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關(guān)于中國電子商務(wù)立法的五種說法
目前關(guān)于中國的電子商務(wù)立法，主要有著五種相對比較片面的說法，所以，我們希望通過下面對這五種說法的討論，進一步澄清其中的相關(guān)問題，取得更多數(shù)人在電子商務(wù)立法上的共識，推進電子商務(wù)立法的進程。 近幾年來，隨著計算機與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電子商務(wù)，無論是作為一種交易方式、傳播媒介還是企業(yè)組織的進化，都在廣度與深度等各方面取得了前所未有的進展。在這方面，我國也毫不例外，2000年前后圍繞我國電子商務(wù)發(fā)展的一系列起伏變幻足以充分說明這一切。然而，與此同時，電子商務(wù)發(fā)展的基礎(chǔ)環(huán)境問題，尤其是電子商務(wù)的法律環(huán)境，也越來越引起了人們的關(guān)注，一方面，電子商務(wù)的各個環(huán)節(jié)與問題都直接影響著相關(guān)法律法規(guī)的制定；另一方面，法律環(huán)境的每一個細節(jié)與措施也都左右著電子商務(wù)的前程。所以，及時制定我國一系列與電子商務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)、完善我國的電子商務(wù)政策法律環(huán)境，不僅會改善我國的電子商務(wù)基礎(chǔ)環(huán)境，從根本上促進我國電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，還可以使我們在以信息化帶動工業(yè)化，實現(xiàn)現(xiàn)代化的偉大構(gòu)想更早實現(xiàn)。 然而，實踐中我們看到，關(guān)于我國的電子商務(wù)立法，社會各界，尤其是立法者和學術(shù)界還存在許多不盡相同甚至完全不同的看法，這種現(xiàn)象在一定程度上導致了我們的電子商務(wù)立法難以推進或缺乏統(tǒng)一的原則。我們認為，對于電子商務(wù)相關(guān)法律問題這一類新興的、跨學科的、動態(tài)的法律問題，在認識與研究上，在解決辦法和方式上存在較大差異都是非常正常的，但同時我們也必須看到，新經(jīng)濟的大好時機稍縱即逝，如果我們要完全等把所有的問題都研究透了，所有的意見都統(tǒng)一了再去立法，恐怕也就沒有什么實際意義了。所以，相關(guān)的立法必須盡量跟上產(chǎn)業(yè)與市場的發(fā)展，為達到這一目的，及時的研究、深入的探討、在一些原則問題上最大限度的共識和高效的行動都必不可少。也就是說，在電子商務(wù)立法上，如果大部分立法者和管理者就其中的關(guān)鍵原則問題沒有基本的共識，電子商務(wù)立法將是無法進行的。 而我們注意到，目前關(guān)于中國的電子商務(wù)立法，主要有著五種相對比較片面的說法，所以，我們希望通過下面對這五種說法的討論，進一步澄清其中的相關(guān)問題，取得更多數(shù)人在電子商務(wù)立法上的共識，推進電子商務(wù)立法的進程。 一、關(guān)于電子商務(wù)立法的時機不成熟說 首先，去年或更早的時候，我國電子商務(wù)的基本環(huán)境是，電子商務(wù)模式還不夠成熟，人們對于其能否生存下去、能否盈利等都是一個未知數(shù)，而且很多商務(wù)模式還停留在概念的層次，對于其能否深入下去、能否與行業(yè)結(jié)合人們也都沒有十分的把握，并且對電子商務(wù)的自身規(guī)律、范圍、作用等也還沒有完全了解，顯然，在這樣的環(huán)境下，電子商務(wù)立法的時機不成熟說還是十分準確和必要的。但我國的電子商務(wù)發(fā)展到了今天，網(wǎng)民數(shù)字已不斷翻番，各個行業(yè)與電子商務(wù)的結(jié)合也達到相當?shù)某潭�，電子商�?wù)企業(yè)的運作模式、經(jīng)營模式和資本運作模式都已相當成熟，經(jīng)不起風浪考驗的電子商務(wù)企業(yè)也差不多倒掉了，能堅持下來的，在資金和商業(yè)模式一般都有自己存在空間和一定的優(yōu)勢。各管理部門在認識和掌握電子商務(wù)上都取得了極大的進步，并且也積累了相當?shù)慕?jīng)驗。因此，這個時候，再守著時機不成熟說就顯得有點過時。 其次，人們習慣于把電子商務(wù)立法與普通立法的過程相比，例如立一部《婚姻法》、《合同法》等都需要最少三、五年以上的時間去調(diào)研、反饋、研討，這種立法的程序?qū)τ诿穹ㄖ羞@些相對比較穩(wěn)定的法律關(guān)系的調(diào)整，是十分必要的。但是對于電子商務(wù)來說，是否非要完全按這一程序和周期來進行，我們認為，值得探討。因為電子商務(wù)的調(diào)解對象和合同法、婚姻法的調(diào)整對象有很大的不同，它的內(nèi)容、法律關(guān)系之間的變化和發(fā)展、發(fā)展的周期等，都和傳統(tǒng)的法律關(guān)系存在比較大的差別。所以我們在議論或操作電子商務(wù)立法的時候，不能完全依照已有的模式，必須用變革的思維方式和嶄新的眼光去看待、解決這個問題�；蛘哒f，需要從另一個角度看待電子商務(wù)立法。 例如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于1996年制定的《電子商務(wù)示范法》可以說是電子商務(wù)領(lǐng)域最早的、最廣泛的立法，而該《示范法》出臺時，其結(jié)構(gòu)與一般的法律或條約有著很大的不同，就是因為制定者在制定的過程中，充分考慮到了電子商務(wù)發(fā)展的特點，采用了獨特的體例結(jié)構(gòu)。比如，《示范法》分為總則和分則兩部分，在總則里，對電子簽名、電子合同的形式及效力都做了具體的認定和規(guī)定，而在分則里，只有一章的內(nèi)容，是關(guān)于貨物運輸?shù)�，而且條款也很少，只有寥寥幾條，感覺是象沒有寫完。但就是這樣一部法律文件，及時地為各國電子商務(wù)立法奠定了基礎(chǔ)，確立了基本的原則。如果沒有這個藍本，恐怕以后各國的電子商務(wù)立法都很難開展，或者會因在相關(guān)原則問題上出入太大而使電子商務(wù)難以發(fā)展，也就很難產(chǎn)生98年后電子商務(wù)空前繁榮的局面。其中我們需要借鑒的是，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會當初在制定這部法律的時候，并沒有受到已有立法模式框架的約束，也沒有過分強調(diào)時機的不成熟，而是采取了針對不同的調(diào)整對象使用不同的立法方式和法律框架的做法，這種做法充分考慮了電子商務(wù)的特殊性，基本是和電子商務(wù)本身的特點相適應(yīng)的。 所以，我們不妨可以嘗試先出臺一部分法律，然后再不斷的完善的做法。比如，如果說我國的電子商務(wù)立法需要十章的內(nèi)容，而可能我們現(xiàn)在只能寫好其中的兩章，像電子簽名什么的，就可以先出臺這部分內(nèi)容。因為即使我們將十章的內(nèi)容全部考慮清楚了，也會因為電子商務(wù)涵蓋的內(nèi)容非常廣泛，而且不斷發(fā)展等原因致使在我們出臺的時候，可能真正的內(nèi)容已經(jīng)需要有十五章了。也就是說，這樣的矛盾在這樣的領(lǐng)域可能是始終存在的，不是靠等待能夠解決的。 二、關(guān)于電子商務(wù)立法的市場自身調(diào)節(jié)說 大部分人認為電子商務(wù)是自下而上產(chǎn)生的，市場化程度要求很高，許多規(guī)則都是由企業(yè)和消費者自己制定和執(zhí)行的，在這種情況下，政府的干預(yù)和法律的干預(yù)就顯得沒有必要，甚至只能為電子商務(wù)帶來枷鎖和負擔，影響電子商務(wù)的發(fā)展。這也就是電子商務(wù)立法的市場自身調(diào)節(jié)說產(chǎn)生的基礎(chǔ)。然而，僅僅靠市場自身調(diào)節(jié)就可以了嗎？ 我們也承認電子商務(wù)確實是一種市場化程度很高的事物，有一些規(guī)律是自下而上產(chǎn)生的，逐步上升到法律的層次，不能完全靠國家強制力貫徹。但是，首先，市場畢竟不可能完全實現(xiàn)自身調(diào)節(jié)，就像市場經(jīng)濟同樣少不了政府的調(diào)節(jié)作用一樣，同樣，電子商務(wù)在許多方面也必須需要政府的參與。如果政府的管制能夠在出發(fā)點、力度、方式等方面把握好，處理好一些關(guān)系，并在方式上能夠做到確實與電子商務(wù)的實際需求相結(jié)合，同時做到管理的透明、高效、一致的話，我們認為就不僅不應(yīng)該為電子商務(wù)的發(fā)展帶來障礙，反而會有相當?shù)拇龠M和協(xié)調(diào)作用。其次，結(jié)合我國目前的實際狀況，尚存市場經(jīng)濟體制不完善、政企未分開、市場信用制度沒有建立、網(wǎng)絡(luò)法制建設(shè)剛起步、市場經(jīng)濟條件下政府的管理還沒有完全理順等諸多弊病，所以，在目前及相當一段時間內(nèi)，政府的管理和干預(yù)恐怕還是必不可少的。第三，人們在談到對于電子商務(wù)的政府管理時，總愛談到美國政府盡量不管的成功例子，但我們認為，在這方面，還得綜合對待，美國的“不管”是以其相應(yīng)的行業(yè)自律機制、信用機制、判例法和完善的兩級立法體系、產(chǎn)品郵購的發(fā)達程度以及啟發(fā)、自主式教育等為基礎(chǔ)的，與我國的情況差距甚遠，還有，美國的“不管”是以只要想管就能一管到底的發(fā)達的管理機制為基礎(chǔ)的，其中的功底，不是我們簡單模仿“不管”就能學得到的。 那么，究竟哪些方面需要政府的參與或是市場自身所無法調(diào)節(jié)達的呢？我們認為，至少包括，其一，市場發(fā)展的基本規(guī)則和法律上的認可與銜接需要政府做工作。目前，反映在電子商務(wù)立法上，就是急需解決的三大問題：數(shù)字簽名的效力、CA認證機構(gòu)的效力及運作的法律許可、電子支付及電子支付相關(guān)的法律體系的建立，這三個方面可以說是組成了電子商務(wù)發(fā)展的基本規(guī)則，并且也是市場自身所無法調(diào)節(jié)的。關(guān)于這一點，我們可以從已經(jīng)出臺的各國的電子商務(wù)法律中看到，無論是美國、日本等的《數(shù)字簽名法》、《電子商務(wù)法》，還是香港特區(qū)的《電子交易條例》，其主要內(nèi)容都是圍繞這幾個方面的�？梢哉f，這些是電子商務(wù)立法最重要的環(huán)節(jié)。數(shù)字簽名有沒有效力、在法律上能不能得到認可，一個企業(yè)或組織是永遠無法得出結(jié)論的。只有通過法律的形式，對它們進行認可，同時和已有的法律相銜接，才能使數(shù)字簽名具備真正的效力，使電子商務(wù)發(fā)展的根基得到保證。 其二，市場本身是由生產(chǎn)者、銷售者和消費者等各個方面組成的，而政府立法的另一個目的就是要保護弱勢群體的利益，這種保護也是市場本身所無法實現(xiàn)的。因為市場和企業(yè)追求的是效率，對公平是很難兼顧的，實現(xiàn)公平的責任就需要由政府來承擔。而通過立法或行政管理，需要達到的目的就是實現(xiàn)市場交易的公平和市場環(huán)境的公正，具體到電子商務(wù)領(lǐng)域，目前急需保護的就是電子商務(wù)中的消費者權(quán)益及隱私權(quán)。只有弱勢群體的權(quán)益得到了保護，電子商務(wù)才可以均衡和持續(xù)地發(fā)展。 三、關(guān)于電子商務(wù)立法的已有法律涵蓋說 對于已有法律涵蓋說，是一些人認為，現(xiàn)有的《民法通則》、知識產(chǎn)權(quán)法律、《公司法》《合同法》等在不做修改或略做修改之后就可以完全滿足電子商務(wù)的需要，沒有必要大張旗鼓地探討電子商務(wù)立法。關(guān)于這種說法，我們認為，一方面，有些法律確實已經(jīng)涵蓋了電子商務(wù)的一些問題，如果對所有的有關(guān)電子商務(wù)的法律都要重新立法，顯然是不必要和不經(jīng)濟的，甚至會對已有的法律體系造成破壞，負面效應(yīng)會很大。而另一方面。我們也必須承認，現(xiàn)有法律畢竟沒有涵蓋所有的電子商務(wù)法律問題，電子商務(wù)是一種新型的商務(wù)模式，無論是在交易方式、經(jīng)營方式、交易參與者等一系列環(huán)節(jié)，還是在支付、配送、合同的簽定等方面都和傳統(tǒng)的商務(wù)有很大的不同，而這種不同遲早會反映到對法律的要求上。既然我們認為電子商務(wù)是新經(jīng)濟，那么就必然有它新的地方，就應(yīng)該反映到法律層面上。尤其是在法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容都發(fā)生了變化的情況下，就有重新立法的必要。比如，象我們上面提到的數(shù)字簽名的效力及CA認證機構(gòu)的法律認可等，都是無法通過簡單的對現(xiàn)有法律的修改達到目的的。還有，網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的一些新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和現(xiàn)有法律范疇不完全不同，如域名問題等，也有必要通過專門的法律來調(diào)整。域名應(yīng)該屬于無形資產(chǎn)的概念，但還不能完全歸于知識產(chǎn)權(quán)的范圍，它和商標不完全相同，和企業(yè)名稱也不完全相同，域名的形式、權(quán)利的取得、爭議的方面等，都存在著和商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)不同的地方，很難通過修改現(xiàn)有法律涵蓋。到去年年底，我國在.cn下注冊的域名已經(jīng)有12萬個，還有很多.com的一級域名以及一些新的域名體系。但目前我國已有的域名管理規(guī)定還沒有上升到法律法規(guī)的層次上，雖然在域名的調(diào)整和規(guī)范方面起到了一定作用，但與法律相比，效力要低一個層次，因此在域名的使用或糾紛的裁判程中，就產(chǎn)生了很多具體的問題。 還有，在談到對這一說法的看法時，我們認為，有一點十分關(guān)鍵，那就是我們對電子商務(wù)的未來究竟持何種態(tài)度的問題。因為如果電子商務(wù)確實好景不長，它就不會對現(xiàn)實社會帶來多大的改變。當然，這個問題比較大，這里我們只想簡單說幾句。我們相信電子商務(wù)的前途無量，是因為，第一，電子商務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)帶來史無前列的人類的大溝通與大合作，必將極大地優(yōu)化資源配置，產(chǎn)生合力（LINUX就是合力的產(chǎn)物之一）；第二，電子商務(wù)的真正偉大在于它建立了傳統(tǒng)的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售與信息技術(shù)之間的橋梁，幾十年來，雖然信息技術(shù)一枝獨秀，得到了長足的進步，但一直沒有很好地融入的企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售，而電子商務(wù)正是一個非常好的契機與開始，這種結(jié)合，必將大有作為；第三，現(xiàn)在地球上有300多萬個數(shù)字轉(zhuǎn)換器，五億多部個人電腦，每13人就有一部個人電腦，互聯(lián)網(wǎng)從中國遍布到巴西等地，這些巨大的資源如果產(chǎn)生出聯(lián)合的力量，恐怕是任何人都不應(yīng)低估的。 四、關(guān)于電子商務(wù)立法的地方立法說 在電子商務(wù)立法的初期，地方立法先行的做法可以嘗試，但這種方式的周期不能過長，不能與國家立法間隔太久，地方立法和部門立法也不能取代國家立法，否則只會帶來混亂。目前我們的問題就是地方立法與國家立法之間的間隔時間太長，造成了在我國電子商務(wù)的發(fā)展的過程中比較嚴重的條塊分割、部門利益等諸多問題，對電子商務(wù)的發(fā)展十分不利。電子商務(wù)本身的特點就是跨地域、跨行業(yè)、甚至跨國界的商務(wù)模式，具有廣泛性、靈活性、即時性的特點，如果將它圈定在一個地域、或行業(yè)里發(fā)展，電子商務(wù)的優(yōu)勢就會蕩然無存或無法發(fā)揮。而這些問題只能靠電子商務(wù)立法來解決。目前這些問題一定程度地存在于CA認證機構(gòu)的交叉認證問題，各行業(yè)電子商務(wù)企業(yè)的登記許可問題等領(lǐng)域。 五、關(guān)于電子商務(wù)立法的技術(shù)萬能說 我們始終認為，技術(shù)和法律是兩個層次，技術(shù)只能解決技術(shù)范疇的問題，無法解決法律范圍內(nèi)的問題。以電子簽名為例，技術(shù)如果百分之百地完善，只能保證電子簽名的可靠性和真實性等，而根據(jù)目前的法律對簽名的具體要求，其在法律上的效力仍然不會得到任何改變。只有修改法律條款，才能使其具有法律效力，技術(shù)改不了法律規(guī)定。另外，還有人認為，電子商務(wù)是技術(shù)范疇的事情，法律再完善，也不能保證網(wǎng)絡(luò)的安全，還得靠技術(shù)解決問題。但我們不禁要反問，技術(shù)真的解決了網(wǎng)絡(luò)安全的問題了嗎？全球87%的電子郵件病毒感染率、90%以上的網(wǎng)站受襲擊比例、近六萬種不同類型的病毒以及諸如“庫爾尼科娃”、“后庫爾尼科娃”、“裸妻”、“紅娘”、“跟耶酥瞎侃”、“歡樂時光”等等讓人眼花繚亂不斷出現(xiàn)并且似乎永不休止的新病毒等所有這一切事實還會讓我們再一次天真地相信技術(shù)手段可以解決網(wǎng)絡(luò)安全問題嗎？不正是單純依靠技術(shù)解決的誤區(qū)是我們已經(jīng)陷入病毒叢生，黑客縱橫，要網(wǎng)絡(luò)就不能安全，要安全就不能要網(wǎng)絡(luò)的窘境，陷入人類不斷地與自己作戰(zhàn)，不斷以更新的技術(shù)毀滅更大的成績、再在更大的進步中生產(chǎn)更強的毀滅技術(shù)的惡性循環(huán)之中了嗎？而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與電子商務(wù)安全可靠的真正出路還是在于技術(shù)措施、法律威懾與加強管理三種辦法的綜合治理，其中，尤其要加強法制和管理的作用。 與以上“五說”相反的觀點，就基本構(gòu)成了我們對電子商務(wù)立法的認識，希望這種認識能得到更多人的認同，以此為我國的電子商務(wù)立法和電子商務(wù)的發(fā)展貢獻我們的一份力量。
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