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雙邊市場(chǎng)下的反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)
內(nèi)容提要: 雙邊市場(chǎng)理論對(duì)于傳統(tǒng)反壟斷法中的市場(chǎng)界定提出了新的視角和挑戰(zhàn)。在“百度案”的一審判決中，北京市第一中級(jí)人民法院從 網(wǎng)絡(luò) 用戶的角度將相關(guān)市場(chǎng)界定為搜索服務(wù)引擎市場(chǎng)。這一認(rèn)定忽略了搜索引擎的雙邊市場(chǎng)特性，將相關(guān)市場(chǎng)界定過(guò)窄。雙邊市場(chǎng)所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性等特性使得雙邊市場(chǎng) 企業(yè) 面臨較單邊市場(chǎng)企業(yè)更加復(fù)雜的競(jìng)爭(zhēng)狀況。同時(shí)，傳統(tǒng)反壟斷法中適用的相關(guān)市場(chǎng)界定方法如假定壟斷者測(cè)試也需要改進(jìn)才能在雙邊市場(chǎng)中適用。否則，相關(guān)市場(chǎng)的界定就是不準(zhǔn)確的。對(duì)于反壟斷法理論而言，雙邊市場(chǎng)理論的 發(fā)展 既帶來(lái)了全新的分析工具和視角，也提出了巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反壟斷法中的市場(chǎng)通常不用“邊”來(lái)進(jìn)行描述，這一市場(chǎng)由相關(guān)的產(chǎn)品構(gòu)成，覆蓋一個(gè)地理區(qū)域，并包含特定層面（如制造、批發(fā)、零售）上買賣雙方之間的交易。[1]盡管在市場(chǎng)中企業(yè)從上游購(gòu)進(jìn)原料并向下游出售制成品，但這些市場(chǎng)并不都是雙邊市場(chǎng)。因此，“雙邊市場(chǎng)”這一術(shù)語(yǔ)的稱呼便隱含了與傳統(tǒng)反壟斷法理論所描述的市場(chǎng)的差異以及對(duì)理論可能的沖擊�！疤粕饺巳诵畔⒎⻊�(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱唐山人人公司）訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱北京百度公司）案”[2]（以下簡(jiǎn)稱“百度案”）是《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法》）正式實(shí)施之后的第一個(gè)經(jīng)過(guò)事實(shí)審理并得出判決的案件。wWw.11665.Com而在這一案件中，法院就面臨著對(duì)雙邊市場(chǎng)中平臺(tái)企業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定的考驗(yàn)。
一、“百度案”的判決理由及其存在的問(wèn)題
2009年12月18日，備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級(jí)人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒(méi)有事實(shí)和 法律 依據(jù)為由，駁回了唐山人人公司的訴訟請(qǐng)求。
“百度案”一審宣判之后，媒體最為關(guān)注的就是法院在該案中對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定。[3]相關(guān)市場(chǎng)的界定在反壟斷案件審理中不僅非常重要，而且非常難處理。《反壟斷法》第12條第2款雖然對(duì)相關(guān)市場(chǎng)有明文規(guī)定，但也只是概括性地表述了相關(guān)市場(chǎng)的概念，對(duì)于如何系統(tǒng)地對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定并沒(méi)有明確指向。有鑒如此，2009年5月24日，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)還專門頒布了《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）。遺憾的是，《指南》所包含的11個(gè)條文仍然非常原則，對(duì)法院的直接指引作用有限。正因如此，對(duì)“百度案”的關(guān)注實(shí)際上也包含了大家對(duì)法院如何用抽象條文進(jìn)行判案的好奇和期望。
在“百度案”中，從承辦法官所披露的判決書(shū)內(nèi)容來(lái)看，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的認(rèn)定主要分為以下兩個(gè)部分：
1.將相關(guān)市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”。法院認(rèn)為：“搜索引擎服務(wù)，是指服務(wù)商根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索請(qǐng)求，利用一種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件系統(tǒng)，在對(duì)相關(guān)網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行搜索和抓取后，經(jīng)過(guò)一定的處理和組織，將查詢到的結(jié)果反饋給網(wǎng)絡(luò)用戶的互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，除了搜索引擎服務(wù)外，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)、 電子 郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò) 金融 服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無(wú)法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)�！盵4]
2.否定了被告對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定方法。針對(duì)原告的訴求，被告提出的抗辯理由是：搜索引擎服務(wù)相對(duì)于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費(fèi)的，免費(fèi)服務(wù)不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此，案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場(chǎng)。對(duì)此，法院認(rèn)為：“根據(jù)目前我國(guó)搜索引擎服務(wù)的現(xiàn)狀，網(wǎng)絡(luò)用戶在借助關(guān)鍵詞并通過(guò)搜索引擎尋找自己所關(guān)注的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容時(shí)，確實(shí)不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費(fèi)用。但作為市場(chǎng)主體營(yíng)銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費(fèi)提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)密切結(jié)合在一起。搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費(fèi)搜索服務(wù)不能等同于公益性的免費(fèi)服務(wù)，它仍然可以通過(guò)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并借助廣告等營(yíng)銷方式來(lái)獲得現(xiàn)實(shí)或者潛在的商業(yè)利益。因此，被告以是否付費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)衡量是否存在‘相關(guān)市場(chǎng)’的觀點(diǎn)是不具備事實(shí)與法律依據(jù)的”。[5]
由上可見(jiàn)，法院是從進(jìn)行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶的需求角度來(lái)判斷產(chǎn)品替代性的，并以此界定相關(guān)市場(chǎng)。與此同時(shí)，法院從北京百度公司向唐山人人公司等經(jīng)營(yíng)者收取了廣告費(fèi)用的角度，否定了北京百度公司的抗辯理由。然而，法院的判決在相關(guān)市場(chǎng)的認(rèn)定上其實(shí)存在一個(gè)內(nèi)在的矛盾：認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)是“搜索服務(wù)引擎市場(chǎng)”時(shí)，法院是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)，認(rèn)為搜索引擎對(duì)其具有特別的功能；而在否定被告的理由時(shí)，法院則是從通過(guò)搜索引擎進(jìn)行廣告等營(yíng)銷方式的廠商角度出發(fā)，認(rèn)為搜索引擎不能算是免費(fèi)服務(wù)。對(duì)于同一問(wèn)題的認(rèn)定，法院卻是從不同的角度在進(jìn)行。在這一視角的轉(zhuǎn)換中，法院盡管已經(jīng)意識(shí)到北京百度公司提供的搜索服務(wù)實(shí)際上同時(shí)面對(duì)兩個(gè)群體——進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名的經(jīng)營(yíng)者和進(jìn)行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶，而且這兩個(gè)群體之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，網(wǎng)絡(luò)用戶之所以能夠免費(fèi)使用搜索引擎是因?yàn)橛袕S商利用搜索引擎做廣告，但遺憾的是，法院沒(méi)有意識(shí)到或者刻意忽略了相關(guān)市場(chǎng)界定中這一內(nèi)在的沖突。因?yàn)閺木W(wǎng)絡(luò)用戶的角度來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)和從廠商的角度來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)必然會(huì)得出不一樣的結(jié)論：若網(wǎng)絡(luò)用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺(tái)——百度——來(lái)進(jìn)行信息搜索，那么將相關(guān)市場(chǎng)界定為搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)具有可接受性；若廠商利用百度是進(jìn)行廣告營(yíng)銷，那么將相關(guān)市場(chǎng)界定為廣告市場(chǎng)才是合理的。因此，法院的判決存在不合理性。要解決這一矛盾，需要從搜索引擎的獨(dú)特 經(jīng)濟(jì) 屬性出發(fā)，認(rèn)識(shí)其產(chǎn)業(yè)特性并以此為基礎(chǔ)才能正確界定相關(guān)市場(chǎng)。
二、搜索引擎平臺(tái)的雙邊市場(chǎng)特性
在傳統(tǒng)的市場(chǎng)中，企業(yè)是根據(jù)消費(fèi)者的需求來(lái)制定價(jià)格并獲得利潤(rùn)的。如果需求彈性大，那么價(jià)格會(huì)定得低一些；如果需求彈性小，則價(jià)格會(huì)定得高一些。不僅如此，在這類市場(chǎng)中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場(chǎng)被稱之為單邊市場(chǎng)。例如，航空產(chǎn)業(yè)就是一個(gè)典型的單邊市場(chǎng)，航空公司可以根據(jù)消費(fèi)者的需求彈性制定不同的票價(jià)。而不同的消費(fèi)者對(duì)航空服務(wù)的需求互相是不影響的，如學(xué)生飛機(jī)票價(jià)與商務(wù)飛機(jī)票價(jià)是無(wú)關(guān)的，學(xué)生票價(jià)并不能影響商務(wù)者對(duì)航空的需求，商務(wù)飛機(jī)票價(jià)也不會(huì)影響學(xué)生對(duì)航空的需求。因此，從這個(gè)角度來(lái)看，航空公司的任務(wù)就是向所有的消費(fèi)者制定一個(gè)最優(yōu)的價(jià)格水平以最大化航空公司的利潤(rùn)。[6]這類市場(chǎng)可以用圖1表示。
而在另一類市場(chǎng)中，企業(yè)面向的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的消費(fèi)群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性。例如，在銀行卡支付市場(chǎng)中，銀行卡組織就面對(duì)持卡人和商戶兩個(gè)群體。消費(fèi)者對(duì)銀行卡的需求不僅取決于購(gòu)買銀行卡的費(fèi)用和持有銀行卡的其他消費(fèi)者規(guī)模，而且更取決于受理銀行卡的商戶規(guī)模；反過(guò)來(lái)，商戶對(duì)銀行卡的需求不僅取決于受理銀行卡的成本和受理銀行卡的其他商戶規(guī)模，而且更取決于消費(fèi)者持有銀行卡的規(guī)模。[7]這類市場(chǎng)被稱之為雙邊市場(chǎng)。[8]這類市場(chǎng)可以用圖2表示。
其實(shí)，在理論系統(tǒng)表述之前，雙邊市場(chǎng)就已經(jīng)在生活中存在，而且非常常見(jiàn)。理論上講，雙邊市場(chǎng)只需滿足以下三個(gè)條件即可成立：（1）有兩個(gè)或者兩個(gè)以上相互區(qū)分的消費(fèi)者群體；（2）存在因消費(fèi)者群體a、b相聯(lián)系和一定方式合作而產(chǎn)生的外部性；（3）將一個(gè)群體為另一個(gè)群體創(chuàng)造的外部性內(nèi)部化所必需的媒介。[9]符合這些條件的情況非常多，常見(jiàn)雙邊市場(chǎng)的類型及商業(yè)模式可見(jiàn)下表：[10]
相比單邊市場(chǎng)，雙邊市場(chǎng)最顯著的特點(diǎn)在于其具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（cross-group network externali-ties）特性。網(wǎng)絡(luò)外部性，是指某個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值隨著消費(fèi)該產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者數(shù)量的增加而增加。[11]例如，使用電話的消費(fèi)者越多，對(duì)每一個(gè)使用電話的人而言都具有更大的價(jià)值。而雙邊市場(chǎng)的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺(tái)的同類型用戶數(shù)量，更取決于交易平臺(tái)的另一邊的用戶數(shù)量，是一種具有交叉性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。[12]例如，在操作系統(tǒng)雙邊市場(chǎng)中，個(gè)人電腦（pc）終端用戶規(guī)模的增加會(huì)增加應(yīng)用軟件開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)某個(gè)操作系統(tǒng)應(yīng)用軟件的動(dòng)機(jī)，因?yàn)橥瑯榆浖匿N售量可以增加，從而吸引更多的開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)更多的應(yīng)用軟件；軟件開(kāi)發(fā)商數(shù)量以及適用軟件數(shù)量的增加也會(huì)使pc價(jià)值上升，吸引更多用戶使用。[13]
由于交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特性的存在，類似pc的平臺(tái)產(chǎn)品或服務(wù)在促成兩類消費(fèi)者達(dá)成交易方面是相互依賴和相互補(bǔ)充的，缺一不可。只有這兩種類型的消費(fèi)群體同時(shí)出現(xiàn)在平臺(tái)中，并同時(shí)對(duì)該平臺(tái)提供的產(chǎn)品或服務(wù)有需求時(shí)，平臺(tái)的產(chǎn)品或服務(wù)才真正有價(jià)值；否則，即使兩類消費(fèi)者同時(shí)處在平臺(tái)中，只要其對(duì)該平臺(tái)產(chǎn)品或服務(wù)沒(méi)有需求，該平臺(tái)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值也不存在。因此，這實(shí)際上是一個(gè)先有“雞”還是先有“蛋”的問(wèn)題。對(duì)此，為平衡兩類消費(fèi)者的需求，交易平臺(tái)通常對(duì)外部性較強(qiáng)的一方消費(fèi)者采取低價(jià)甚至免費(fèi)策略或成本轉(zhuǎn)移的方式，以吸引其參與平臺(tái)并進(jìn)行交易。例如，微軟公司向軟件開(kāi)發(fā)商“免費(fèi)”提供視窗（windows）操作系統(tǒng)接口，而只向pc用戶收取操作系統(tǒng)的費(fèi)用以使兩類消費(fèi)者群體都能加入到windows操作系統(tǒng)平臺(tái)上來(lái)。
在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平臺(tái)——百度——就屬于雙邊市場(chǎng)而非傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)。百度面對(duì)兩個(gè)群體——利用搜索引擎進(jìn)行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶和參與競(jìng)價(jià)排名的經(jīng)營(yíng)者。北京百度公司對(duì)這兩個(gè)群體制定的價(jià)格結(jié)構(gòu)會(huì)直接影響平臺(tái)的交易量。競(jìng)價(jià)排名的商戶之所以愿意向北京百度公司支付費(fèi)用，是因?yàn)橛写罅坑脩羰褂冒俣�；而網(wǎng)絡(luò)用戶之所以使用百度，是因?yàn)樗愿?jìng)價(jià)排名所收取的廣告費(fèi)支持營(yíng)運(yùn)搜索引擎，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶是免費(fèi)的，并可以實(shí)現(xiàn)信息搜索功能。[14]這類平臺(tái)的首要任務(wù)是吸引足夠多的觀眾、讀者、網(wǎng)民等，這樣企業(yè)才愿意到平臺(tái)上發(fā)布廣告或產(chǎn)品信息。[15]而這也成就了特殊的商業(yè)模式。因此，從經(jīng)濟(jì)屬性上而言，百度是典型的雙邊市場(chǎng)。
雙邊市場(chǎng)理論的提出，為反壟斷法理論研究開(kāi)辟了一個(gè)全新的領(lǐng)域。具而言之，一方面雙邊市場(chǎng)理論為反壟斷法理論的發(fā)展提供了新的視角，對(duì)部分產(chǎn)業(yè)的特性有了更適當(dāng)?shù)挠^察角度；另一方面，由于傳統(tǒng)反壟斷法只考慮了單邊市場(chǎng)，而雙邊市場(chǎng)的提出，對(duì)整個(gè)理論框架帶提出了挑戰(zhàn)，相應(yīng)的反壟斷法分析工具也面臨更新。對(duì)“百度案”而言，解決法院判決中的內(nèi)在沖突即在于此。
三、“百度案”中相關(guān)市場(chǎng)的界定
從理論上來(lái)講，相關(guān)市場(chǎng)就是產(chǎn)品或服務(wù)所受到的競(jìng)爭(zhēng)約束的范圍。一般而言，我們說(shuō)微軟公司是壟斷者，隱含的前提是微軟公司控制了pc操作系統(tǒng)軟件市場(chǎng)，是這一市場(chǎng)的價(jià)格決定者。但是，如果將這一市場(chǎng)擴(kuò)大為所有的軟件產(chǎn)品，那么微軟公司在其中所占的份額則非常小，無(wú)從制定整個(gè)市場(chǎng)的產(chǎn)品價(jià)格。此時(shí)，如果要判斷微軟公司是不是壟斷者，就需要明確到底是以操作系統(tǒng)軟件市場(chǎng)還是以所有的軟件市場(chǎng)來(lái)衡量。也就是說(shuō)，必須在一定的范圍內(nèi)判斷行為是否違法的壟斷行為。這一范圍的確定，就是反壟斷法上的相關(guān)市場(chǎng)界定。因此，反壟斷法中的相關(guān)市場(chǎng)界定具有非常重要的意義，它是衡量企業(yè)市場(chǎng)支配地位的基礎(chǔ)，并直接決定企業(yè)是否要承擔(dān)相應(yīng)的反壟斷法責(zé)任。而雙邊市場(chǎng)下的平臺(tái)企業(yè)也面臨比單邊市場(chǎng)下的企業(yè)更為復(fù)雜的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在此情況下，對(duì)于“百度案”中相關(guān)市場(chǎng)的界定必須更為謹(jǐn)慎和全面。
（一）百度面臨的競(jìng)爭(zhēng)約束
因?yàn)榘俣鹊乃阉饕娣⻊?wù)具有雙邊市場(chǎng)的特性，而雙邊市場(chǎng)中兩邊的群體相互之間存在影響，任何一邊市場(chǎng)受到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的壓力，都會(huì)影響整個(gè)平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)狀況，進(jìn)而影響相關(guān)市場(chǎng)的界定，所以從定性判斷的角度來(lái)說(shuō)，在雙邊市場(chǎng)下界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，必須考慮更多的競(jìng)爭(zhēng)約束因素。換言之，雙邊市場(chǎng)下的平臺(tái)企業(yè)通常會(huì)面臨更多的競(jìng)爭(zhēng)約束，如果仍然從單邊市場(chǎng)的角度來(lái)分析相關(guān)案件，必然會(huì)使相關(guān)市場(chǎng)的界定過(guò)窄。
在“百度案”中，百度的搜索引擎服務(wù)面臨的競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)該包括以下四個(gè)方面：（1）與其他同樣具有雙邊市場(chǎng)特性的搜索引擎的競(jìng)爭(zhēng)，如谷歌（google）、必應(yīng)（bing）等；（2）在吸引廣告客戶市場(chǎng)上，面臨那些只經(jīng)營(yíng)廣告牌業(yè)務(wù)的公司的競(jìng)爭(zhēng)；（3）在進(jìn)行信息查詢上，面臨“114”等電話咨詢公司的競(jìng)爭(zhēng)；（4）面臨其他只在單邊市場(chǎng)下與自己競(jìng)爭(zhēng)的其他雙邊市場(chǎng)平臺(tái)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，如也是雙邊市場(chǎng)平臺(tái)企業(yè)，但只在廣告市場(chǎng)與百度進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的廣告支持型電視臺(tái)。
以上四個(gè)方面的競(jìng)爭(zhēng)，由于搜索引擎所具有的雙邊市場(chǎng)特性，都能夠?qū)Π俣葮?gòu)成一定程度的約束效果。如果將百度的相關(guān)市場(chǎng)界定為“搜索服務(wù)市場(chǎng)”，實(shí)際上僅僅考慮了百度在第一個(gè)方面的競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，而對(duì)后三個(gè)方面的競(jìng)爭(zhēng)則沒(méi)有考慮到。而在四個(gè)方面的競(jìng)爭(zhēng)約束中，百度顯然不可能都占據(jù)市場(chǎng)支配地位。例如，廣告市場(chǎng)是一非常巨大的市場(chǎng)，存在傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體、電視廣告、戶外廣告等眾多競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而百度在其中的份額微乎其微。因此，北京市第一中級(jí)人民法院將相關(guān)市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”無(wú)疑存在界定過(guò)窄的問(wèn)題。
（二）產(chǎn)品功能界定與假定壟斷者測(cè)試
界定相關(guān)市場(chǎng)的具體方法可以劃分為兩大類：一是傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法，二是假定壟斷者測(cè)試法（small but significant and no-transitory increase in prices，簡(jiǎn)稱ssnip法）。產(chǎn)品功能界定法主要是依據(jù)產(chǎn)品功能上的替代性或用途上的合理互換性來(lái)完成對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定。但是，由于產(chǎn)品具有多樣化的物理特性和功能，判斷兩種產(chǎn)品是否合理的替代品就具有很強(qiáng)的主觀性，得出的結(jié)論也就具有不確定性。
相比之下，ssnip法則基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，克服了產(chǎn)品功能界定法中依據(jù)需求交叉彈性理論帶來(lái)的主觀性，[16]因而更具有 科學(xué) 性。但是，在“百度案”中，法院認(rèn)為，之所以“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)，是因?yàn)椤八阉饕娣⻊?wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無(wú)法取代的”。這事實(shí)上是采用產(chǎn)品功能法來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)，不僅與《指南》的精神相悖，而且在雙邊市場(chǎng)條件下無(wú)疑將產(chǎn)品功能界定法的主觀性弱點(diǎn)更加凸現(xiàn)出來(lái)。
按照《指南》第7條關(guān)于“界定相關(guān)市場(chǎng)的方法”的規(guī)定：“界定相關(guān)市場(chǎng)的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時(shí)進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍不夠清晰或不易確定時(shí)，可以按照‘假定壟斷者測(cè)試’的分析思路來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)�！痹凇鞍俣劝浮敝�，法院雖然考慮了需求問(wèn)題，但沒(méi)有在替代性分析上做充分說(shuō)明，仍然簡(jiǎn)單地從產(chǎn)品功能替代上進(jìn)行分析，更沒(méi)有采用ssnip法進(jìn)行精確界定。[17]由于雙邊市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的復(fù)雜性，如果僅僅采用產(chǎn)品功能替代，則會(huì)因?yàn)殡p邊市場(chǎng)與多個(gè)市場(chǎng)、多個(gè)企業(yè)有交集而無(wú)從確定其功能上的替代品，使得結(jié)論的主觀性更加突出，因此，對(duì)于法院的結(jié)論僅從說(shuō)服力上而言是存在疑問(wèn)的。這種結(jié)論不僅不能說(shuō)明通常情況下的問(wèn)題，更無(wú)法解決雙邊市場(chǎng)中產(chǎn)生的新問(wèn)題。
雖然法院直接得出了結(jié)論，回避了精確界定相關(guān)市場(chǎng)的問(wèn)題，但如果要較為準(zhǔn)確地界定“百度案”中的相關(guān)市場(chǎng)，則通常需要進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試。假定壟斷者測(cè)試是目前在相關(guān)市場(chǎng)界定中最廣為采用的分析工具。它一般分為以下四個(gè)步驟：（1）確定最初的候選市場(chǎng)，通常情況下僅包括與壟斷行為有關(guān)的產(chǎn)品及其密切替代品。（2）假定整個(gè)候選市場(chǎng)的產(chǎn)品處于假設(shè)壟斷者的控制之下，確定壟斷者提價(jià)（幅度一般為5%-10%）后會(huì)出現(xiàn)的情況。（3）如果有足夠多的消費(fèi)者因?yàn)闈q價(jià)而轉(zhuǎn)向了其他替代品時(shí)，漲價(jià)本身無(wú)利可圖，則表明其他替代品對(duì)候選市場(chǎng)中的產(chǎn)品構(gòu)成了足夠大的競(jìng)爭(zhēng)壓力，可以認(rèn)為候選市場(chǎng)太過(guò)狹窄，沒(méi)有將密切替代品都包括進(jìn)去，需要增加次優(yōu)替代品。在得到一個(gè)更大的候選市場(chǎng)之后，再重復(fù)以上步驟。（4）當(dāng)大部分消費(fèi)者面對(duì)這個(gè)小幅且顯著的非暫時(shí)性漲價(jià)而不再轉(zhuǎn)向購(gòu)買其他替代品從而使得假設(shè)壟斷者漲價(jià)變得有利可圖時(shí)，停止檢驗(yàn)。此時(shí)得到的包含密切替代品的市場(chǎng)就是反壟斷法上的相關(guān)市場(chǎng)。[18]
ssnip法實(shí)際上是一種思想實(shí)驗(yàn)室，在實(shí)驗(yàn)的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產(chǎn)品市場(chǎng)中來(lái)，直到一些產(chǎn)品形成一個(gè)組合，這個(gè)組合就是競(jìng)爭(zhēng)分析所要界定的市場(chǎng)。與傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法相比，ssnip法將市場(chǎng)界定建立在嚴(yán)密的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析論證的基礎(chǔ)之上，從而大大減少了前者所固有的主觀任意性。
然而，雙邊市場(chǎng)的特性為在“百度案”中進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試增加了難度。假定壟斷者測(cè)試要求從爭(zhēng)議的雙邊平臺(tái)開(kāi)始進(jìn)行假定漲價(jià)測(cè)試，并逐步增加它最接近的替代品。在這一過(guò)程中，如果只考慮從一邊市場(chǎng)進(jìn)行價(jià)格提高測(cè)試時(shí)，價(jià)格的提高不僅會(huì)導(dǎo)致這一邊市場(chǎng)消費(fèi)者的流失，而且還會(huì)導(dǎo)致另一邊市場(chǎng)消費(fèi)者的流失。這反過(guò)來(lái)將導(dǎo)致市場(chǎng)中所有平臺(tái)相對(duì)和絕對(duì)的規(guī)模發(fā)生變化，引發(fā)進(jìn)一步的問(wèn)題。[19]也就是說(shuō)，我們不可能只檢查市場(chǎng)一邊的價(jià)格效應(yīng)，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應(yīng)。[20]正是因?yàn)檫@個(gè)原因，ssnip法在單邊市場(chǎng)中應(yīng)用時(shí)，5%-10%的漲價(jià)幅度是“小而顯著”的漲價(jià)幅度，以此可以測(cè)試出需求的變化，這在很多反壟斷案件中已經(jīng)得到驗(yàn)證。但是，在單邊市場(chǎng)下確定的這一漲價(jià)幅度未必能夠恰當(dāng)?shù)剡m用于雙邊市場(chǎng)。因?yàn)榻徊婢W(wǎng)絡(luò)外部性、反饋效應(yīng)的存在使得5%-10%的漲價(jià)幅度給雙邊市場(chǎng)帶來(lái)的影響會(huì)被放大，測(cè)試的效果會(huì)大于單邊市場(chǎng)。因此，雙邊市場(chǎng)是不能按照5%-10%的漲價(jià)幅度來(lái)測(cè)試的。只不過(guò)，百度搜索引擎服務(wù)在進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試時(shí)要相對(duì)簡(jiǎn)化得多。這是因?yàn)橐环矫姘俣刃枰鉀Q“雞”和“蛋”的問(wèn)題，所以其對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶是免費(fèi)的；另一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶和廣告廠商之間存在負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即網(wǎng)絡(luò)用戶越多對(duì)廠商越有價(jià)值，廣告越多對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶價(jià)值越低。這些特性在一定程度上簡(jiǎn)化了“百度案”中的相關(guān)市場(chǎng)界定，避免了上述問(wèn)題。
“百度案”盡管突出地反映了雙邊市場(chǎng)特性對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其實(shí)還不能完全反映雙邊市場(chǎng)理論對(duì)反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定帶來(lái)的挑戰(zhàn)和沖擊。
雙邊市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)往往在每一邊都需要考慮，都會(huì)對(duì)平臺(tái)的市場(chǎng)支配地位構(gòu)成影響。劃出市場(chǎng)邊界的一個(gè) 自然 而然的方法是區(qū)分所涉主體的不同消費(fèi)群體和可能的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，然后再區(qū)分出為這些消費(fèi)者服務(wù)的不同商家。這一過(guò)程可以認(rèn)為是一個(gè)簡(jiǎn)單定性的過(guò)程。定性分析在一些簡(jiǎn)單的涉及雙邊市場(chǎng)的反壟斷案件中可以得到應(yīng)用，并能解決問(wèn)題。但是，如果案件相對(duì)復(fù)雜一些，這種區(qū)分可能就不夠精確。一個(gè)必須考慮的因素是潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的多樣性，他們都可能限制相關(guān)主體價(jià)格和其他策略的實(shí)現(xiàn)。[21]此時(shí)，主觀地區(qū)分不同商家就不夠理想。而運(yùn)用假定壟斷者測(cè)試，從定量的角度來(lái)分析問(wèn)題或許更適當(dāng)。但是，復(fù)雜雙邊市場(chǎng)案件中運(yùn)用假定壟斷者測(cè)試有不同于單邊市場(chǎng)的困難。
例如，對(duì)假定壟斷者測(cè)試選取的價(jià)格基準(zhǔn)的確定。傳統(tǒng)單邊市場(chǎng)下，從需求替代的角度來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)爭(zhēng)議不大。界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)對(duì)于要進(jìn)行測(cè)試的價(jià)格是比較明確的，由于只有一邊市場(chǎng)，因此只需針對(duì)這一市場(chǎng)中可能的替代品進(jìn)行測(cè)試即可。但是，一旦涉及雙邊市場(chǎng)時(shí)，假定壟斷者測(cè)試存在到底應(yīng)該選擇哪一邊市場(chǎng)、何種價(jià)格來(lái)進(jìn)行測(cè)試的問(wèn)題。以銀行卡為例，圖3是開(kāi)放式銀行卡組織交易的流程圖。[22]
在銀行卡 網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)中，表面上可以利用ssnip法進(jìn)行測(cè)試的價(jià)格就包括對(duì)接受銀行卡的商戶收取的交換費(fèi)和對(duì)持卡消費(fèi)者收取的卡費(fèi)，簡(jiǎn)單應(yīng)用任一邊的價(jià)格都會(huì)存在疑問(wèn)。而分別以市場(chǎng)兩邊的價(jià)格作為測(cè)試的依據(jù)也不合邏輯，因?yàn)橄嚓P(guān)市場(chǎng)的界定是用產(chǎn)品集合而非價(jià)格集合來(lái)定義相關(guān)市場(chǎng)的：一項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)要么屬于某一相關(guān)市場(chǎng)，要么不屬于，不能在市場(chǎng)的一邊被認(rèn)定是相關(guān)市場(chǎng)中的產(chǎn)品，而在市場(chǎng)的另一邊又不是。[23]這種市場(chǎng)的復(fù)雜性為相關(guān)市場(chǎng)界定帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。
此外，對(duì)網(wǎng)絡(luò)外部性強(qiáng)度的衡量也是難題。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)的外部性越強(qiáng)，交易平臺(tái)兩邊價(jià)格的不對(duì)稱性也就越大。若一邊用戶的網(wǎng)絡(luò)外部性較強(qiáng)，交易平臺(tái)通常以低價(jià)甚至免費(fèi)吸引該邊用戶來(lái)培育客戶基礎(chǔ)，然后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)外部性的作用吸引另一邊用戶到平臺(tái)上交易，并在另一邊收取高價(jià)以保證平臺(tái)的收入和盈利[24]雖然性質(zhì)上的說(shuō)明相對(duì)而言比較簡(jiǎn)單，但如果要進(jìn)行定量分析，數(shù)據(jù)要求就會(huì)很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯(cuò)的幾率非常高。[25]對(duì)此，很多學(xué)者都感嘆，對(duì)于雙邊市場(chǎng)價(jià)格結(jié)構(gòu)的分析非常困難，而得出的結(jié)論都比較模糊，沒(méi)有普遍意義。[26]也就是說(shuō)，如果要對(duì)雙邊市場(chǎng)下相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行精確界定，需要準(zhǔn)確衡量交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的強(qiáng)度，但目前的結(jié)論都嚴(yán)重依賴模型的設(shè)定和前提假設(shè)，個(gè)案性的結(jié)論較多，規(guī)范性的結(jié)論還沒(méi)有。[27]
由于這些難題的存在，原告要想通過(guò)舉證證明被告的市場(chǎng)支配地位就更加困難。而只有具有市場(chǎng)支配地位，相關(guān) 企業(yè) 才需要承擔(dān)比一般企業(yè)更多的責(zé)任。
在“百度案”中，原告在相關(guān)市場(chǎng)的界定上不僅回避了產(chǎn)品功能界定法，更沒(méi)有按照ssnip法來(lái)完成相應(yīng)的舉證。原告所提交的相關(guān)證據(jù)為兩篇文章：一是百度網(wǎng)站發(fā)布的公司新聞《百度q3客戶數(shù)欲破20萬(wàn)大關(guān)，付費(fèi)搜索增長(zhǎng)穩(wěn)健》，二是《
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