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略論我國(guó)《公司法》中的轉(zhuǎn)投資問(wèn)題
內(nèi)容提要: 公司轉(zhuǎn)投資是一把雙刃劍，既有助于增強(qiáng)公司的自治，最大限度地實(shí)現(xiàn)公司的人格和拓寬公司的盈利空間，也可能損害公司相關(guān)者的利益。我國(guó)2005年新修訂的《公司法》在革故鼎新的基礎(chǔ)上于第15、16條對(duì)此行為作了專門的規(guī)定。然這些規(guī)定仍顯簡(jiǎn)約粗疏，不僅對(duì)轉(zhuǎn)投資的一些決議程序與不當(dāng)轉(zhuǎn)投資效力的界定模糊不清，而且還缺乏相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制機(jī)制。因此，仍有必要在廓清相關(guān)問(wèn)題上進(jìn)一步完善我國(guó)的公司轉(zhuǎn)投資制度。
公司轉(zhuǎn)投資是指公司在存續(xù)期間將部分資產(chǎn)投入另一 企業(yè) 并因此成為該企業(yè)出資人的行為。這種行為的實(shí)質(zhì)就是投資，只不過(guò)這種投資相對(duì)于股東的直接投資而言，其是先以股東事前投資所形成的法人財(cái)產(chǎn)再作其他投資的一種“轉(zhuǎn)”投資。作為公司的一種自主經(jīng)營(yíng)行為，轉(zhuǎn)投資不僅可以使公司實(shí)現(xiàn)多元化的戰(zhàn)略經(jīng)營(yíng)，獲得穩(wěn)定的原料來(lái)源、生產(chǎn)設(shè)備及制造技術(shù)，還能助于公司擴(kuò)大規(guī)模，分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和平衡公司盈余的周期波動(dòng)，提高資源的利用效率。然而，轉(zhuǎn)投資是一把雙刃劍，其在給公司帶來(lái)上述諸多好處的同時(shí)也無(wú)形中削弱了公司的償債能力，影響交易安全，嚴(yán)重者還會(huì)導(dǎo)致公司股本抽逃、資本虛增，誘發(fā)不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，損害公司股東和債權(quán)人等相關(guān)主體的利益。
一、我國(guó)新舊《公司法》對(duì)轉(zhuǎn)投資的相關(guān)限制
基于轉(zhuǎn)投資固有的負(fù)面效應(yīng)，我國(guó)公司立法從一開(kāi)始就對(duì)公司轉(zhuǎn)投資行為給予了嚴(yán)格的限制。WWW.11665.COm這種限制集中于舊《公司法》第12條，包括兩個(gè)：一是對(duì)轉(zhuǎn)投資對(duì)象的限制，規(guī)定公司只可以向其他有限責(zé)任公司和股份有限公司投資。二是對(duì)轉(zhuǎn)投資的比例限制，要求公司向其他有限公司，股份公司投資時(shí)，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，累計(jì)投資總額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%。顯然，前一限制意在防杜公司對(duì)外投資時(shí)成為承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東。因?yàn)橥顿Y有限公司外的其他 經(jīng)濟(jì) 組織，一旦出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)不善，資不抵債，公司須負(fù)連帶責(zé)任，如此則會(huì)損及公司原有股東及相關(guān)債權(quán)人的利益。而后一限制則在防范公司對(duì)外“大興投資”，從而保證公司主營(yíng)業(yè)務(wù)有充足的 發(fā)展 后勁及相應(yīng)的償債能力。
與舊《公司法》（以下簡(jiǎn)稱：舊法）不同，2005年新修訂的《公司法》對(duì)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定則有了較大的突破。其第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除 法律 另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。第16條規(guī)定：“要求公司向其他企業(yè)投資，應(yīng)按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資的總額及單項(xiàng)投資的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額”。由上述對(duì)比可見(jiàn)，就公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象而言，新法不再明確將其限制在有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種上，而是擴(kuò)大到其他企業(yè)。這就意味著在原有兩種傳統(tǒng)公司的基礎(chǔ)上，公司還可以投資非公司性質(zhì)的企業(yè)法人，前提是這種投資不會(huì)導(dǎo)致公司承擔(dān)連帶責(zé)任；而在轉(zhuǎn)投資的比例上，新法已完全放棄了50%的上限要求，將轉(zhuǎn)投資的規(guī)模交由公司章程自行規(guī)定，給予了公司更多營(yíng)利與發(fā)展機(jī)會(huì)，充分體現(xiàn)了對(duì)公司意思自治的尊重，弱化了公司立法中的國(guó)家行政干預(yù)色彩，有著不可低估的積極和進(jìn)步意義。但從公司法實(shí)踐情況來(lái)看，目前新《公司法》（以下簡(jiǎn)稱：新法）對(duì)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定仍顯簡(jiǎn)約與粗疏：不但很多問(wèn)題的處理還缺乏直接與明確的依據(jù)，而且對(duì)轉(zhuǎn)投資可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)控制不周。下面，本文嘗試對(duì)新法的轉(zhuǎn)投資制度做進(jìn)一步的探討，以期尋求解決實(shí)踐問(wèn)題的可操作方案和應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制策略。
二、公司轉(zhuǎn)投資的前置程序問(wèn)題
新法雖賦予了 現(xiàn)代 公司更大的自主權(quán)，取消了轉(zhuǎn)投資的比例限制，但對(duì)轉(zhuǎn)投資仍有一些程序上的要求，即公司轉(zhuǎn)投資無(wú)論數(shù)額多大，事先都須經(jīng)過(guò)內(nèi)部相關(guān)機(jī)構(gòu)如董事會(huì)或股東會(huì)的決議通過(guò)方可進(jìn)行。至于究竟是經(jīng)董事會(huì)決議還是股東會(huì)的決議通過(guò)，則完全取決于每個(gè)公司的具體章程規(guī)定。但問(wèn)題是，轉(zhuǎn)投資遠(yuǎn)非是與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)，于公司而言遠(yuǎn)非不可或缺少。因此實(shí)際操作中很可能會(huì)發(fā)現(xiàn)公司章程沒(méi)有涉及轉(zhuǎn)投資規(guī)定的情形。這就會(huì)令人產(chǎn)生一個(gè)困擾：如果章程沒(méi)有規(guī)定，公司轉(zhuǎn)投資還可以進(jìn)行嗎？或者說(shuō)，如果還需要經(jīng)過(guò)決議，那決議應(yīng)該由何種內(nèi)部機(jī)構(gòu)做出？如何做出？對(duì)這些問(wèn)題的解答，筆者以為還是應(yīng)該結(jié)合公司立法的一般原理及其他條文來(lái)加以解答。首先，無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司的章程，新法都沒(méi)有要求將公司轉(zhuǎn)投資決議程序與數(shù)額問(wèn)題作為絕對(duì)必要的記載事項(xiàng)，因此即便章程沒(méi)有涉及，公司開(kāi)展轉(zhuǎn)投資仍可進(jìn)行（注釋1：絕對(duì)必要記載事項(xiàng)一般都是與公司設(shè)立或組織活動(dòng)有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)營(yíng)范圍、公司的資本數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)、公司的法定代表人等。）；其次，綜觀新法，有關(guān)股東會(huì)及董事會(huì)職權(quán)的行使規(guī)范中都有明確涉及公司投資的決定問(wèn)題。如第38條第1款就賦予股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”；第47條第3款則列出董事會(huì)的一大職權(quán)就是“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”。因此，盡管轉(zhuǎn)投資仍可進(jìn)行，但須經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)的前置決議程序。雖然乍一看，這兩個(gè)授權(quán)性的規(guī)范區(qū)別不大，但仔細(xì)推敲，兩者“貌合神離”，各有所側(cè)重：股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其主要從宏觀、根本上對(duì)公司是否進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，以及轉(zhuǎn)投資方向等涉及投資計(jì)劃安排這一重大問(wèn)題做出決議；至于微觀上的具體投資方案則交由董事會(huì)決議。因此，兩種決議并行不悖，缺一不可，并不存在如某些學(xué)者所主張的由董事會(huì)作出決議較之股東會(huì)更為合理的差別（注釋2：持該觀點(diǎn)者典型代表為北京大學(xué)李飛博士。參見(jiàn)李飛：《法解釋論視角下的公司轉(zhuǎn)投資行為》，載《法學(xué)》2007年第11期，第87頁(yè)。）。
不過(guò)，由于公司法并沒(méi)有將公司投資問(wèn)題的決議納入絕對(duì)多數(shù)表決權(quán)的事項(xiàng)范疇，這就使得這種決議的做出只須股東會(huì)與董事會(huì)兩席中過(guò)半數(shù)的表決權(quán)分別通過(guò)即可。當(dāng)然，由于法律對(duì)股份有限公司與有限責(zé)任公司的表決權(quán)行使規(guī)定有所不同，因而對(duì)于過(guò)半數(shù)的表決權(quán)應(yīng)如何進(jìn)行 計(jì)算 在兩種不同類型的公司中還是存有一定的差異。
三、公司不當(dāng)轉(zhuǎn)投資的效力問(wèn)題
這里所講的“不當(dāng)行為”，又稱“不當(dāng)轉(zhuǎn)投資”，是指公司沒(méi)有按照公司法規(guī)定的實(shí)體與程序而發(fā)生的一系列轉(zhuǎn)投資行為的概稱，主要分為以下三種情形：一是公司從事成為其所投資企業(yè)的債務(wù)連帶責(zé)任出資人的轉(zhuǎn)投資行為；二是違反公司章程規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為；三是沒(méi)有依照正常程序而發(fā)生的轉(zhuǎn)投資行為。由于新法對(duì)公司轉(zhuǎn)投資行為的規(guī)定比較原則，沒(méi)有規(guī)定不當(dāng)轉(zhuǎn)投資的責(zé)任。故對(duì)實(shí)踐中存在的不當(dāng)轉(zhuǎn)投資的法律效力問(wèn)題，顯然不能一概而論，簡(jiǎn)單地將之歸為無(wú)效處理。相反地，是否有效，理應(yīng)視行為性質(zhì)結(jié)合相關(guān)公司法及相關(guān)法律之規(guī)定逐一加以甄別：
其一，公司從事成為其所投資企業(yè)的連帶責(zé)任出資人的轉(zhuǎn)投資行為。通常情形下，這種行為的無(wú)效性自不待言。但新法第16條中的“除法律另有規(guī)定外”的但書條款卻為這種行為的有效性提供了一定靈活的空間。換言之，如果其他法律有做特別的規(guī)定，則公司也可以成為與所投資企業(yè)的連帶責(zé)任出資人。綜觀我國(guó)現(xiàn)有的法律，對(duì)此有做特別規(guī)定的應(yīng)數(shù)《合伙企業(yè)法》。如該法第2條規(guī)定“本法所指的合伙企業(yè)，是指 自然 人、法人和其他組織依照本法在
毋庸置疑，公司資本作為公司賴以生存的“生命線”，不僅是公司運(yùn)作的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的物質(zhì)保障，具有標(biāo)志公司信用的特殊功能。正是基于公司資本重要性的考量，在注冊(cè)資本上，新法并沒(méi)有采納授權(quán)資本制而繼續(xù)保留了舊法的法定資本制，其目的意在保護(hù)債權(quán)人利益，維護(hù)交易安全。但上述公司相互投資中出現(xiàn)的股東抽逃資金與虛增資本則必然會(huì)削弱公司的償債能力，并增加債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，從而對(duì)公司債權(quán)人構(gòu)成侵害。此外，對(duì)公司相互投資不利影響的進(jìn)一步分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司相互持股還會(huì)導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)失去制衡，形成壟斷與妨礙證券市場(chǎng)正常交易秩序，扭曲整個(gè) 經(jīng)濟(jì) 體的資本流轉(zhuǎn)機(jī)制，侵害中小股東利益�？梢�(jiàn)，新法對(duì)轉(zhuǎn)投資制度的放寬并不表明轉(zhuǎn)投資的積極效應(yīng)必然得以彰顯。相反地，新法只關(guān)注公司單方面的轉(zhuǎn)投資行為，而忽略了公司相互投資可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題“卻會(huì)留下制度漏洞，使公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)可能被不當(dāng)放大”[2]。由此引發(fā)的一系列負(fù)面效應(yīng)可能是當(dāng)初立法者所始料不及的。
五、完善我國(guó)公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制
不可否認(rèn)，新法在公司轉(zhuǎn)投資規(guī)定方面體現(xiàn)了巨大的進(jìn)步，但由上分析可知，對(duì)轉(zhuǎn)投資特別是相互投資風(fēng)險(xiǎn)防范的缺失卻不能不說(shuō)是新法的一大缺陷。因此，對(duì)轉(zhuǎn)投資做出必要的限制應(yīng)是今后完善我國(guó)公司轉(zhuǎn)投資法律制度的重心。具言之，可以采用的主要調(diào)整措施有：
1.公開(kāi)投資狀況，進(jìn)一步健全與完善信息披露制度
雖然我國(guó)《證券法》與《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》對(duì)公司持股比例之通知和公告已有規(guī)定，規(guī)定了公司相互持股達(dá)到一定比例時(shí)的通知義務(wù)。但它只是針對(duì)上市公司，而不包括非上市的股份有限公司和大部分有限責(zé)任公司。尤其是有限責(zé)任公司，一般不承擔(dān)信息披露的義務(wù)，投資狀況難為公眾所知悉。因此為維護(hù)其他公司利益相關(guān)人的權(quán)益，特別是避免因?yàn)橘Y本虛增而使債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益蒙受損失，所以必須在立法上對(duì)相互投資的公司課以通知義務(wù)。在此，德國(guó)和 臺(tái)灣 地區(qū)的立法資可借鑒。如德國(guó)《股份公司法》第20條和第21條就規(guī)定，一公司對(duì)他公司取得超過(guò)25%的股份時(shí)，須即以書面形式通知該他公司：此后如所持他公司之股份有所變動(dòng)，或持有數(shù)低于25%時(shí)，必須再作通知。受通知的公司須將上述受通知的持股情形，依章程所定的方法予以公告之。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第369條之8款規(guī)定，如果公司持有他公司有表決權(quán)之股份或出資額超過(guò)他公司已發(fā)行有表決權(quán)之股份總數(shù)或資本總額1/3時(shí)，應(yīng)于事實(shí)發(fā)生之日起一個(gè)月內(nèi)以書面通知他公司，受通知公司亦應(yīng)于收到通知5日內(nèi)公告。公司為前項(xiàng)通知后，發(fā)生一定條件的變動(dòng)時(shí)，還要在5日內(nèi)再為通知。因此我國(guó)不妨可以借鑒類似立法的成熟經(jīng)驗(yàn)，在今后修訂公司立法中進(jìn)一步規(guī)定公司轉(zhuǎn)投資后的投資狀況公開(kāi)義務(wù)：一公司持有其他公司股份達(dá)到法定比例時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知該被持股公司，且被持股公司必須在接到通知后一定期限內(nèi)予以公告。
2.界定母子公司關(guān)系，限制相互投資及表決權(quán)行使
前述分析表明，公司間相互投資可謂弊端叢生。因此，各國(guó)對(duì)公司特別是母子公司的相互投資均有不同程度的限制。如法國(guó)《商事公司法》第358條規(guī)定一公司持有另一公司股份達(dá)10%以上，則被持股公司就不可以取得該持股公司的股份。日本《商法》第2編第211條之2款規(guī)定：母公司持有子公司半數(shù)以上的股份時(shí)，子公司不能取得母公司的股份。瑞典《公司法》第102條規(guī)定：子公司不得取得母公司的股份，惟一的例外情況是子公司接管了別的 企業(yè) ，而該企業(yè)剛好是母公司的股份持有者。對(duì)于由這種情況造成的子公司對(duì)母公司股份的合法持有則應(yīng)通過(guò)母公司贖回以減少資本的方式注銷或由子公司將其轉(zhuǎn)讓出去。英國(guó)和德國(guó)的公司法雖對(duì)一般公司相互投資的股份沒(méi)有嚴(yán)格限制，但都同樣無(wú)不例外地禁止子公司取得母公司的股份，并把表決權(quán)限制在25%之內(nèi)。足見(jiàn)，基于子公司反向持股對(duì)資本維持原則虛化的嚴(yán)重性，我國(guó)可借鑒上述國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)母子公司的相互投資加以重點(diǎn)規(guī)制。即在明確母子公司定義的前提下，規(guī)定除非特殊情況下，子公司不得反向投資母公司，子公司因特殊情況取得的母公司股份無(wú)表決權(quán)，且應(yīng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)處理掉。此外，對(duì)于一般公司的相互投資，筆者認(rèn)為亦不能置若罔聞，仍須對(duì)相互投資后表決權(quán)的行使施加限制，如規(guī)定相互投資公司行使表決權(quán)不得超過(guò)被投資公司股份或資本額的一定比例范圍。此一規(guī)定目的是防止相互持股公司的管理層形成內(nèi)部人集團(tuán)，扭曲公司治理機(jī)制，相互行使投票權(quán)以對(duì)對(duì)方公司的股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議造成不當(dāng)干預(yù)，損害其他股東及公司債權(quán)人的利益。
3.完善相關(guān)制度的配套，多渠道控制轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)
公司轉(zhuǎn)投資特別是相互投資的影響是多方面的。因此，單憑完善轉(zhuǎn)投資的規(guī)制機(jī)制以防范和控制公司轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)難以奏效。筆者認(rèn)為公司法內(nèi)的一些相關(guān)配套制度：如公司股東知情權(quán)制度、關(guān)聯(lián)交易的表決權(quán)制度、公司股東派生訴訟制度等，對(duì)間接防止公司負(fù)責(zé)人和大股東利用其地位擅自或隨意作出轉(zhuǎn)投資決定，遏制轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)中小股東及債權(quán)人利益上同樣亦有作用。因此完善這些相關(guān)制度，使之與轉(zhuǎn)投資的規(guī)制機(jī)制相協(xié)調(diào)配合，多渠道地控制轉(zhuǎn)投資風(fēng)險(xiǎn)效果更佳。鑒于篇幅關(guān)系，筆者在此就不再一一展開(kāi)詳細(xì)論證。
結(jié)束語(yǔ)
公司轉(zhuǎn)投資作為20世紀(jì)在世界各國(guó)普遍出現(xiàn)的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，既有其極具吸引力的利處，同時(shí)也有其致命的弊端。隨著資本投資功能的增強(qiáng)，從公司本身的目的，從公司促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 的角度而言，公司是自由的經(jīng)濟(jì)主體，有通過(guò)轉(zhuǎn)投資獲取最大經(jīng)濟(jì)利益而自主安排治理結(jié)構(gòu)的自由。因此，新法放松轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定，無(wú)疑與公司內(nèi)在擴(kuò)張需求相契合，具有極大的進(jìn)步意義。然英國(guó)思想家霍布斯曾說(shuō)過(guò)“人的安全是最高的法律”[3]，美國(guó)統(tǒng)一法學(xué)的代表人物博登海默亦言，“一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮�，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)效率，而且還需致力于創(chuàng)造秩序。為人們所需的這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，可以用這句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)造一種效率與正義兼顧的社會(huì)秩序（just social order）。”[4]所以從純法律角度而言，新《公司法》對(duì)轉(zhuǎn)投資可能產(chǎn)生的消極影響估計(jì)不足不能不說(shuō)是一種對(duì)公平正義考量的欠缺。因此，這種欠缺理應(yīng)通過(guò)今后修訂公司立法加以彌補(bǔ)，以使我國(guó)公司法不僅能充分發(fā)揮轉(zhuǎn)投資提升公司運(yùn)營(yíng)效率的制度功效，又能較好抑制這種功效所可能帶來(lái)的負(fù)面影響，更好地實(shí)現(xiàn)全面、周延保護(hù)公司股東、債權(quán)人利益與維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序之目的。
注釋:
[1]趙旭東.公司法學(xué)[m].北京：高等 教育 出版社，2006. 201.
[2]范健，王建文.商法學(xué)[m].北京：法律出版社，2007. 130.
[3] [英]霍布斯.黎思復(fù)，黎廷弼譯.利維坦[m].北京：商務(wù)印書館，1996. 131.
[4] [美]e•博登海默.鄧正來(lái)譯.法 理學(xué) [m].北京：
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