電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難及其對管理的啟示

　　【內(nèi)容提要】本文從證據(jù)法角度探討了電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難：電子文件應(yīng)歸屬于何種證據(jù)形式、電子文件是否有原件、對電子文件的真實(shí)性應(yīng)如何審查等，并對國外有關(guān)電子證據(jù)的法律法規(guī)作了分析，對電子文件管理帶來的影響作了闡述。
【摘  要  題】文件理論
【關(guān)  鍵  詞】電子文件/證據(jù)效力/管理
【  正  文】
　　　　　　困難之一：電子文件應(yīng)歸屬于何種證據(jù)形式？
　　電子文件要產(chǎn)生證據(jù)效力的首要條件是符合法定的證據(jù)形式，我國訴訟法列舉了7種法定證據(jù)形式，每一種均有特定的內(nèi)涵或本質(zhì)特征，如書證是指以文字、符號、圖畫等所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面文件或其他物品，物證是指以本身所具有的物質(zhì)特征、存在方式證明訴訟案件真實(shí)情況的物品和物質(zhì)痕跡，視聽資料是指以連續(xù)、動態(tài)的聲音或畫面來證明案件事實(shí)的資料。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2000年版。）
　　對于紙質(zhì)文件來說，歸屬于何種證據(jù)形式顯而易見。當(dāng)以其包含的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)時，該文件就是書證，如果是公務(wù)文書，則為公文性書證。當(dāng)以其存在處所、外部特征作證明，則為物證。如一份單據(jù)，從其書寫的字跡特征可以證實(shí)單據(jù)是誰涂改，同時，從單據(jù)所寫的內(nèi)容可以查出貪污財(cái)務(wù)的數(shù)額，則該單據(jù)既是物證又是書證。
　　電子文件歸屬于何種證據(jù)形式，我國立法界、司法界與法學(xué)界尚未達(dá)成一致意見。比較典型的有4種：
　　1.書證說。認(rèn)為我國《合同法》第11條已將數(shù)據(jù)電文納入書面形式中，這為將電子文件（如電子合同）采納為書證提供了有力的支持。（注：梅紹祖主編：《電子商務(wù)法律規(guī)范》，清華大學(xué)出版社2000年版。）全國首例以電子郵件作為定案根據(jù)的勞動爭議案中，上海市浦東新區(qū)公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處出具了一份《電子郵件書證意見書》，就是將電子郵件視為書證的。
　　2.視聽資料說。如2001年8月6日通過的《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》第三條第七款規(guī)定：“視聽資料包括錄音、錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦儲存資料�！�
　　3.獨(dú)立證據(jù)說。在北京關(guān)于“中華人民共和國民事證據(jù)法（草案）初稿”研討會上，有些專家認(rèn)為，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)形式都無法將電子證據(jù)完全囊括進(jìn)去，電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應(yīng)有一定的前瞻性，因此應(yīng)將電子證據(jù)增加為一種獨(dú)立的證據(jù)類型。（注：劉品新：《論電子證據(jù)的認(rèn)證規(guī)則——以可采性的認(rèn)定為視角》，《證據(jù)學(xué)論壇（第四卷）》，中國檢察出版社2002年版。）
　　4.傳統(tǒng)證據(jù)的演變說。中國人民大學(xué)法學(xué)院《電子證據(jù)法研究》課題組認(rèn)為，（注：何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版。）電子證據(jù)絕非一種全新的證據(jù)，根據(jù)電子文件作證時的屬性或特征，應(yīng)分別納入現(xiàn)有的7種法定證據(jù)種類中，如非法入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中留下的使用計(jì)算機(jī)的“痕跡”是電子物證，以電子文件中記載的信息內(nèi)容來證明案件事實(shí)的就是電子書證，電子形式的音像資料就是電子視聽資料，電子聊天記錄就是電子證人證言等。
　　●啟示：法學(xué)界對電子文件證據(jù)形式的爭議，正反映了電子文件自身的復(fù)雜性與多樣性。盡管如此，電子文件并不因此就喪失了自身的證據(jù)資格，學(xué)界的爭議并不能阻礙司法實(shí)踐的進(jìn)程，因此機(jī)構(gòu)對電子文件的管理切不可掉以輕心。文件、檔案工作者應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的文件種類，將電子公文、電子合同、電子郵件、網(wǎng)頁等機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)活動中生成的重要電子記錄統(tǒng)統(tǒng)納入到電子文件管理的視野中，它們均有可能在訴訟法庭上占據(jù)一席之地。我們期盼著法律界人士給電子文件的證據(jù)形式一個明確的說法，使有關(guān)機(jī)構(gòu)可以根據(jù)不同種類證據(jù)的訴訟要求對電子文件加以妥善的保管。
　　　　　　困難之二：根據(jù)原件、原物優(yōu)先規(guī)則，電子文件還有“原件”嗎？
　　我國對證據(jù)的證據(jù)能力規(guī)定了原件、原物優(yōu)先規(guī)則，即對于實(shí)物證據(jù)（即以實(shí)物形態(tài)為其表現(xiàn)形式的證據(jù)），應(yīng)當(dāng)優(yōu)先提交原件、原物。我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。”與此相類似，在英、美法系國家，對證據(jù)的可采性制定了最佳證據(jù)規(guī)則，規(guī)定文字、錄音或照片等的原始材料作為證據(jù)有優(yōu)先權(quán)。
　　傳統(tǒng)的“原件”是指信息首次固定其上的媒介物。它強(qiáng)調(diào)文件載體的原始性。這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)載體形式的文件信息內(nèi)容固著于載體上，載體的原始性確保了其信息內(nèi)容的真實(shí)性，提交原件作證具有較高的可信度。然而電子文件的信息內(nèi)容與載體的關(guān)系并不十分緊密，電子文件的信息內(nèi)容可以存貯于計(jì)算機(jī)的CPU、內(nèi)部存儲器、外部存儲器等多種存貯介質(zhì)上，而且原始信息是二進(jìn)制編碼，無法直接被人識讀，只有通過計(jì)算機(jī)屏幕或是打印機(jī)等方式輸出才能被人識讀，而這種電子文件的輸出形式顯然不是傳統(tǒng)的“原件”。因此，按照傳統(tǒng)的原件概念理解，電子文件在作證時不可能提交“原件”。這將構(gòu)成其證據(jù)能力的障礙之一。
　　各國都在努力探索電子文件在原件問題上的解決之道，從國際上和國外有關(guān)法律法規(guī)看，典型的做法有以下3種：
　　1.對“原件”的擴(kuò)大解釋。如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第1001條（3）規(guī)定：“原件。文字或錄音的‘原件’即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使其具有與原件同樣效力的副本、復(fù)本；照相的‘原件’包括底片或任何由底片沖印的膠片；如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或類似設(shè)備中，任何從電腦中打印或輸出的能準(zhǔn)確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，均為‘原件’�！�
　　2.功能等同法。如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的《電子商務(wù)示范法》第8條規(guī)定，他們根據(jù)原件的功能是對信息的認(rèn)證以維護(hù)其真實(shí)可信度，規(guī)定只要能證明電子文件的信息內(nèi)容自首次以最終形式生成，不管是直接輸入計(jì)算機(jī)的，還是最初是書面文件而后才輸入計(jì)算機(jī)的，該信息保持了完整性，且要求信息展示時就可以展示給別人看，就滿足了“原件”的要求。
　　3.置換“原件”法。如加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條第（1）規(guī)定：“（在任何法律程序中），如果最佳證據(jù)規(guī)則可適用于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統(tǒng)——其中記錄或存儲有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的那一電子系統(tǒng)——完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足”。該法用電子記錄系統(tǒng)的完整性來代替最佳證據(jù)規(guī)則中的“原件”要求，只要能滿足系統(tǒng)完整性的條件即可。此外，在加拿大這一規(guī)定也適用于有關(guān)紙質(zhì)文件的電子圖像，不僅不要求必須提供紙質(zhì)文件原件，而且也不要求電子圖像可采的前提是該原件已銷毀。
　　●啟示：“原件”不僅是法學(xué)中一個重要的概念，也是檔案學(xué)界經(jīng)常提到的一個詞。我們常說，檔案區(qū)別于圖書、情報資料的獨(dú)有特性是原始記錄性，很多檔案往往只有一份，因此檔案注重原本、原稿和孤本。然而在電子時代，電子文件突破了傳統(tǒng)的“原件”概念，“原件”不再只有一份，文件、檔案

工作者保管“檔案孤本”的自豪感不復(fù)存在，要立足于電子時代，體現(xiàn)自身的價值，應(yīng)如何拓展職業(yè)職能呢？
　　當(dāng)然，作為電子時代記憶的保管者，不可推卸的責(zé)任之一仍是確�！坝洃洝钡脑�始性。從上述各國立法對“原件”的要求看，一般只要滿足電子文件信息內(nèi)容的完整性和可讀性即可，加拿大提出的“電子記錄系統(tǒng)的完整性”，也是為了確�！靶畔�內(nèi)容的完整性”。這為我國立法提供了很好的借鑒，法律上“原件”的要求必將為我們鑒定電子文件提供一個標(biāo)準(zhǔn)。此外，突破傳統(tǒng)“原件”概念和借鑒加拿大的做法，對于那些具有短期保存價值的紙質(zhì)檔案的數(shù)字化圖像，只要它能夠準(zhǔn)確地反映紙質(zhì)檔案內(nèi)容，至少在訴訟時效期滿（一般兩年）后，完全可以將檔案原件銷毀，這樣既可以減輕文件、檔案工作者“雙套制”保管的負(fù)擔(dān)，節(jié)約庫房空間，又可以大大促進(jìn)檔案的開發(fā)利用。這一點(diǎn)迫切需要得到我國立法的認(rèn)可。
　　　　　　困難之三：根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，哪些情況下的電子文件是非法的？
　　非法證據(jù)排除規(guī)則即指不具有合法性的證據(jù)不得作為定案根據(jù)，主要是規(guī)范證據(jù)收集主體的行為和程序：《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！缎淌略V訟法》第四十三條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。
　　因電子文件的無形性、系統(tǒng)依賴性和信息共享性，使其在證據(jù)的收集上比傳統(tǒng)的證據(jù)形式復(fù)雜得多，有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)有以下4種情形應(yīng)予以排除：一是通過竊錄方式獲得的，不予采納；二是通過非法搜查、扣押方式獲得的，情節(jié)嚴(yán)重的不予采納；三是通過非核證程序得來的，在電子商務(wù)糾紛案件中不予采納；四是通過非法軟件得來的，在民事訴訟中一般不予采納�？梢钥闯�，第一、二種情況，與傳統(tǒng)證據(jù)形式的“非法排除”情況相同，后兩種則是針對電子文件特定的生成方式而提出的，歸根到底是由于后兩種情況生成的電子證據(jù)不可靠。
　　●啟示：傳統(tǒng)的證據(jù)排除規(guī)則與文件、檔案工作者的關(guān)系不大，然而電子文件是否合法，很大程度上取決于其生成方式，這與我們的職責(zé)密切相關(guān)。如果上述學(xué)者的觀點(diǎn)將來被立法采納，那么為防止電子文件在作證時被“非法排除”，電子文件的生成系統(tǒng)、管理系統(tǒng)均應(yīng)符合一定的軟件測評標(biāo)準(zhǔn)，取得軟件評審合格證書，以確保是核證程序得來的電子文件。我國已出臺了《檔案管理軟件測評標(biāo)準(zhǔn)），卻未出臺《OA軟件測評標(biāo)準(zhǔn)》和《電子文件管理系統(tǒng)軟件測評標(biāo)準(zhǔn)》，這將不利于對電子文件作證時的合法性審查；系統(tǒng)還應(yīng)達(dá)到一定的安全級別，采取各種安全防范措施，防止系統(tǒng)被非法入侵和電子文件被惡意修改。此外，從維護(hù)電子文件形成機(jī)構(gòu)的利益出發(fā)，應(yīng)制定電子文件的分級別利用制度，對不同秘密級別的電子文件設(shè)置不同的利用權(quán)限，以防公、檢、法機(jī)關(guān)在收集電子證據(jù)時泄露了本單位的機(jī)密信息。
　　　　　　困難之四：電子文件的真實(shí)性應(yīng)如何審查？
　　證據(jù)的真實(shí)性是決定其證明力大小的關(guān)鍵因素。紙質(zhì)文件往往通過鑒定紙張上的字體、字跡、印章等判斷其真?zhèn)�，并有一套專門的物證技術(shù)。這套物證技術(shù)在電子文件面前只有望“比特”興嘆了。如何審查電子文件的真實(shí)性呢？
　　從國際上對電子文件證明力評估因素的法律規(guī)定看，往往將電子文件的真實(shí)性分解為完整性要求和可靠性要求。
　　1.電子文件的完整性。包括兩層含義：電子文件信息內(nèi)容的完整性和電子文件所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性，如上所述，電子文件的完整性也是構(gòu)成電子文件“原件”的要素。如聯(lián)合國貿(mào)法會《電子商務(wù)示范法》第8條規(guī)定了“原件”后接著對“完整性”作了如下說明：“評審?fù)暾�性的�?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發(fā)生的任何變動之外，有關(guān)信息是否保持完整，未經(jīng)改變”。
　　計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性表現(xiàn)在3個方面：系統(tǒng)必須處于正常的運(yùn)行狀態(tài)；在正常運(yùn)行狀態(tài)下，系統(tǒng)對該項(xiàng)業(yè)務(wù)必須有完整的記錄；該電子記錄必須是在業(yè)務(wù)活動的當(dāng)時或即后制作的。如加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條規(guī)定了關(guān)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完整性的推定有3種情況：“（1）通過那些支持如下裁定的證據(jù)——裁定該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運(yùn)行狀態(tài)，或者，即便不處于正常運(yùn)行狀態(tài)，但其不正常運(yùn)行的事實(shí)并不影響電子記錄的完整性，并且沒有其他合理理由對該記錄系統(tǒng)的完整性產(chǎn)生懷疑。（2）如果有證據(jù)證明，該電子記錄系由如下當(dāng)事人記錄或存儲的——與訴訟中意圖引入該記錄的那一當(dāng)事人在利益上相反的其他當(dāng)事人：或者（3）如果有證據(jù)證明，該電子記錄系由除訴訟當(dāng)事人以外的某人，在慣常而普通的業(yè)務(wù)活動中記錄或存儲的，而且其所進(jìn)行的記錄或存儲并非根據(jù)意圖引入該記錄的當(dāng)事人的指令”。
　　2.電子文件的可靠性。主要包括：電子文件從生成、傳遞、存貯到收集各環(huán)節(jié)的可靠性、識別電子文件發(fā)端人辦法的可靠性等。
　　電子文件從生成、傳遞、存貯到收集各環(huán)節(jié)的可靠性，主要審查電子文件是否是在正常的活動中按常規(guī)程序自動生成，或者是否在嚴(yán)格的控制下按照操作規(guī)程、采用可靠的操作方法進(jìn)行的人工錄入；傳遞、接收電子文件時所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)、可靠，電子文件在傳遞的過程中是否采取了安全加密措施、是否未被非法截獲；存貯電子文件的方法是否科學(xué)、存貯介質(zhì)是否可靠，存貯電子文件的第三方是否公正、獨(dú)立，所存貯的電子文件是否未被非法接觸；收集電子文件作證的過程是否遵守了法律的有關(guān)規(guī)定等。
　　電子文件發(fā)端人指可認(rèn)定是由其或代表其發(fā)送或生成該電子文件或許予以存貯的人。識別電子文件發(fā)端人的辦法一般有智能卡、口令、生物識別技術(shù)、數(shù)字簽名技術(shù)等。其中以非對稱加密技術(shù)為基礎(chǔ)的數(shù)字簽名方法最為可靠。歐美許多國家出臺了《電子簽名法》，使電子簽名具有與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。我國尚未出臺《電子簽名法》。這在一定程度上給審查電子文件發(fā)端人識別辦法的可靠性構(gòu)成了障礙。
　　●啟示：值得注意的是這里的真實(shí)性與檔案學(xué)所講的真實(shí)性概念不完全相同。前者是“法律真實(shí)”，即法官對電子證據(jù)是否符合案件事實(shí)的內(nèi)心確信；后者是指“真實(shí)的歷史記錄”，即反映檔案（包括電子文件）真實(shí)的形成過程和形成者的意圖。正因?yàn)槿绱�，以檔案作為證據(jù)，可以增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，使“法律真實(shí)”更加靠近客觀事實(shí)，這也是法學(xué)追求的目標(biāo)。在我國對證據(jù)的證明力規(guī)定了“效力優(yōu)先”規(guī)則，其中有關(guān)于歷史檔案等的證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言的規(guī)定。這反映了我國司法界對歷史檔案具有較高的可信度；檔案作證時的優(yōu)勢地位與我國檔案部門的權(quán)威性和可靠的檔案管理辦法是分不開的。然而對電子文件的歸檔管理，我國還處于摸索階段，檔案部門要保持自身在電子時代權(quán)威性的地位，就必須加緊對電子文件管理的研究，通過出臺一系列標(biāo)準(zhǔn)、制度來加強(qiáng)對電子文件的歸檔管理。
　　怎樣確保電子文件的完整性、可靠性和可讀性，以滿足司法對電子文件真實(shí)性的審查，提高電子文件的證明力是電子文件管理中的重要課題。筆者認(rèn)為，其中一個重要的措施是元數(shù)據(jù)管理，因?yàn)樗�已被法學(xué)界認(rèn)可，是構(gòu)成電子文件證據(jù)的一個重要組成部分。所謂元數(shù)據(jù)就是描述電子文件內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、背景信息及對其管理的數(shù)據(jù)。如通過捕獲結(jié)構(gòu)元數(shù)據(jù)，可以了解電子文件的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、軟硬件環(huán)境等技術(shù)信息，以確保電子文件的可讀性；通過捕獲背景信息元數(shù)據(jù)，可以了解形成電子文件的業(yè)務(wù)活動

信息，以確保電子文件是在正常的業(yè)務(wù)活動中記錄和存貯的；通過捕獲管理元數(shù)據(jù)，可以了解電子文件從生成、傳遞、存貯整個過程的管理狀態(tài)，以確保對電子文件構(gòu)成一個可靠的保管鎖鏈。由于大部分元數(shù)據(jù)都是系統(tǒng)自動捕獲的，因此是值得信賴的。目前已有許多國家出臺了“電子文件元數(shù)據(jù)管理標(biāo)準(zhǔn)”，如《澳大利亞聯(lián)邦機(jī)構(gòu)電子文件保管元數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（1999）》、英國國家檔案館《電子文件管理功能需求——元數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)2002年》等。我國應(yīng)加緊研究、制定能滿足證據(jù)需求的電子文件元數(shù)據(jù)管理標(biāo)準(zhǔn)。
　　電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難與難點(diǎn)問題給電子文件管理帶來的啟示遠(yuǎn)不止這些。在我國電子文件的立法與管理都不完善的今天，迫切需要包括法學(xué)界、檔案界和信息技術(shù)界各界人士的充分溝通、合作。檔案界應(yīng)勇敢地肩負(fù)起電于社會“護(hù)門神”的職責(zé)，努力提高我國電子文件管理的水平和規(guī)范化程序，給電子文件的證據(jù)效力增加一個重要的砝碼。
　�、輨⑵沸拢骸墩撾娮幼C據(jù)的認(rèn)證規(guī)則——以可采性的認(rèn)定為視角》，《證據(jù)學(xué)論壇（第四卷）》，中國檢察出版社2002年版。

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