外資并購之外國投資者辨析

摘要《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi) 企業(yè) 的規(guī)定》使用外國投資者的概念來指稱外國投資,雖然符合外資并購的規(guī)制特點,但卻模糊了外國投資的界限。對于外國投資者的概念的理解,應(yīng)結(jié)合外資并購的特點,從投資者國籍、資本來源和投資行為等方面來進(jìn)行界定。另外,根據(jù)相關(guān)規(guī)定和慣例,港澳臺投資者、三資企業(yè)和部分返程投資也應(yīng)被視為外國投資者。 
　　關(guān)鍵詞外國投資 外國投資者 國籍標(biāo)準(zhǔn) 資本來源標(biāo)準(zhǔn) 
　　 
　　2006年8月頒行、2009年6月修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中,使用了“外國投資者”的概念來指稱外國投資。那么,何謂“外國投資者”,如何界定?“外國投資者”概念是否能夠能夠涵蓋所有的外國投資?“外國投資者”的形式如何?對于這些問題,立法并未明確規(guī)定,理論界也沒有深入的研究。但是明確“外國投資者”的概念,不僅是外資并購中正確適用 法律 的前提,而且關(guān)系到我國鼓勵外商投資的國策是否能夠落到實處。鑒于外資并購在我國愈演愈烈,對“外國投資者”的概念進(jìn)行辨析具有一定的理論現(xiàn)實意義。 

　　一、外國投資與外國投資者 

　　(一)外國投資的認(rèn)定 

　　籠統(tǒng)地說,外資即外國輸入之資本,其是近幾十年才出現(xiàn)的一個比較模糊的 經(jīng)濟(jì) 學(xué)概念,是一個通俗的提法,后來外資的概念被引入法學(xué)領(lǐng)域。wWW.11665.CoM但是由于外國資本的復(fù)雜性,世界各國對于外資的認(rèn)定各不相同,大致可以分為以下三種: 

　　第一,從投資者國籍來認(rèn)定。這種標(biāo)準(zhǔn)主要是從投資者的所屬國來確定外國投資,凡是非東道國居民(包括 自然 人和法人)所有的資本都屬于外國資本,不論其是否來自東道國境外。此種標(biāo)準(zhǔn)只考察投資者的國籍而不管資本的真正來源,不能從實質(zhì)上對外國投資作出正確的認(rèn)定,實踐中往往會引起適用法律的混亂。 

　　第二,從資本的來源認(rèn)定。這種標(biāo)準(zhǔn)注重資本的屬地,只要資本來源于東道國境外,不管資本的所有者是否外國人,均視為外國投資。比如,《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》關(guān)于合格投資的規(guī)定即采用此標(biāo)準(zhǔn)。 

　　第三,混合標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)把資本的來源地和投資者的國籍結(jié)合起來,只有具備了“外國投資者投資”和“資本來源于境外”這兩個標(biāo)準(zhǔn)才被認(rèn)定為是外國投資。比如《安第斯共同外資法典》規(guī)定,“直接外國投資系指來自境外由外國自然人或法人用可自由兌換的貨幣或其他實物向企業(yè)進(jìn)行的投資,并有權(quán)向國外匯出其資金或利潤�！� 

　　(二)我國對外國投資的認(rèn)定 

　　1978年改革開放以來,外國投資(即外資)的提法開始進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域。最早對外資進(jìn)行規(guī)定的是1979年7月通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,但該法并未對外資的概念進(jìn)行明確的規(guī)定,僅在第2條籠統(tǒng)的提到“允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者),按照平等互利的原則,經(jīng)

　　綜上,《規(guī)定》中雖然沒有明確外國 自然 人投資者的界定標(biāo)準(zhǔn),但從我國簽訂的相關(guān)投資協(xié)定看,可以用國籍標(biāo)準(zhǔn)和住所標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定外國投資者。但是,在外資并購中僅采用這兩個標(biāo)準(zhǔn),難以反映真正的外資流向,甚至?xí)�影響到外資并購法制的正確適用。目前,我國仍給于外商投資 企業(yè) 以優(yōu)惠待遇,很多內(nèi)資的投資者為了享受此種優(yōu)惠,往往加入外國國籍,以外國投資者身份來進(jìn)行返程投資。因此,除國籍標(biāo)準(zhǔn)和住所標(biāo)準(zhǔn)外,我們還應(yīng)當(dāng)采用資本來源標(biāo)準(zhǔn)對自然人外資國投資者進(jìn)行認(rèn)定,只有這樣才能全面地反映外國投資者的涵義,從資本流動的本質(zhì)上界定外國投資者,防止規(guī)避 法律 和濫享優(yōu)惠政策的情況的出現(xiàn)。 

　　(二)外國法人投資者之界定 

　　1.注冊成立地標(biāo)準(zhǔn) 

　　在國際 經(jīng)濟(jì) 交往中,通常以法人的注冊成立地作為判斷其國籍的標(biāo)準(zhǔn)。凡是在內(nèi)國設(shè)立的法人是內(nèi)國法人,凡是在外國設(shè)立的法人為外國法人。采用此標(biāo)準(zhǔn)主要是因為一個組織之所以成為法人,主要是其依照一國的相關(guān)法律進(jìn)行設(shè)立,并經(jīng)過該國行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記。實踐中,我國也采用此標(biāo)準(zhǔn)來判斷外國投資者,如前文所述,1997年《中華人民共和國政府和尼日利亞聯(lián)邦共和國政府相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》規(guī)定,“公司”一詞系指依照締約國任何一方的現(xiàn)行法律在該締約一方領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立或組成的公司、商號和組織。采用此標(biāo)準(zhǔn),雖然易于判斷但也存在弊端:(1)無法判斷實際控制人的國籍;(2)當(dāng)事人通常會選擇登記地,到限制較少的國家進(jìn)行登記,以達(dá)到規(guī)避法律的目的。 
　　2.住所地標(biāo)準(zhǔn) 


　　法人的住所一般是指其經(jīng)營管理中心或經(jīng)濟(jì)活動中心,在內(nèi)國有住所的法人是本國法人,在外國有住所的法人是外國法人。大陸法系的國家大都采用住所地標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的國籍。由于實踐中,對于此標(biāo)準(zhǔn)的界定尚存在爭議,且法人可以隨意選擇住所規(guī)避法律,因此各國往往將此標(biāo)準(zhǔn)與其他標(biāo)準(zhǔn)同時使用來確定法人國籍。我國也沒有采用單一的住所標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定外國投資者 

　　3.資本控制標(biāo)準(zhǔn) 

　　資本控制標(biāo)準(zhǔn)又稱成員國際標(biāo)準(zhǔn),是指以法人的資本控制人的國籍作為法人的國籍。也就是說,法人國籍的確定,要看法人的資本控制在哪一國民手中。但是此種標(biāo)準(zhǔn)也不易判斷:(1)弄清法人的資本控制人并非易事;(2)控股股東有可能會不斷變動;(3)股東國籍相異,不易界定。我國曾采用資本控制標(biāo)準(zhǔn)來判斷法人國籍,但已經(jīng)改用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。 

　　4.復(fù)合標(biāo)準(zhǔn) 

　　采用上述任一標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的國籍,判斷法人的外國投資者身份,均存在著一定弊端。因此,各國把兩種或兩種以上的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來確定法人的國籍,是為混合標(biāo)準(zhǔn)。我國在簽訂的雙邊投資協(xié)定中大量的采用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)來對外國投資者進(jìn)行界定,如根據(jù)2009年5月1日生效的《中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》規(guī)定,“……法律實體,包括根據(jù)締約任何一方的法律設(shè)立或組建且住所在該締約一方境內(nèi)的公司、協(xié)會、合伙及其他組織�！绷硗�,2007年11月簽訂的《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》第1條第2款規(guī)定,“投資者一詞,系指……(二)依照締約一方法律在該締約方境內(nèi)組建,且在該締約方境內(nèi)有總部或者由一締約方法人或自然人直接或間接控制的法人……�！鼻耙粋�協(xié)定采用了注冊成立地和住所的混合標(biāo)準(zhǔn),后一協(xié)定中采用了注冊成立地加住所或注冊成立地加資本控制標(biāo)準(zhǔn)。
　　綜上,采用混合標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定法人外國投資者更能反映出外國資本的本質(zhì),且符合我國對外國投資者的規(guī)制目標(biāo)。 

　　四、結(jié)論 

　　根據(jù)《規(guī)定》第2條規(guī)定,“資產(chǎn)并購”是指,外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn),或,外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。也就是說,采用資產(chǎn)并購方式,“外國投資者”包括在我國境內(nèi)依我國三資企業(yè)法設(shè)立的外商投資企業(yè)。另外,根據(jù)《規(guī)定》第39條的規(guī)定,我國自然人和法人直接或間接控制的公司即特殊目的公司也視為“外國投資者”受《規(guī)定》調(diào)整�？梢�,《規(guī)定》中所限定的“外國投資者”與我國相關(guān)法律和我國簽訂的雙邊投資條約中的界定,存在著沖突和不統(tǒng)一,我國應(yīng)盡快出臺《外國投資法》對外國投資者的概念進(jìn)行統(tǒng)一的界定,以解決理論和實踐中存在的爭論和沖突。 
　　 
　　注釋: 

　　從投資的整體概念出發(fā),一個完整的投資概念應(yīng)由投資者、用于投資的資本和符合法律規(guī)定的投資行為三個方面構(gòu)成。(郭載宇.外國投資的界定及我國立法完善. 政治 與法律.2000(3).)外國投資者的概念則僅從投資者角度進(jìn)行界定。 
　　比如:國家工商行政管理總局商務(wù)部2006年頒布的《關(guān)于外國投資者通過股權(quán)并購舉辦外商投資廣告企業(yè)有關(guān)問題的通知》、國家稅務(wù)總局2003年頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》等。 
　　資料來源:/law/law_view.asp?id=77897.訪問日期:2010/9/7. 
　　資料來源:北大法寶數(shù)據(jù)庫.訪問日期:2010/9/7. 
　　 
　　 參考 文獻(xiàn) : 

　　[1]肖冰,何鷹.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué).北京: 科學(xué) 出版社.2004. 
　　[2]孫效敏.外資并購國有企業(yè)法律問題研究.北京:北京大學(xué)出版社.2007. 
　　[3]余勁松.國際投資法.北京:法律出版社.2007.

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