漁業(yè)權(quán)是漁民的固有權(quán)利

　　目前通行的看法認為，國有水域上的漁業(yè)權(quán)是以國家對該水域的國家所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，國家基于其所有權(quán)人的身份，從而有權(quán)決定這種漁業(yè)權(quán)的設(shè)定、變更和消滅。我國當前和漁業(yè)權(quán)相關(guān)的立法，尤其是《中華人民共和國海域使用法》，主要都是依據(jù)這種法理建構(gòu)起來的。

　　按照這種法理認識，漁業(yè)權(quán)被認為是一種從國家所有權(quán)派生的權(quán)利，因此漁業(yè)權(quán)的享有和行使必須符合“國家所有權(quán)”的需要。但是，這種認識及其相應(yīng)立法流弊甚多：首先，這種理論弱化了漁業(yè)權(quán)的法理基礎(chǔ)，給許多公共權(quán)力部門侵害漁民權(quán)利創(chuàng)造了借口�；�于這種理論，在實踐上就會產(chǎn)生政府權(quán)利擴大化的現(xiàn)象，就容易導致有關(guān)政府部門濫用行政權(quán)力，侵犯漁民權(quán)利的情況也愈演愈烈。其次，這種理論將漁業(yè)權(quán)定義為依據(jù)行政指令建立的準物權(quán)。這種觀念，從表面上看與市場經(jīng)濟國家、一般法制國家的觀念是一致的；但是，在一般市場經(jīng)濟和法制國家里，政府部門行使的行政批準權(quán)，尤其是在漁業(yè)權(quán)設(shè)立方面行使的行政批準權(quán)，并不是國家所有權(quán)的體現(xiàn)，所以，依據(jù)行政指令建立的漁業(yè)權(quán)，即使在權(quán)利設(shè)立方面具有附屬于行政權(quán)力的特點，但在這種權(quán)利設(shè)立之后，它和其他的民事權(quán)利仍然享有平等的地位。但是，在我國，漁業(yè)權(quán)始終是一種附屬于行政指令的權(quán)利，無法取得獨立的、與其他民事權(quán)利平等的地位。這與生俱來的附屬性特點，極大地妨害了漁業(yè)權(quán)人的權(quán)利。因為在行政機構(gòu)不能依法行政的情況下，或者在有關(guān)法制不健全的情況下，漁民只能聽從行政的安排，無法積極地主張自己的權(quán)利。比如，現(xiàn)在我國的水域管理事實上存在“多頭執(zhí)政”的局面，漁民對于不同機關(guān)發(fā)出的不同指令都要遵守，漁民怎么做都有錯的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。再次，這種認識導致漁業(yè)權(quán)的設(shè)權(quán)制度不完善。其中主要是漁業(yè)權(quán)發(fā)證的性質(zhì)不明確。漁業(yè)權(quán)發(fā)證到底是“確權(quán)”還是“授權(quán)”？對這一問題的答案決定了法律政策對于漁業(yè)權(quán)的基本態(tài)度。如果是確權(quán)，則說明漁民的漁業(yè)權(quán)是一種事實上已經(jīng)存在的權(quán)利，應(yīng)當在法律上得到保護，發(fā)證意味著國家出于資源保護和可持續(xù)發(fā)展等宏觀管理的需要，而對這種原始權(quán)利進行確認和保護；如果是授權(quán)，則說明漁業(yè)權(quán)本來并不存在，而是國家授予的。發(fā)證意味著國家基于所有者和管理者的雙重身份，將漁民本不具有的漁業(yè)權(quán)授予漁民。在國家授予漁業(yè)權(quán)之前，漁民就沒有權(quán)利可言，更談不上法律的保護問題。而在這個問題上，現(xiàn)行法律未做明確規(guī)定。

　　從上述問題可以看出，我們現(xiàn)在急需對漁業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)進行重新認識，而對于國家所有權(quán)和所謂的兩權(quán)分離理論則更加需要進行審慎的反思。

　　一、漁業(yè)權(quán)是漁民固有的生存權(quán)利，屬于漁民的基本人權(quán)的范疇；這種權(quán)利作為漁民的固有權(quán)利，作為基本人權(quán)，屬于第一位階的權(quán)利，其設(shè)定不可能也不需要以低位階的其他權(quán)利作為其依據(jù)或基礎(chǔ)。

　　1、從歷史上看，漁業(yè)權(quán)隨著漁業(yè)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，是一種歷史十分悠久的固有權(quán)利。（先于立法，刀耕火種，即已有之。不可剝奪。）

　　考古學的研究表明，人類在其早期就開始從事漁業(yè)生產(chǎn)活動。我們形容初民社會往往說刀耕火種，但漁業(yè)生產(chǎn)活動的產(chǎn)生實際上還在此之前。從洪荒遠古到現(xiàn)代社會，漁業(yè)作為一個產(chǎn)業(yè)之所以能夠綿延不絕，其前提就是漁民的漁業(yè)權(quán)在整個漫長的歷史時期中一直受到世界各國統(tǒng)治者的尊重和承認。這種漁業(yè)權(quán)是基于漁業(yè)的生產(chǎn)和生活特點當然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承認的；這樣的一種權(quán)利，按照西方的自然法理論，就是一種不可剝奪的自然權(quán)利或固有權(quán)利。按照他們的觀點，這種權(quán)利的產(chǎn)生和存在不依賴政府和立法的認可。

　　總而言之，漁業(yè)權(quán)歷史悠遠，在歷史上漁民一直享有漁業(yè)權(quán)，而且這一權(quán)利是世界上公認的；漁業(yè)權(quán)在漫長的歷史進程中基于漁業(yè)本身的需要而獲取了其天然的正當性。而國家所有權(quán)只在部分國家才得到承認，國家所有權(quán)的觀念（甚至民族國家觀念本身）都只是一個較為近代的產(chǎn)物。漁業(yè)權(quán)不是根據(jù)國家所有權(quán)產(chǎn)生。

　　2、漁業(yè)生產(chǎn)活動是漁民獲取維持其生命必需的生活資料的手段，而漁業(yè)權(quán)作為漁民從事漁業(yè)生產(chǎn)活動的權(quán)利，就屬于漁民的生存權(quán)的范疇，是漁民的基本人權(quán)。

　　1966年12月26日聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定（中國于1998年加入）：“人人皆有天賦之生存權(quán)，此種權(quán)利應(yīng)受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪�！鄙�存權(quán)包括兩方面內(nèi)容，其一是生命權(quán)，即任何人之生命不得無理剝奪。第二是生命健康與生活保障權(quán)，即為維持其生命所必需的健康和生活資料是最重要的。因此，提供必要的物質(zhì)生活資料，首先是食品，是一種基本人權(quán)。1974年11月16日聯(lián)合國召開的世界糧食會議發(fā)表了《世界消滅饑餓和營養(yǎng)不良宣言》，莊嚴宣布：“男女老幼人人都有不挨餓和不受營養(yǎng)不良之害的不可剝奪的權(quán)利，借以充分發(fā)展他們的身心能力”。必需指出，生存權(quán)是個人擁有其他一切權(quán)利和自由的基礎(chǔ)和前提，所以它是最重要的個人人權(quán)。1991年11月1日，中國國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表的《中國的人權(quán)狀況》白皮書首次正式提出了生存權(quán)這一新的人權(quán)概念。《白皮書》的第一部分開宗明義指出：“對于一個國家和民族來說，人權(quán)首先是人民的生存權(quán)，沒有生存權(quán)，其他一切人權(quán)均無從談起�！�

　　從上述資料可以看出，無論是聯(lián)合國還是我國政府，都把生存權(quán)作為最重要的權(quán)利，也就是說在權(quán)利的位階上，是第一位階的權(quán)利；第一位階的權(quán)利只能作為其他權(quán)利的依據(jù)，而不能也不需要其他權(quán)利為其依據(jù)或出發(fā)點。

　　因此，漁業(yè)權(quán)作為漁民的基本人權(quán)，是漁民所具有的固有權(quán)利。這一特點既是由漁業(yè)發(fā)展的歷史進程決定的，也是由目前包括國際公約在內(nèi)的主流意識形態(tài)所決定的。

　　二、國家所有權(quán)是一種與民法上的私所有權(quán)大相徑庭的公所有權(quán)或公共

　　權(quán)力。所謂的兩權(quán)分離學說即錯誤地把國家所有權(quán)混同于民法上的所有權(quán)，從而導致了理論上的混亂和實踐上的困難。

　　1、對此我們首先必須解決國家所有權(quán)的法律性質(zhì)問題。這種國家所有權(quán)的法律性質(zhì)到底是一種什么權(quán)利？是公共權(quán)力，還是民事權(quán)利？如果是公共權(quán)力，則它對于漁民的漁業(yè)權(quán)沒有排斥的效力。因為，這種公共權(quán)力是國家主權(quán)的體現(xiàn)，主權(quán)只能對外國人有排斥的作用，對本國人卻沒有排斥的作用。但是在現(xiàn)實中，“水域國家所有權(quán)”卻常常被理解為一種民事權(quán)利，即重要的財產(chǎn)權(quán)利，因為財產(chǎn)利益的爭執(zhí)，這種權(quán)利當然對于漁民的漁業(yè)權(quán)有排斥的效果。從法理上看，將國家對于水面，尤其是對于海洋的所有權(quán)理解為民法上的所有權(quán)是很有問題的。因為，按照國際公認的法理，“公物之上不得設(shè)定私權(quán)”，公共水域作為本國人的公用物，對本國人沒有排斥的效力，任何人，包括政府機構(gòu)均不得排斥本國人進入“國家所有權(quán)水域”。

　　因此，我們認為，國家所有權(quán)是一種公所有權(quán)，是一種公共權(quán)力，與一般民法上的私所有權(quán)不同，其不能為私人的利益而行使，而只能為公共利益的目的而行使。另一方面，按照公物之上不得設(shè)定私權(quán)的基本法理，這種在自然資源上所設(shè)定的國家所有權(quán)，也不能成為私權(quán)，否則就會嚴重侵害廣大人民群眾對自然資源進行使用或利用的固有權(quán)利。

　　2、兩權(quán)分離的學說認為，國家作為水域、漁業(yè)資源等自然資源的所有權(quán)人，對這些自然資源具有排他性的支配權(quán)利（如占有、使用、收益、處分等），而其他主體如果要取得對自然資源的使用或用益權(quán)，就必須經(jīng)所有權(quán)人國家的許可，從所有權(quán)人手中按照民法上的規(guī)則繼受取得。不難看出，這種學說實際上徹底把國家所有權(quán)與民法上的所有權(quán)混為一談，從而得出了錯誤的結(jié)論。

　　首先，這種把國家所有權(quán)作為私所有權(quán)的觀點，會最終侵害廣大人民群眾對漁業(yè)資源進行利用或收益的固有權(quán)利。因為既然把國家所有權(quán)當作了一種具有排他性的支配權(quán)利，那么按照一物一權(quán)的基本原理，除了國家所有權(quán)主體之外的其他主體，如漁民等則當然不能對此享有相應(yīng)的權(quán)利；如果要取得相應(yīng)的權(quán)利，則必須向所有權(quán)人按照民法的讓渡規(guī)則支付對價取得。這樣事實上就剝奪了漁民對于漁業(yè)資源所固有的使用、利用權(quán)利。比如，一些地方政府為了進行所謂的水面開發(fā)，以行使國家所有權(quán)的名義，以“拍賣水域”的方法，結(jié)果毫無根據(jù)地沒收了漁民的傳統(tǒng)漁場。

　　其次，這種把國家所有權(quán)作為私所有權(quán)的觀點，會最終導致所有權(quán)主體不明、多頭管理的現(xiàn)象。因為國家本身由于其抽象性，無法行使國家所有權(quán)，這就容易形成所有權(quán)主體事實上不明確的狀態(tài)。對漁業(yè)權(quán)而言，由于誰能夠代表國家來對漁民行使所有權(quán)是不明確的，因此造成了嚴重的“多頭執(zhí)政、多頭管理”現(xiàn)象。管理漁民事務(wù)時，許多機構(gòu)都聲稱自己在行使國家所有權(quán)，但是在漁民的正當權(quán)利受到侵害時，卻很少有機構(gòu)愿意承擔責任。尤其重要的是，對漁民權(quán)利的大量侵害，正是來自于那些主張“國家所有權(quán)”的機構(gòu)和部門。比如，現(xiàn)在有許多海底電纜項目；有些部門就規(guī)定海底電纜經(jīng)過的水域兩海里內(nèi)不許漁民作業(yè)。但是這些經(jīng)過的水域，卻正是漁民傳統(tǒng)數(shù)百年甚至上千年的漁場。漁民權(quán)利受到的侵害，有關(guān)部門卻沒有給予補償。因為這些侵害者認為，漁民對這些海域是沒有權(quán)利的，也沒有任何法律上的手續(xù)來證明漁民享有任何權(quán)利。最突出的，近年在東海鋪設(shè)海底光纜日漸增多，我國最大的傳統(tǒng)漁場-舟山漁場也逐步被侵占。海底光纜鋪設(shè)到什么地方，什么地方的漁民就要被驅(qū)逐，甚至在漁汛期間也不能在這些區(qū)域捕魚。越來越多的漁民被趕離長期生產(chǎn)作業(yè)的漁場。這種情況使得我們必須重新思考漁民的傳統(tǒng)權(quán)利和漁業(yè)權(quán)的法律定位問題。

　　再次，這種把國家所有權(quán)作為私所有權(quán)的觀點，會最終導致“國家利益部門化，部門利益?zhèn)�人化”的現(xiàn)象。因為私所有權(quán)就是為了權(quán)利主體的利益而存在，其行使也僅僅是為了權(quán)利主體的利益。有關(guān)的部門在行使所有權(quán)的時候，就會不顧公共利益，而只憑自己部門、甚至自己個人的利益而進行決策。

　　最后，我國海域使用管理法中規(guī)定了海域使用權(quán)，有些人也試圖把漁業(yè)權(quán)理解為海域使用權(quán)的一種，但是從上面的分析可以看出，這兩種權(quán)利的涵義和性質(zhì)是不一樣的。海域使用權(quán)設(shè)定的理論基礎(chǔ)和法理不完全符合漁業(yè)權(quán)。因為海域使用權(quán)建立在所謂的國家所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，也就是所謂的兩權(quán)分離的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種兩權(quán)分離的理論，使用權(quán)只能是一種從國家所有權(quán)派生的權(quán)利，是在國家所有權(quán)之后設(shè)定的權(quán)利。但是，漁業(yè)權(quán)卻是漁民一種固有的權(quán)利，在有些國家法律并不承認國家對水域有所有權(quán)，但是漁民照樣可以享有漁業(yè)權(quán)。這一點說明漁業(yè)權(quán)本身就是一種和漁業(yè)這種行業(yè)共生的權(quán)利，所以不能根據(jù)海域使用權(quán)設(shè)定的兩權(quán)分離的這種方式來理解和建立漁業(yè)權(quán)。國家對海域的公共管理與漁業(yè)權(quán)并不矛盾，而且，把漁業(yè)權(quán)理解為一種漁民固有的原始權(quán)利，并不妨礙國家出于資源保護以及其它公益目的對其進行規(guī)劃、許可等行政管理。

　　我國物權(quán)法的立法目前進入了一個關(guān)鍵時刻，能否把漁業(yè)權(quán)規(guī)定進物權(quán)法，以及如何對之進行正確的規(guī)制，是牽涉到我國1300萬漁業(yè)人口的大事。對此我們必須樹立對待漁業(yè)權(quán)的正確態(tài)度，堅持漁業(yè)權(quán)是漁民的基本人權(quán)，是漁民所固有的自然權(quán)利，而并非是從國家所有權(quán)派生出來的權(quán)利，從而最大限度地保障廣大漁民的正當權(quán)益。

　　中國社會科學院法學研究所·孫憲忠

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