng)保護(hù)國(guó)旗的法案，叫做“1989年國(guó)旗保護(hù)案”。但是最高法院在1990年判定該法案違憲，由此，許多人想到必須把保護(hù)國(guó)旗的法律上升為憲法，因此才有國(guó)旗修正案的出臺(tái)以及幾次國(guó)會(huì)投票表決。2000年國(guó)旗修正案的文字表述為“國(guó)會(huì)有權(quán)禁止對(duì)美國(guó)國(guó)旗的污辱行為”（Congress shall have power to prohibit the physical desecration of the flag of the United States. ”） ph ysical若翻譯成“身體的”很難與desecration搭配，此處應(yīng)該翻譯為“行為”。該修正案要強(qiáng)調(diào)的是國(guó)會(huì)有權(quán)禁止污辱破壞國(guó)旗的實(shí)際行為，而不是借破壞國(guó)旗所表達(dá)的象征性意見(jiàn)，因此在表述中用了physical這個(gè)詞來(lái)指用身體所施行的行為，因?yàn)闅v史上對(duì)國(guó)旗的污辱大多是通過(guò)身體行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，如焚燒、撕毀國(guó)旗。從該修正案本身看，它對(duì)第一修正案也保持著一種敬畏的態(tài)度，不敢對(duì)言論自由有所染指，而只強(qiáng)調(diào)針對(duì)的是行為�？墒�，問(wèn)題就在這里，言論與行為真的可以這么截然分開(kāi)嗎?第一修正案能夠做到只保護(hù)言論而把行為排除在外嗎?
二
在西方的自由傳統(tǒng)中，表達(dá)（expression）一直被等同于言論（speech），因?yàn)楸磉_(dá)無(wú)非就是用說(shuō)話、文字、印刷等方式來(lái)表達(dá)思想、意見(jiàn)等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認(rèn)為是表達(dá)的一種方式，主張把行為排除在表達(dá)自由之外的論調(diào)認(rèn)為：純粹的意見(jiàn)表達(dá)（通過(guò)說(shuō)話、文字或印刷的方式）不應(yīng)該受到壓制，而行為則可以且應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁。因此，表達(dá)自由的稱謂實(shí)際上就是言論自由純屬用詞上的替代，本文也是在同一概念下運(yùn)用這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的。不過(guò)，當(dāng)有些行為也被認(rèn)為是言論后，用表達(dá)自由也許更恰當(dāng)些。早期的自由主義者只是在言論本身上進(jìn)行闡述，并沒(méi)有認(rèn)真區(qū)分言論與行為，更沒(méi)有闡明兩者之間的關(guān)系。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，至少在19世紀(jì)還沒(méi)有把言論與行為看作是互相關(guān)聯(lián)的，也沒(méi)有加以區(qū)分。最早認(rèn)識(shí)到言論與行為糾纏在一起并力圖廓清它們的關(guān)系的是大法官布萊克，他在1949年的“吉布尼對(duì)帝國(guó)儲(chǔ)運(yùn)與冰公司”一案中說(shuō)“但是，還從未認(rèn)為把行為視作非法就是侵害言論自由或出版自由的先例，僅僅因?yàn)樵撔袨椴糠质怯烧Z(yǔ)言——不管是口說(shuō)的、書(shū)寫(xiě)的或印刷的——引起的，證實(shí)的，或?qū)嵤┑摹！盵2]因此他認(rèn)為言論與行為應(yīng)該是兩分的，不能讓行為也享有與言論一樣的憲法保? �。此后的最高法院法官似乎�?辛瞬祭晨說(shuō)墓嬖潁?965年大法官高德伯格在“考克斯對(duì)路易斯安娜州案”中代表最高法院陳述意見(jiàn)時(shí)說(shuō)：“我們強(qiáng)烈反對(duì)這樣的觀點(diǎn)……第一修正案和第十四修正案給予通過(guò)諸如游行、示威、在街頭或高速公路上設(shè)堵等行為來(lái)表達(dá)意見(jiàn)的人與通過(guò)純粹的語(yǔ)言來(lái)交流意見(jiàn)的人同樣的自由�！盵3]在此，最高法院明確提到了“行為”（conduct）與“純語(yǔ)言”（pure speech）的區(qū)別，而且明確表示：行為不能與純語(yǔ)言獲得同樣的第一修正案的保護(hù)。這一“言論?行為”的兩分法成為最高法院判決類似案件的基本原則。然而，高德伯格的兩分法遭到了許多法學(xué)家的猛烈抨擊，著名的憲法專家哈利·凱爾文爵士說(shuō)：“我認(rèn)為所有言論一定是‘言論附加’。如果是說(shuō)話，它會(huì)發(fā)出吵鬧聲會(huì)影響他人；如果是書(shū)寫(xiě)，有可能是涂鴉�！盵4]最高法院的兩分法有一個(gè)前提，即言論僅僅是指通過(guò)口說(shuō)或書(shū)寫(xiě)、印刷的方式所表達(dá)的內(nèi)容，這是憲法所應(yīng)該絕對(duì)保護(hù)的，而用行為等其他方式表示的內(nèi)容卻不受憲法的保護(hù)。換句話說(shuō)，第一修正案似乎只保護(hù)言論的方式而不是保護(hù)言論的實(shí)質(zhì)。對(duì)此，尼默教授一針見(jiàn)血地指出“……是表達(dá)思想和感情的自由而不是語(yǔ)言表達(dá)方式，構(gòu)成了第一修正案的核心�；裟匪沟摹庖�(jiàn)的自由交換’不? 芟漣?澆黿黿換謊源�。蕽摑惋出来的思想�?喚黿鍪且恢痔厥獾謀澩鋟絞講瘧匭朧艿獎(jiǎng)；ぃ?綣?諞恍拚?傅募壑狄?玫絞迪值幕��！盵5]最高法院似乎也注意到了兩分法的內(nèi)在矛盾，因此援引了另外幾個(gè)相關(guān)聯(lián)的概念來(lái)充實(shí)兩分法的原則：象征性表達(dá)（symbolic expreesion or symbolic speech），言論附加（speech?p
lus），表達(dá)性行為（communicative conduct or expreesive conduct）。這幾個(gè)概念的引入主要是為了把一些行為納入“言論”的范疇，同時(shí)把另一些行為排除在外，這樣就可以仍然堅(jiān)持“言論?行為”的兩分法。
在“言論?行為”的兩分法確立以前，最高法院實(shí)際上就已經(jīng)對(duì)象征性表達(dá)有了確切的意見(jiàn)，只是對(duì)何種行為可以作為象征性表達(dá)存在分歧。最早涉及象征性表達(dá)的案例是1931年的“斯特盧姆伯格對(duì)加利弗尼亞”。[6]作為“共產(chǎn)主義青年團(tuán)”成員的斯特盧姆伯格因率領(lǐng)幾個(gè)年輕人向蘇聯(lián)紅旗致敬而被控對(duì)抗合法的政府。初審法院承認(rèn)他們的行為中有象征的成份，只是因?yàn)樵诠矆?chǎng)合展示并向蘇聯(lián)紅旗這種象征性的符號(hào)敬禮違反了州法律。最高法院僅僅因?yàn)橄录?jí)法院一方面承認(rèn)被告的行為是象征性表達(dá)，而另一方面卻判決他有罪，因而適用法律過(guò)于模糊而改判了該案，但是沒(méi)有明確認(rèn)可象征性表達(dá)可以理所當(dāng)然地得到憲法的保護(hù)。不過(guò)，這個(gè)案子至少表明了最高法院的一點(diǎn)意見(jiàn)，即象征性的表達(dá)或許可以納入憲法保護(hù)的范圍。在“西弗吉尼亞州教育委員會(huì)對(duì)巴內(nèi)特”[7]一案中，最高法院終于明確了象征性表達(dá)也是一種意見(jiàn)交流的方式，因而符合第一修正案的要求。大法官杰克遜代表最高法院在陳述意見(jiàn)時(shí)說(shuō)：“象征是一種樸素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗幟來(lái)表示某種制度、思想、體制或人格，是心智與心智之間（交流）的捷徑�！盵8]象征可以有許多方式來(lái)表證，從某種意義上來(lái)講，任何能夠傳播思? �、观念、茵h?謀澩鋃際竅笳鰨?虼擻镅員舊硪彩且恢窒笳鰨?拔頤欠⑾幟切┠芄輝諶擻肴酥?浯?ニ枷氳墓ぞ哂滌刑厥獾牡匚�。瓤P馨顏廡┕橛諞桓鎏乇鸕拿?浦?祿岷鼙憷??雜謚釗纈镅�、语丫壞安艛Q⑼枷�、茁柶壹s盎婊?蚰７碌納?艫鵲齲?頤怯孟笳髡飧鍪跤錮闖坪羲?！盵9]因此，語(yǔ)言和其他象征符號(hào)一樣“是活生生的思想的肌膚，它們?cè)诓煌沫h(huán)境里被使用時(shí)會(huì)在表現(xiàn)形式和內(nèi)容上大異其趣�！盵10]象征符號(hào)可以得到第一修正案的保護(hù)這一思想基本上在最高法院和法律界成為一個(gè)原則。學(xué)術(shù)界也一般都把象征表達(dá)與傳統(tǒng)的純語(yǔ)言表達(dá)相提并論，如凱爾文、愛(ài)默生、尼默等人。尼默在他著名的論文《第一修正案下的象征性表達(dá)意謂》中總結(jié)說(shuō)“象征性表達(dá)不應(yīng)該有特殊的地位，它毋寧應(yīng)被賦予與語(yǔ)言（語(yǔ)言在此是指口頭的或書(shū)寫(xiě)的、印刷的。筆者注〖HT〗）同樣的第一修正案的對(duì)待�！盵11]但是最高法院始終有一個(gè)憂慮，即一旦象征性表達(dá)完全取得與純語(yǔ)言一樣的地位，則任何行為都有可能得到第一修正案的保護(hù)。最高法院的第一憂慮在1968年的“美國(guó)對(duì)奧布里恩”[12]案中得到了消除。在該案中，奧布里恩因焚燒了他的征兵卡以反對(duì)越戰(zhàn)而被判有罪，但他并沒(méi)有因?yàn)樗倪@種象征性行為而得到憲法的保護(hù)。首席大法官沃倫代表法? 撼率雋艘餳?骸拔頤遣荒芙郵苷庋?墓鄣悖?慈魏渦形?伎梢員臧裎??月邸??」芐形?鬧魈迨竅胍?澩鏌桓鲆餳?Ｒ蚨??淙話虜祭鋃韉男形?哂寫(xiě)?ヒ餳?囊蛩兀?梢運(yùn)咧畹諞恍拚?福?庖膊荒蓯狗偕照鞅?ǔ晌?κ芟芊ū；さ男形?１痙ㄔ喝銜??薄?月邸?搿?茄月邸?恢?諭?恍形??討校?涼刂匾?惱???嬖詼裕ǜ瞇形?校┓茄月壑既そ?泄苤剖保?緣諞恍拚?福ㄋ?腥系模┳雜扇ǖ南拗憑褪欽?鋇摹??盵13]該原則性意見(jiàn)基本上否定了把所有行為都看成是言論表達(dá)的一種方式的可能性。但是，最高法院在具體落實(shí)這一原則時(shí)卻時(shí)常顯示出模糊的一面，比如同樣是踐踏國(guó)旗的行為，有些就被認(rèn)為是違法的，而另一些則受第一修正案保護(hù)，以下就是一些具體的例子。
1、司曲特對(duì)紐約。[14]1966年6月6日，住在紐約布魯克林的黑人西德尼·司曲特從廣播上得知第一個(gè)進(jìn)入密西西比大學(xué)念書(shū)的黑人詹姆斯·梅樂(lè)迪什遭到槍擊，他憤怒地走上街頭，當(dāng)眾焚燒了一面美國(guó)國(guó)旗，并向人們高喊“我們不要他媽的國(guó)旗!”他因違反紐約國(guó)旗保護(hù)法而被捕，并被判有罪。在上訴到最高法院后，法院認(rèn)為紐約的法律在判定司曲特有罪時(shí)沒(méi)有區(qū)分他在整個(gè)事件過(guò)程中的行為（燒國(guó)旗）與言論（“我們不要他媽的國(guó)旗!”），因此可能因?yàn)樗厩氐难哉摱兴凶�，紐約的法律在此是違憲的。值得指出的是，最高法院反對(duì)焚燒國(guó)旗，她保護(hù)的僅僅是該事件中的言論成份，而非行為。
2、拉迪什對(duì)紐約。[15]1966年，紐約市藝術(shù)長(zhǎng)廊的主人斯蒂芬·拉迪什因在他的長(zhǎng)廊中展出了三尊美國(guó)國(guó)旗雕像而被捕。這三尊雕像分別為國(guó)旗包裹的子彈箱，人形的國(guó)旗吊在繩圈中，國(guó)旗包裹著男性生殖器狀的東西。他也被控違反了國(guó)旗法。在最高法院的表決中是4對(duì)4（一位法官?zèng)]有參加投票），沒(méi)有取得一致意見(jiàn)，此案在最高法院沒(méi)有判決結(jié)果。后來(lái)拉迪什說(shuō)服了聯(lián)邦地區(qū)法院聽(tīng)證此案，終于獲得無(wú)罪釋放。最高法院第一次也是唯一一次在類似的案子中沒(méi)有傾向性的意見(jiàn)。
3、史密斯對(duì)戈格溫。[16]1970年一天，戈格溫穿了一條縫入了美國(guó)國(guó)旗的牛仔褲，他被控違反了馬薩諸塞州的法律。聯(lián)邦地區(qū)法院和聯(lián)邦上訴法院都認(rèn)定他的行為沒(méi)有違法，最高法院也支持下級(jí)法院的裁決，認(rèn)為初審法院在援用法律上是模糊的。
4、斯潘思對(duì)華盛頓。[17]1970年5月的一天，西雅圖的大學(xué)生斯潘思在自家的樓上從窗口倒掛下一面美國(guó)國(guó)旗，并用內(nèi)膠帶粘住國(guó)旗的兩頭，以表示反對(duì)越戰(zhàn)并抗議政府對(duì)肯特州立大學(xué)的學(xué)生開(kāi)槍，他被控違反了華盛頓州的法律。在上訴到最高法院后，法院改判他無(wú)罪。因?yàn)椋?）國(guó)旗是他私有的；（2）他是在自己領(lǐng)域內(nèi)展示國(guó)旗的（他的行為沒(méi)有破壞社區(qū)寧?kù)o和秩序）；（3）他是在進(jìn)行一種交流（a form of communication），也就是說(shuō)，他想要?jiǎng)e人知道，美國(guó)人是愛(ài)好和平的。法院認(rèn)為他的行為不是毫無(wú)意義的，“他展示國(guó)旗一如國(guó)旗本身乃是展示一種信念的方式。更為重要的是，他所表達(dá)的意思是很直接的，很容易為別人所理解，因而屬于第一修正案的保護(hù)范圍�！盵18]
5、凱姆對(duì)美國(guó)。[19]在戈格溫案和斯潘思案之后，最高法院似乎又改變了立場(chǎng)，在本案中，最高法院根本就不愿意審理凱姆的上訴，從而間接地認(rèn)定下級(jí)法院的判決是對(duì)的。然而，凱姆和他的伙伴與斯潘思一樣焚燒的是自己的國(guó)旗，而且是為了表達(dá)政治意見(jiàn)，不同的是他們?cè)诠妶?chǎng)合，同時(shí)他們屬于“革命共產(chǎn)主義黨”。
6、約翰遜對(duì)德克薩斯。[20]這是具有劃時(shí)代意義的一個(gè)案例，在該案中最高法院判定焚燒國(guó)旗以表達(dá)有關(guān)公眾、社會(huì)、國(guó)家的意見(jiàn)是合乎第一修正案的精神的。
到1989年約翰遜案之后，最高法院在象征性表達(dá)問(wèn)題上的意見(jiàn)終于比較明確了：美國(guó)國(guó)旗本身就是一種象征符號(hào)，她表達(dá)的是美國(guó)的基本信念，即民主、自由，國(guó)家和政府不能利用國(guó)旗來(lái)壟斷一種觀念，應(yīng)當(dāng)允許任何人以任何方式（包括焚燒國(guó)旗）表達(dá)自己的觀點(diǎn)。正如大法官杰克遜所說(shuō)的：“沒(méi)有任何政府官員，高級(jí)的或低級(jí)的，可
以決定什么樣的政治觀點(diǎn)、民族情感、宗教或其他事項(xiàng)（的意見(jiàn)）是正統(tǒng)的，從而強(qiáng)求公民用言辭或行為來(lái)承認(rèn)。”[21]至此，象征性表達(dá)經(jīng)由國(guó)旗與言論自由的紛爭(zhēng)終于得到了最高法院的認(rèn)可，使它享有了與純言論同樣的地位。
然而，從上面的一些案例中我們也可以看出，言論（尤其是象征性的）總是會(huì)與行為結(jié)合在一起，有時(shí)候只有通過(guò)一定的行為才能表達(dá)出獨(dú)特的、強(qiáng)烈的意見(jiàn)。為了強(qiáng)調(diào)行為在言論中的分量，最高法院在象征性表達(dá)中分離出了另一個(gè)概念：“言論附加”（speech-plus）。簡(jiǎn)單地說(shuō)，凡是與行為明顯結(jié)合在一起的言論事件可以分離出兩個(gè)要素 ，即“言論旨趣”（speech interest）與“非言論旨趣”（non-speech interest），后者即是附加在言論中的本身不含言論成份的物理性行動(dòng)。法院的基本觀點(diǎn)是：言論的成份多于行為的成份則所受憲法的保護(hù)就多一點(diǎn)，反之，行為的成份多于言論的成份，則所受憲法的保護(hù)就少一點(diǎn)；此外，在奧布里恩案中所確立的“當(dāng)‘言論’與‘非言論’交織在同一行為過(guò)程中，至關(guān)重要的政府利益在對(duì)（該行為中）非言論旨趣進(jìn)行管制時(shí)，對(duì)第一修正案（所承認(rèn)的）自由權(quán)的限制就是正當(dāng)?shù)摹眾W布里恩原則在此也是適用的。
關(guān)鍵的問(wèn)題在于如何分離“言論附加”中的“言化”與“行為”。從總體上說(shuō)比較容易一些，如果行為除了本身而外沒(méi)有表達(dá)明確的意思，則這種行為就是純粹的行為，如在自己的浴室里赤裸身體只是為了洗澡而不是為了表達(dá)什么社會(huì)觀點(diǎn)；而一個(gè)正常的人如果在大庭廣眾之下赤裸身體，那他就有可能是為了宣揚(yáng)某個(gè)主張，如動(dòng)物保護(hù)主義者為了反對(duì)用動(dòng)物的皮毛做衣服而裸跑。因此，前者就不能援用第一修正案，而后者就可以受到第一修正案的保護(hù)，因?yàn)榇朔N行為是一種象征性的表達(dá)，屬于言論的范疇。但是，當(dāng)行為與言論同時(shí)是某一個(gè)事件的組成因素時(shí)，如何區(qū)分它們就是一件困難的事情。我們從上述一些案例中也可以看出，最高法院在具體區(qū)分言論與行為時(shí)是沒(méi)有固定標(biāo)準(zhǔn)的，有時(shí)候言論中的行為成份成為當(dāng)事人有罪的要素（奧布里恩、凱姆），有時(shí)候言論中的行為成份又不被追究（司曲特、斯潘思、約翰遜），這讓人有些摸不著頭腦。尼默教授提出了幾個(gè)使某個(gè)行為構(gòu)成“言論”（因而消除“附加”的成份）的最低標(biāo)準(zhǔn)：[22]
1.該行為必須構(gòu)成傳播，即必須有傳播者和接受者。如果僅有傳播者而沒(méi)有受眾，則該行為僅僅是行為，不管行為主體是否有意圖。
2.該行為必須要造成有意義的影響（meaning effect）。也即，具有普通智力的接受者必須能夠理解該行為所表達(dá)出的意思。如果造成的是無(wú)意義（non-meaning）的影響，則該行為不構(gòu)成言論。
3.不僅如此，該意思必須是行為主體有意傳達(dá)的。如何知道這一點(diǎn)呢?行為主體的這種行為必須是不常見(jiàn)的，如裸露身體在大庭廣眾之中奔跑；而且這種行為自身就具有表達(dá)因素，如國(guó)旗是一種象征，焚燒國(guó)旗的行為本身就是針對(duì)一種象征符號(hào)而發(fā)生的，因而它本身就具有表達(dá)的因素。當(dāng)然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上很難落實(shí)，因?yàn)閭鞑フ吲c接受者之間不可能在任何象征性的行為中取得相同的認(rèn)知，而且行為主體自己有時(shí)候在表達(dá)的意思上也很模糊。
4.該行為必須處于某種特定情形中，只有在此種情形中該行為才被看成是言論。如一個(gè)人在參與反對(duì)減薪的罷工中堵塞工廠的出入口，這種行為就是表達(dá)意見(jiàn)的；如果不在此情形中堵塞出入口，則不被認(rèn)為是言論表達(dá)。
5.此種情形必須有足夠的理由，是正當(dāng)?shù)�，該行為才能被認(rèn)可為一種象征性言論。如罷工是有正當(dāng)理由的，但是破壞工廠設(shè)施則沒(méi)有理由。
尼默的標(biāo)準(zhǔn)是否為最高法院所認(rèn)可，不得而知，但是他至少表達(dá)了學(xué)術(shù)界的一種意見(jiàn)，而且尼默教授在言論自由問(wèn)題上是權(quán)威的學(xué)者，相信他的見(jiàn)解對(duì)法院會(huì)有一定的影響。
如果一種行為不構(gòu)成言論，政府就可以對(duì)其進(jìn)行必要的壓制以保證其他更重要的利益�？墒�，一旦某種行為構(gòu)成了“言論”，它就應(yīng)被視作象征性表達(dá)，至少是“言論附加”，這和純言論一樣是受到第一修正案保護(hù)的。如果要對(duì)它進(jìn)行壓制就必須首先區(qū)分其中的“言論旨趣”與“非言論旨趣”。反對(duì)“非言論旨趣”比較簡(jiǎn)單，當(dāng)“言論附加”中行為成份的危險(xiǎn)性超過(guò)言論的益處并且對(duì)其他利益（如政府利益）造成巨大損害時(shí)，對(duì)它進(jìn)行壓制不必顧及行為主體的第一修正案權(quán)利（奧布里恩原則）。而當(dāng)對(duì)“言論附加”中的“言論旨趣”進(jìn)行壓制時(shí)就必須以“反言論旨趣”出面，即直接反對(duì)當(dāng)事人的第一修正案的權(quán)利，這在美國(guó)的司法實(shí)踐中也有幾個(gè)原則可以援用：危險(xiǎn)傾向測(cè)試；明顯而即刻的危險(xiǎn)原則；平衡原則。這三個(gè)原則是在象征性表達(dá)還沒(méi)有進(jìn)入最高法院的視野之前確立的，主要是為了對(duì)純言論進(jìn)行限制，在象征性表達(dá)成為與純言論具有同樣地位之后，它們也適用于象征性表達(dá)。事實(shí)上，在言論與行為的交織成為法院頭痛的難題后，這些原則才得以真正使用，而對(duì)純言論，一般不會(huì)輕易動(dòng)用這些原則。
危險(xiǎn)傾向測(cè)試是在“吉特勞對(duì)美國(guó)”[23]案中形成的，該測(cè)試可以把法院認(rèn)為的具有危險(xiǎn)傾向的言論消滅在萌芽狀態(tài)，如煽動(dòng)顛覆政府的言論。但是這種測(cè)試并沒(méi)有真正得到貫徹過(guò)，它很快就被明顯而即刻的危險(xiǎn)原則所包容了。
明顯而即刻的危險(xiǎn)原則因霍姆斯大法官的論述而成為非常著名的一條壓制言論的原則，霍姆斯大法官指出：“對(duì)言論自由最嚴(yán)格的保護(hù)也不會(huì)保護(hù)在劇院里謊稱失火，并高聲叫喊從而引起驚恐的人�！盵24]他是針對(duì)申克燒毀征兵卡因而違反征兵法（1919年）而提出此原則的，但是由于什么是“明顯的”和“即刻的”危險(xiǎn)很難界定，因此實(shí)際上該原則運(yùn)用的機(jī)會(huì)并不多，在1919年以后只用過(guò)屈指可數(shù)的幾次，最后一次援用是在1962年。[25]
平衡原則也許是至今仍然有一定活力的原則。鑒于美國(guó)憲法修正案中還有很多是關(guān)于個(gè)人權(quán)利的條文，當(dāng)其他憲法權(quán)利與言論自由權(quán)矛盾時(shí)，就必須權(quán)衡利益的輕重。在1941年的“布里奇斯案”中，弗蘭克福特大法官指出，他不會(huì)給第一修正案所保護(hù)的權(quán)利以特殊的敬意，因?yàn)椤度藱?quán)法案》中的其他利益也同樣重要，“言論自由并非是一種絕對(duì)或不合理的概念，以致使有效保障《人權(quán)法案》所確保的一切自由的手段都陷入癱瘓……在我們目前處理的這些案件里，代表言論和出版的自由權(quán)利主張與代表同樣寶貴的其他自由的權(quán)利相沖突�！盵26]所以，最高法院在限制言論自由時(shí)還提出過(guò)所謂的“時(shí)間、地點(diǎn)、方式”的原則，即言論自由的實(shí)施在某些時(shí)間、地點(diǎn)是要受到限制的，比如在深夜里高聲喧嘩是會(huì)影響社區(qū)寧?kù)o的、未經(jīng)允許在別人的私人領(lǐng)地里演講是侵犯他人的財(cái)產(chǎn)，而方式就是上面所說(shuō)的是純言論還是言論
附加或象征性表達(dá)或象征性行為，各種方式在不同程度上都要受到一定的限制，特別是與行為交叉的言論表達(dá)。不過(guò)，即使平衡原則仍可能有用，但是由于慣例上對(duì)言論自由的特殊傾斜，言論自由在與其他權(quán)利有沖突的時(shí)候往往能處于有利的位置。
表達(dá)性行為類似于前面所說(shuō)的兩種，只不過(guò)它更著重行為本身的言論成份，如工人的游行、示威、靜坐等等，這些行為的主要目的是為了表達(dá)而不是行為本身的物理行動(dòng)的價(jià)值�？墒�，這些行為在1935年以前并不認(rèn)為是受憲法保護(hù)的。在羅斯福總統(tǒng)的敦促下，議會(huì)在1935年通過(guò)了“全國(guó)勞工關(guān)系法”（NLRA），該法案確認(rèn)勞工有權(quán)進(jìn)行罷工、游行來(lái)表達(dá)對(duì)勞資關(guān)系的意見(jiàn)，這時(shí)法院才把這些行為列入第一修正案的范圍。由于行為與言論表達(dá)在這里也交叉在一起，因此“言論附加”的規(guī)則同樣適用于表達(dá)性行為。
言論與行為的兩分法既明確又模糊，這也充分反映了這種分類是在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的。在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的原則，在美國(guó)這樣的以判例為重要法律依據(jù)的海洋法系國(guó)家來(lái)說(shuō)總是會(huì)體現(xiàn)出一定的模糊性。而第一修正案本身也是既清晰又模糊，清晰的是條文中明文規(guī)定議會(huì)不得制定限制言論與出版自由的法律，模糊的是言論自由與出版自由在條文中是抽象的，這給后人留下了廣闊的討論空間。
憲法學(xué)家愛(ài)默生指出，言論是一個(gè)寬泛的概念，有時(shí)候它指的是表達(dá)（expression），有時(shí)候是指說(shuō)話（speech），不管是什么，言論自由意味著每個(gè)人都有權(quán)對(duì)任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道——說(shuō)話或是通過(guò)新聞媒介、藝術(shù)、音樂(lè)等等——與他人交流，也有權(quán)傾聽(tīng)別人的意見(jiàn)、發(fā)問(wèn)并合理地接受信息（源），因此，言論自由對(duì)社會(huì)的價(jià)值是巨大的。愛(ài)默生指出了在一個(gè)民主社會(huì)中言論自由的好處：1、實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值；2、發(fā)現(xiàn)真理；3、民主決策；4、形成一個(gè)更寬容因而也更穩(wěn)定的社會(huì)，在健康的分歧和必要的一致之間保持動(dòng)態(tài)的平衡。[27]米克爾約翰認(rèn)為，美國(guó)的開(kāi)國(guó)元?jiǎng)讉冊(cè)谥贫ǖ谝恍拚笗r(shí)只是把政治、宗教言論考慮在內(nèi)，因此他認(rèn)為第一修正案只保護(hù)政治性言論。他進(jìn)而把表達(dá)分為兩類：政治言論與私人言論。政治言論應(yīng)該得到憲法無(wú)條件的保護(hù)，而私人言論只受第五修正案公正審判程序的保護(hù)，政府對(duì)這種言論的管理有一定的權(quán)限。他之所以這樣劃分言論是他認(rèn)為第一修正案主要著重政治言論具有自我管理的民主價(jià)值，而私人言論沒(méi)有這種價(jià)值。他的這種觀點(diǎn)遭到許多人的批評(píng)，因此，他后來(lái)修正了自己的觀點(diǎn)，增加了另外四類應(yīng)受第一修正案保護(hù)的言論，即教育、哲學(xué)與科學(xué)成就、文學(xué)與藝術(shù)、公共話題的公開(kāi)討論。[28]對(duì)米克爾約翰的觀點(diǎn)提出異議的查菲（Zechariah Chafee）則根本反對(duì)把第一修正案定位于某種言論上的認(rèn)識(shí)，他認(rèn)為，美國(guó)憲法的創(chuàng)制者們當(dāng)初并沒(méi)有對(duì)第一修正案進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的界定，“第一修正案在人們的心理并沒(méi)有份量，因?yàn)椋菚r(shí)）并沒(méi)有具體的事實(shí)和形象附在它上面，就像一只空盒子上的漂亮辭藻，第一修正案在普魯士的軍刀和布爾什維克群氓的恐怖中轟然倒塌。”因此才會(huì)有違背第一修正案的《間諜法》（1917）以及附在該法案中的《煽動(dòng)法》（1918）。自從“申克對(duì)美國(guó)案”之后，由于司法實(shí)踐中對(duì)言論自由的案件的審理，才逐漸充實(shí)了第一修正案的具體內(nèi)容。[29]這其中對(duì)表達(dá)的分類是非常關(guān)鍵的，它對(duì)具體涉及言論自由案件的審理具有指導(dǎo)意義，當(dāng)然這要建立在對(duì)言論自由內(nèi)在價(jià)值的認(rèn)同上，因此，米克爾約翰、愛(ài)默生等人的對(duì)言論自由的總體肯定具有絕對(duì)重要的意義，沒(méi)有這個(gè)基礎(chǔ)而僅僅討論何為言論何為行為是沒(méi)有價(jià)值的，畢竟司法是為了踐履一種理想，幸好這種理想在最高法院里是非常清晰的。
三
綜上文所述，可以用下面的圖示來(lái)概括美國(guó)最高法院在處理言論自由問(wèn)題時(shí)的主要準(zhǔn)則：
『編者』很遺憾，本站沒(méi)有看見(jiàn)圖片，但感興趣的讀者可以通過(guò)作者論述明白表達(dá)的含義。致歉！
在圖示中，第一和第二層次是受到第一修正案保護(hù)的言論表達(dá)，因此在與其他憲法權(quán)利有沖突時(shí)，它們的言論旨趣應(yīng)該用危險(xiǎn)性傾向、明顯而即刻的危險(xiǎn)原則以及平衡原則來(lái)檢驗(yàn)，以確定是否應(yīng)該為其他更重要的社會(huì)及個(gè)人利益讓路。即使如此，言論旨趣也應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先地位，因?yàn)檠哉撟杂墒莻�(gè)人最基本的權(quán)利，如果要侵害這種權(quán)利，那么其他權(quán)利也可能受到損害。與純言論及象征性表達(dá)相比，言論附加與象征性行為因?yàn)樾袨槌煞菟挤至枯^多，因此按照最高法院的一般原則，行為的成份越多，所受第一修正案的保護(hù)就越少。但是它們?nèi)匀辉诘谝恍拚傅姆秶畠?nèi)，因此也與第一層次一樣受到三個(gè)原則的檢驗(yàn)。由于行為的成份可能會(huì)超出言論的成份并且對(duì)社會(huì)造成巨大的傷害（如刺殺馬丁·路德·金是為了表達(dá)種族主義主張），所以在特殊情況下，可以對(duì)“言論附加”中的“非言論旨趣”進(jìn)行直接的處罰，而不必經(jīng)過(guò)三個(gè)原則的檢測(cè)。第三層次在本文中沒(méi)有涉及，“非言論”不是說(shuō)這些內(nèi)容不是通過(guò)符號(hào)表達(dá)出來(lái)的，而是指它們?nèi)狈ι鐣?huì)價(jià)值甚至對(duì)社會(huì)有害，所以不被第一修正案看作是言論，“非言論”因此根本不須經(jīng)過(guò)三個(gè)原則的檢測(cè)。
第一修正案的保護(hù)范圍從純言論擴(kuò)展至部分能夠表達(dá)意見(jiàn)的行為，恰好說(shuō)明她的宗旨始終未變，那就是使人民能夠在信息暢通的情況下自我管理。正如米克爾約翰所說(shuō)的：“第一修正案主要不是為了使新的真理獲勝的機(jī)制，雖然這是非常重要的。她是使（每個(gè)人）分享獲勝的真理的一種機(jī)制。她的目的是使政治體中的選民能充分參與政治，以使每一個(gè)在自我統(tǒng)治的社會(huì)中的公民能了解他所必須面對(duì)的各種問(wèn)題�！盵30]因此，任何能夠表達(dá)他們對(duì)社會(huì)的意見(jiàn)的方式和內(nèi)容都應(yīng)該受到憲法的保護(hù)，因?yàn)檫@是他們?cè)诿裰鳁l件下有效生活的前提。民主社會(huì)的基礎(chǔ)就在于公民能自我統(tǒng)治，而自我統(tǒng)治需要充分的言論自由。
回到國(guó)旗的問(wèn)題上來(lái)。焚燒國(guó)旗的行為之所以能受到憲法的保護(hù)是因?yàn)檫@種行為是言論自由的具體表現(xiàn)，而焚燒國(guó)旗和保護(hù)國(guó)旗一樣都是為了保衛(wèi)憲法所代表的民主、自由的價(jià)值。在2000年的參議院投票表決的前夕，原先支持國(guó)旗修正案的參議員伯德（Eobert Byrd）對(duì)美國(guó)退伍軍人協(xié)會(huì)說(shuō)：雖然焚燒國(guó)旗的行為令人厭惡，但是這不能成為修憲的理由，“國(guó)旗是共和國(guó)的象征，這種象征的意義是憲法賦予的�！泵绹�(guó)士兵“不是為國(guó)旗而死，他們是為國(guó)旗所表征的（意義）而死�！币虼�，他改變了立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而反對(duì)通過(guò)國(guó)旗修正案。[31]焚燒國(guó)旗的行為是為了表達(dá)對(duì)政府違背憲法精神的抗議意見(jiàn)（如反越戰(zhàn)、反種族主義、反霸權(quán)主義等），實(shí)際上焚燒、踐踏國(guó)旗與保護(hù)國(guó)旗在根本上是一致的，都是為了美國(guó)的自由、民主理念。最高法院在宣布“1989年國(guó)旗法案”違憲時(shí)實(shí)際上已經(jīng)明確無(wú)誤地宣告了焚燒國(guó)旗是象征性的表達(dá)，屬于言論的范疇，因而禁止焚燒、踐踏國(guó)旗就是否定第一修正案。參議院拒絕通過(guò)國(guó)旗修正案正是由于許多議員認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)。如果通過(guò)了國(guó)旗修
正案，則美國(guó)憲法將出現(xiàn)巨大的背謬：憲法的一條條款反對(duì)另一條條款。因?yàn)樽罡叻ㄔ阂呀?jīng)在象征性表達(dá)、言論附加、象征性行為等問(wèn)題上有了比較堅(jiān)定的觀念，國(guó)旗修正案在最高法院看來(lái)就變成了“國(guó)會(huì)有權(quán)禁止言論表達(dá)自由”，這是每一個(gè)美國(guó)人都不能允許的，參議員們自然也不能容忍。
注釋:
[1]Texas v. Johnson. 109 S. Ct. 2533. 1989. 以下的案例分別引自Freedom of Speech in the United States以及the First Amendment and the Fourth Estate和the Constitution and the Flag三本書(shū)，下面不再一一注明。
[2]Giboney v. Empire Storageand Ice Co. ，336U. S. 490（1949）, at 502. 引自Freedom of Speech in the United States, by Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Inc, 1985, P. 286.
[3]Cox v. Louisiana（I）379 U. S. 536（1965）, at 555，ibid, P. 286.
[4]ibid, P. 286.
[5]Melville B. Nimmer, The Meaning of Symbolic Speech Under the First Amendment, The Constitution and the Flag, Grland Publishing, Inc. P. 34.
[6]Sromberg v. California, 283U. S. 359（1931）.
[7]West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319U. S. 624（1943）.
[8]Lackland H. Bloom Jr: Barnette and Johnson: A Tale of Two Opinions, note 25, 載The Constitution and the Flag, vol: 2, Garland Publishing, Inc, 1993. P. 420.
[9]C. Ogden & I. Richard: The Meaning of Meaning, 轉(zhuǎn)引自The Constitution and the Flag, P.61.
[10]Calvin R. Massey: Pure Symbol and the First Amendment, 載the Constitution and the Flag，P.253.
[11]The Meaning of Symbolic Speech Under The First Amendment, The Constitution and the Flag，P.89.
[12]United States v. O’brien, 391U. S. 367（1968）.
[13]Freedom of Speech in the United States，P.288.
[14]Street v. New York，394U. S. 576（1969）.
[15]Radich v. New York，401. U. S. 531（1971）.
[16]Smith v. Goguen，415. U. S. 566（1974）.
[17]Spence v. Washington, 418. U. S. 405（1974）.
[18]Freedom of Speech in the United States, P.293.
[19]Kime v. United States（1982）.
[20]同注[1]。
[21]引自The Meaning of Symbolic Speech Under The First Amendment，P.74.
[22]參見(jiàn)nimmer，P.65-66.
[23]Gitlow v. U. S. 268U. S. 652（1925）.
[24]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《美國(guó)憲法概論》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年版，186頁(yè)。
[25]“伍德對(duì)佐治亞州”，參見(jiàn)《大眾傳播法概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997年版，10頁(yè)。一說(shuō)是在1969年的“布蘭登堡對(duì)俄亥俄”見(jiàn)Freedom of Sppech in the United States，P.94.
[26]《大眾傳播法概要》，11頁(yè)。
[27]Emerson，The System of Freedom of Expression New York: Random House，1970，P.3.
[28]參見(jiàn)The First Amendment And the Fourth Estate－The Law of Mass Media, T. Barton Carter, Mare A. Franklin, Jay B. Wright. The Foudation Press, Inc. 1994, Sixth Edition. P.43.
[29]引文及主要論述參見(jiàn)Thirty Five years With Freedom of Speech（New York: Roger N. Baldwin, Civil Liberties Foundation, 1952. P.4.）
[30]The Law of Public Communication, by Kent R. Middleton/Bill F. Chamberlin, Congman Publishing Group. P.27.
[31]參見(jiàn)www. freedomforum. org的相關(guān)報(bào)道。
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