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搭售行為的反壟斷法規(guī)制分析
中國數(shù)字內(nèi)容市場呈現(xiàn)出高度集中的結構。愛奇藝視頻、優(yōu)酷視頻、騰訊音樂、中國知網(wǎng)等少數(shù)幾家平臺公司基于網(wǎng)絡效應、規(guī)模效應和用戶鎖定效應，以及版權獨家授權模式，獲得了高市場滲透率與占有率。上述現(xiàn)象，在一定程度上維護了版權方利益，實現(xiàn)了規(guī)模經(jīng)濟，但也引發(fā)對數(shù)字內(nèi)容平臺版權濫用行為的擔憂，這種市場集中是否損害版權產(chǎn)業(yè)動態(tài)競爭和創(chuàng)新？
芝加哥學派從 經(jīng)濟 的角度分析搭售在質(zhì)量保證、產(chǎn)品風險分擔等方面的合理性，但并未動搖傳統(tǒng)的搭售理論。本文指出搭售可能限制競爭市場的公平交易，逃避價格管制，所以仍有規(guī)避的必要，但可在適用合理性原則的基礎上對搭售行為的豁免情形予以規(guī)定。
搭售也被稱為附帶條件交易，即一個銷售商要求購買其產(chǎn)品或者服務的買方同時也購買其另一種產(chǎn)品或者服務，并且把買方購買其第二種產(chǎn)品或者服務作為其可以購買第一種產(chǎn)品或者服務的條件。在這種情況下，第一種產(chǎn)品或者服務就是搭售品，第二種就是被搭售品。
一、搭售的構成要件
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第六款規(guī)定“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”是具有市場支配地位的經(jīng)營者嚴禁從事的濫用市場支配地位的行為。從 法律 規(guī)定上分析，搭售行為的構成要件是：
第一，實行搭售行為的經(jīng)營者必須具有市場支配地位，《反壟斷法》第十八條對認定經(jīng)營者具有市場支配地位應當考慮的因素做了規(guī)定。對搭售行為的規(guī)制是為排除不正當競爭，而只有具有市場支配地位的經(jīng)營者的搭售行為才會產(chǎn)生進入壁壘，從而導致搭售品市場的不正當競爭。
第二，搭售品與被搭售品之間必須是性質(zhì)上相互獨立的并且是完全不同的商品。發(fā)生在兩個非獨立商品間的銷售行為是不符合搭售的定義的，判斷兩個商品的獨立性，可以從商品的外觀可分、功能獨立和能單獨滿足消費者的需求上去考慮。
第三，強迫消費者購買被搭售品，消費者有自主選擇商品和服務的權利，只有強迫才產(chǎn)生侵犯消費者的自主選擇權。
二、搭售的經(jīng)濟學分析
搭售的經(jīng)濟學分析主要是芝加哥派學的理論，芝加哥學派認為：
第一，搭售能為消費者帶來便利和更低的交易成本。這主要表現(xiàn)在可以享受規(guī)模經(jīng)濟帶來的便利，同時減少了因搜索能滿足復雜需求的最合適的產(chǎn)品的成本。
�、俚诙ゼ痈鐚W派提出的單一壟斷利潤理論認為，有市場支配地位的經(jīng)營者并不能通過搭售行為使其利益得到增加，因為經(jīng)營者必須考慮因搭售使得整體商品價格的提高對需求的影響。
第三，搭售可分擔新產(chǎn)品、新市場的風險。由于新產(chǎn)品、新市場的能否占有市場存有較大風險，搭售可通過新產(chǎn)品、新市場借助搭售品已有的市場信用來得到推廣，從而降低風險。第四，經(jīng)營者可以通過搭售測量，針對不同的消費對象分別索價，從而提高利潤并順應市場需求來調(diào)整資源配置。
三、規(guī)避搭售行為的必要性
雖說搭售行為有提高市場效率的效用，但亦不可無視其存在的限制競爭問題。搭售存在的可能限制競爭效果主要有：
第一，限制被搭售品市場的競爭，在搭售品市場擁有市場支配地位的經(jīng)營者通過搭售行為將其支配地位延伸到被搭售品市場，從而限制了被搭售產(chǎn)品市場交易，產(chǎn)生排除競爭對手的效果。
第二，逃避價格管制，具有市場支配地位的經(jīng)營者通過搭售行為可以逃避政府對搭售品市場的限價。
第三，易形成壟斷市場，在經(jīng)營者因搭售而使其搭售品占有較大市場份額時，將會形成較高的市場集中度，易形成壟斷市場。
第四，增加相關 企業(yè) 進入障礙，當搭售品和被搭售品在市場上占有較大份額時，相關企業(yè)進入該市場將面臨雙重困難，增加競爭對手進入成本和風險，從而搭售者能夠有效的阻止?jié)撛诟偁幷哌M入。
第五，搭售可能在長期上侵犯消費者利益。經(jīng)營者將搭售行為用作降價的工具，即由一個有支配力的企業(yè)提供免費或極便宜的額外服務，來使整組產(chǎn)品的銷售價低于邊際成本或平均可變成本，以達到掠奪性定價的目的。
�、谙M者可能因該低價而取得利益，但在競爭者被排除市場之后將不得不接受企業(yè)的壟斷價格。
正是由于搭售具有限制被搭售品市場競爭，阻礙相關企業(yè)進入，侵犯消費者權益等行為，在本質(zhì)上有限制排除競爭之目的， 法律 才有規(guī)制的必要。
四、限制搭售行為的豁免
由于搭售行為的普遍存在具有一定的合理性，同時又有限制競爭的可能性，如何實現(xiàn)其合理和缺陷的平衡顯得至關重要。因為搭售的普遍性，并在很多情況下有實質(zhì)上的效率，特別是搭售帶來的產(chǎn)品一體化；同時搭售導致限制競爭后果的條件是非常嚴格的；另外不僅是限制競爭的條件難以驗證，那些獲得的效率和限制競爭的可能性之間的平衡條件也是復雜而難以證明的。
�、鬯詫ο拗拼钍坌袨榈膶彶闃藴蕪谋旧磉`法原則過渡到合理性原則。
同時反壟斷并不反對規(guī)模 經(jīng)濟 ，只是反對實質(zhì)性的壟斷行為，因此對搭售行為進行合理性考察的同時，應當列舉規(guī)制豁免的例外。
一是新興產(chǎn)業(yè)，以杰·羅爾德 電子 案為例。為促進新興產(chǎn)業(yè)的 發(fā)展 ，階段性的搭售行為是合理的。
二是基于必要的安全考慮，以東芝電梯事件案為例。當搭售的商品有利于搭售品的安全使用時，也應認定搭售行為是合理的，但經(jīng)營者須證明基于安全考慮搭售的必要性。
三是為保護搭售商品的良好品質(zhì)和商譽，以國際鹽業(yè)公司案為例。出于善意保護可以進行搭售，但須有充分的理由進行論證市場上無其他符合標準的替代品或者是有但與搭售品配套使用將會降低搭售品的使用性能，從而使搭售商品的良好品質(zhì)和商譽受損。另外可以設立搭售個案審查制度，對沒有列入規(guī)制豁免的案件情形進行審查，用來補充列舉的不足。
注釋：
�、倮顒Α４钍劾碚摰慕�(jīng)濟學和法學回顧。云南大學學報法學版。
②楊宏暉。搭售行為之法律分析。公平交易（季刊）。
�、劾顒�。搭售案件分析的困惑與解釋—基于合理原則和當然違法原則的差異與融合的分析。北大法律評論。
一、案例介紹
案例一：具有市場支配地位的某汽車產(chǎn)品的生產(chǎn)商要求其經(jīng)銷商在提供汽車的維修服務時，以使用原廠零件者為限，否則，不予提供產(chǎn)品的維修服務。
案例二：具有市場支配地位的某游戲產(chǎn)品的銷售商，在銷售游戲軟件之時，將暢銷與非暢銷的游戲軟件商品成套搭售并且拒絕提供單一產(chǎn)品報價，并且在合約中提供各種不公平的條款限制，使得很多購買者在顧及游戲軟件的完整性，必須成套購買游戲軟件，而無法自由選擇單項游戲軟件。
案例三：具有市場支配地位的某產(chǎn)品生產(chǎn)商生產(chǎn)的某藥酒系列為暢銷產(chǎn)品，交易相對人就該暢銷產(chǎn)品受有供應配額的限制。之后該生產(chǎn)商出臺新政策，交易相對人在購買新產(chǎn)品時可優(yōu)先獎勵購買暢銷產(chǎn)品。
二、何為“搭售”？
《反壟斷法》第十七條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為： ……（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件； ……本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位�！�
搭售是指銷售商要求購買者必須一并予以購買兩個以上可以獨立銷售的商品（或服務），否則不予銷售的情形。需要注意的是，搭售中合并出售的商品（或服務）應當為獨立可分之物，如果商品（或服務）依照交易習慣應當一并出售，則不應當構成搭售。例如，筆記本電腦與電腦包、鼠標為可分之物，但通常一輛汽車與汽車上的輪胎則屬于不可分物。前者如果合并出售，有可能構成搭售，而一輛汽車作為整體出售本身符合交易習慣，不會構成搭售。
基于上述，（1）存在兩個以上可以獨立可分的商品（服務）與（2）銷售者對上述獨立可分的商品（服務）采取了不分別銷售的方式，是判定是否構成搭售的前提性要件。而要構成《反壟斷法》項下所禁止的搭售，在上述前提下還需要滿足搭售“無正當理由”這一要件。本文將分別對上述兩前提性要件以及搭售可能的“正當理由”進行分析。
�。ㄒ唬╆P于存在兩個以上獨立可分商品（服務）
在具體案件中，對存在的兩個以上獨立可分的商品（服務）進行判斷通常會是爭議的焦點。根據(jù)目前的相關案例，司法機關與反壟斷執(zhí)法機構通常會考慮如下因素：
�。�1）合并銷售是否符合銷售者的需求。
在吳某與陜西廣電網(wǎng)絡傳媒（集團）股份有限公司（“廣電網(wǎng)絡”）捆綁交易糾紛一審案（案號：（2012）西民四初字第00438號）中，西安市中級人民法院（“西安中院”）在認定廣電網(wǎng)絡構成搭售時，實際上采用了是否符合銷售者需求的判定標準。
在該案件中，廣電網(wǎng)絡在提供服務時其工作人員告知吳某每月最低收費標準已從2012年3月起由25元上調(diào)為30元，每次最少繳納一個季度，并未告知吳某可以單獨繳納數(shù)字電視基本收視維護費或者數(shù)字電視付費節(jié)目費。西安中院認為，廣電網(wǎng)絡向吳某提供了基本收視節(jié)目服務與增值業(yè)務付費節(jié)目服務兩項服務，收看基本收視節(jié)目屬于基本消費范疇，而收看增值業(yè)務付費節(jié)目則屬于基本消費之外的范疇。二者在形式上看均為電視節(jié)目，但屬于兩個各自獨立的產(chǎn)品，可以分別消費，且每種產(chǎn)品各有自己的不同需求，因此基本收視節(jié)目服務與增值業(yè)務付費節(jié)目服務在性質(zhì)上和交易習慣上都是可分產(chǎn)品。
�。�2）合并銷售是否符合交易慣例。
在廣東省工商行政管理局（“廣東省工商局”）就惠州大亞灣溢源凈水有限公司（“惠州大亞灣公司”）涉嫌濫用市場支配地位案而出具的《行政處罰決定書》（粵工商經(jīng)處字【20xx】第2號）中，就采用了兩種產(chǎn)品（服務）合并銷售是否符合交易慣例來判定是否構成搭售。
在該案件中，惠州大亞灣公司在提供建設施工項目臨時供水服務時附加不合理條件：一是在房地產(chǎn)企業(yè)向其申請建設項目施工臨時供水服務時，要求房地產(chǎn)企業(yè)與其簽訂含有臨時供水、戶表工程條款內(nèi)容的供水工程合同；二是在房地產(chǎn)企業(yè)要求簽署不附帶戶表工程條款的臨時供水工程單項合同時，要求房地產(chǎn)企業(yè)向惠州大亞灣公司承諾以后要與其簽訂戶表工程合同，如違約，則甘愿接受停止供水的處理。房地產(chǎn)企業(yè)如不作出上述承諾，則惠州大亞灣公司將不會與其簽訂臨時供水的單項合同，房地產(chǎn)企業(yè)無法獲得供水。廣東省工商局認為，臨時供水服務和戶表工程服務和建設的目的不同，致使臨時供水施工和戶表工程施工對水網(wǎng)管道材質(zhì)要求不同，水質(zhì)要求不同，自來水費用價格不同，工程施工技術要求不同，施工時間不同。兩項工程不是一個整體，而是完全獨立的兩個部分，將臨時供水服務與戶表工程進行捆綁交易，不符合交易習慣。
（3）兩種商品（服務）分開銷售從功能上是否可行。
商品（服務）的功能是由其物理特性、技術特點等等要素決定的。如果兩種商品（服務）的技術特點、物理特征即使能夠配合使用，但是分開銷售在功能上仍然是可行的，則應當認為兩種商品（服務）是獨立可分的。
在北京奇虎科技有限公司訴被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛一案（案號：（2011）粵高法民三初字第2號）中，廣東省高級人民法院在分析，騰訊公司是否存在搭售行為時，認為“本案中被告QQ軟件的主要功能是即時通訊，與QQ醫(yī)生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列軟件確屬單獨的軟件產(chǎn)品”。這實際上是從功能上來分析兩種商品（服務）是否為獨立可分。
由以上案例可知，實踐中，無論我國法院還是壟斷法執(zhí)法機構均將存在的兩個以上獨立可分的商品（服務）作為判斷是否存在搭售的前提條件。然而，在不同案件中可能采用的標準并不完全相同。同時，我們注意到，實踐中無論法院還是執(zhí)法機構在分析該等問題之時，也有可能采取多種的標準進行判斷。例如在吳某與廣電網(wǎng)絡的再審案件中，最高人民法院（“最高院”）在分析廣電網(wǎng)絡是否構成搭售時，認為“廣電網(wǎng)絡未證明將兩項服務一起提供符合提供數(shù)字電視服務的交易習慣；同時，如將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費分別收取，現(xiàn)亦無證據(jù)證明會損害該兩種服務的性能和使用價值”。這表明最高院在分析兩項服務是否屬于兩項單獨的服務時，從交易習慣以及功能標準兩方面進行分析。而在惠州大亞灣公司案件中，廣東省工商局在分析合并銷售是否符合交易習慣后，也從捆綁銷售是否違背了相對人房地產(chǎn)企業(yè)的意愿角度進行了分析，而這表明廣東省工商局同時采用了消費者需求的分析方法。
我國臺灣地區(qū)公平交易委員會也采用了基本相同的判斷方法。臺灣公平交易委員會認為“在分析任何搭售契約時，首先必須確認存在兩種可分的產(chǎn)品（或服務），至于如何判斷其是否可分，則可考慮下述因素：a。同類產(chǎn)業(yè)之交易管理；b。該二產(chǎn)品（或服務）分離是否仍有效用價值；c。該二產(chǎn)品（或服務）合并包裝、販賣是否能節(jié)省成本；d。出賣人對該二產(chǎn)品（或服務）是否分別指定價錢；e。出賣人是否曾分別販賣該二產(chǎn)品（或服務）”[1]。該規(guī)定籠統(tǒng)地將所有需要考慮的因素進行列舉，在具體案件需要根據(jù)這些因素進行“綜合判斷”。
（二）關于不分別銷售的方式
顧名思義，不分別銷售的方式是指對可以獨立可分的商品（服務）采取了同時出售的方式，購買者無法自由選擇是否同時向銷售者購買相關商品（服務）。
實踐中，如何判斷購買者是否存在選擇權存在爭議。目前，司法實踐中，比較典型的案件是吳某與廣電網(wǎng)絡捆綁交易糾紛案件。該案件經(jīng)西安中院一審，陜西省高級人民法院（“陜西高院”）二審，并經(jīng)最高院再審，最終認定廣電網(wǎng)絡構成搭售。
在該案一審中，西安中院認為，“廣電網(wǎng)絡在與吳某進行市場交易時，未向吳某告知其有相關電視節(jié)目服務的選擇權，而直接要求吳某繳納包含數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費在內(nèi)的全部費用，實際上是將數(shù)字電視基本收視服務和數(shù)字電視付費節(jié)目提供服務捆綁在一起向吳某銷售，且以其在陜西省境內(nèi)有線電視傳輸服務市場上的支配地位迫使吳某接受數(shù)字電視付費節(jié)目提供服務，違反了吳某的意愿，吳某因為廣電網(wǎng)絡的市場支配地位而不得不接受上述不合理條件，因此廣電網(wǎng)絡的行為屬于反壟斷法所禁止的搭售或者附加其他不合理交易條件的行為�！笨梢钥闯觯靼仓性赫J為廣電網(wǎng)絡在與吳某進行交易時，未告知吳某有其有相關項目的選擇權，而直接要求其繳納兩種服務的費用，構成搭售。西安中院強調(diào)了廣電網(wǎng)絡的告知義務。
然而，在陜西高院的二審過程中，陜西高院則不認可此觀點。陜西高院認為：“只有當組合銷售違反了消費者的意愿，且令消費者由于經(jīng)營者的支配地位無從另行選擇時，才會構成反壟斷法所禁止的搭售行為”�！皬V電網(wǎng)絡在銷售時并未采取不分別銷售的方式，不僅提供了組合服務，也提供了基本服務，存在兩種以上的選擇，尤其是其中的基本收視維護費實行的是政府定價，而事實上同一時間段也存在過單獨購買的交易，意味著消費者可以不選擇組合銷售的商品，選擇權本身是存在的。選擇權既然存在，就不符合搭售行為的構成要件�！标兾鞲咴旱恼J定偏向于同一時間段是否客觀上存在單獨購買的交易，而不關注銷售者廣電網(wǎng)絡是否告知購買者吳某其存在選擇單獨購買一項服務的可能性。
陜西高院的上述觀點被最高院的再審民事判決予以否定。最高院認為：“在不能證明是否有選擇權的情況下直接認為本案屬于未告知消費者有選擇權而涉及侵犯消費者知情權的問題，進而在此基礎上，認定為廣電網(wǎng)絡的銷售行為未構成反壟斷法所規(guī)制的沒有正當理由的搭售，事實和法律依據(jù)不足，本院予以糾正�！弊罡咴哼�是支持了西安中院的觀點，認為廣電網(wǎng)絡未告知銷售者有選擇而進行一并銷售的行為，構成搭售。
最高院的上述觀點在司法實踐中具有指導意義�？傮w而言，最高院對于銷售者是否采取了不分別銷售的方式的判斷依據(jù)上，強調(diào)了消費者是否知道或應當知道其有選擇權，對此，銷售者負有告知的義務。如果銷售者未告知購買者具有選擇權，則銷售者構成搭售的可能性增大。
�。ㄈ┐钍凼欠窬哂小罢斃碛伞�
《反壟斷法》并沒有對什么是搭售具有的“正當理由”進行分析。通過考察國外的立法與司法實踐，我們注意到，可能的正當理由包括：
�。�1）例外之一：新興工業(yè)。這條規(guī)則確立于吉羅爾得電子公司案。在該案件中，吉羅爾得公司所銷售的是作為整體的系統(tǒng)設備，并且以必須由該公司來安裝設備和提供服務為條件。顯然這存在著搭售的情況。為了獲得關鍵性的設備，買主不得不購買該公司的所有設備，包括安裝和服務。然而法院認為：這種搭售性的限制在一定的時期內(nèi)是合理的。因為這門工業(yè)尚處起步階段，并且發(fā)展前景難以確定，其設備比較敏感和不穩(wěn)定，仍需要作出不斷的改進�？紤]到安裝公共無線系統(tǒng)的大部分其它用戶缺乏必要的技術知識，在吉羅爾得公司能保證它自己的投資取得成功的情況下，就應當允許它為自己生產(chǎn)的設備提供安裝和服務。但面臨著工業(yè)的發(fā)展，繼續(xù)采用搭售的做法就不再是合理的，而是違反了謝爾曼法的第一條和克萊頓法的第三條的規(guī)定[2]。
（2）例外之二：從公共安全考慮。根據(jù)我國臺灣地區(qū)公平會公研釋057號，關于制造與公眾安全有關產(chǎn)品廠商要求其經(jīng)銷商提供售后服務時，以使用原廠零件為限者，其限制之要求于上游事業(yè)能提出公正客觀之證明，證明下游事業(yè)為客戶修護保養(yǎng)時，若不以原廠零件提供服務時將危及公共安全者，得認有正當理由，故該限制是否違反公平交易法第19條第6款，仍須視個案具體情況為斷。
三、關于前述案例的分析
在案例一中，如果有證據(jù)證明經(jīng)銷商在提供汽車維修服務時，不使用原廠零件將危及公共安全，則應當認為此種搭售，即提供汽車的維修服務，須使用原廠零件，有正當理由，不構成濫用市場支配地位的搭售行為，反之，則構成。
在案例二中，該游戲產(chǎn)品的銷售商，將暢銷與非暢銷游戲軟件商品成套銷售，使得購買者無法自由選擇購買暢銷游戲軟件或者非暢銷游戲軟件，且無正當理由，構成《反壟斷法》中規(guī)定的濫用市場支配地位的搭售行為。
在案例三中，兩種產(chǎn)品各具有獨立經(jīng)濟價值，沒有必須一起銷售或購買的合理理由，因此，是獨立可分的兩種產(chǎn)品。盡管交易相對人就暢銷產(chǎn)品享有供應配額的限制，但是該生產(chǎn)商出臺的新政策，使得購買新產(chǎn)品作為優(yōu)先購買暢銷產(chǎn)品的交易條件的限制，符合濫用市場支配地位的搭售行為的構成要件。
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