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論消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件
內(nèi)容提要: 歐盟以及德國(guó)法中的撤回權(quán)制度值得我國(guó)立法加以借鑒。消費(fèi)者撤回權(quán)的客體要件應(yīng)限于互聯(lián)網(wǎng)銷售、上門方式推銷商品、商品房銷售、消費(fèi)者信貸等合同；經(jīng)營(yíng)者就消費(fèi)者撤回權(quán)負(fù)有告知義務(wù)；撤回權(quán)行使期限應(yīng)以消費(fèi)合同簽訂之日起算，應(yīng)規(guī)定6個(gè)月左右的撤回權(quán)最長(zhǎng)存續(xù)期限，同時(shí)應(yīng)賦予經(jīng)營(yíng)者事后告知的機(jī)會(huì)，并將此時(shí)撤回權(quán)行使期限由通常的14天擴(kuò)展至1個(gè)月；消費(fèi)者行使撤回權(quán)時(shí)只需單方面向經(jīng)營(yíng)者作出撤回的意思表示即可。
隨著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂被提上立法日程，消費(fèi)者撤回權(quán)制度成為了一個(gè)熱點(diǎn)問題。[1]盡管有學(xué)者在討論時(shí)，試圖使用“消費(fèi)者后悔權(quán)”概念，以體現(xiàn)該制度在我國(guó)的本土化創(chuàng)新，但不可否認(rèn)的是，這一權(quán)利制度并非生成于我國(guó)固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來看，主要是德國(guó)法以及歐盟法上的消費(fèi)者撤回權(quán)。[3]并且，從目前關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義，或者說在我國(guó)有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準(zhǔn)備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設(shè)計(jì)。因此，將討論的重心轉(zhuǎn)向如何移植的問題，是關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論研究的當(dāng)務(wù)之急，而如何在理論上設(shè)計(jì)消費(fèi)者撤回權(quán)在我國(guó)法中的構(gòu)成與行使要件，又是其中最為重要的問題。
然而，構(gòu)成與行使要件在消費(fèi)者撤回權(quán)制度中的意義并不僅限于此，其還關(guān)系到消費(fèi)者撤回權(quán)制度功能的實(shí)現(xiàn)，更關(guān)系到與傳統(tǒng)民法固有制度間的協(xié)調(diào)。WwW.11665.Com這是因?yàn)�，撤回�?quán)制度究其成因，在于對(duì)若干特定的合同情形，傳統(tǒng)民法或現(xiàn)行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟(jì)消費(fèi)者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險(xiǎn)。也就是說，消費(fèi)者撤回權(quán)的制度構(gòu)成出發(fā)點(diǎn)，在于保障消費(fèi)者在特定情形下的合同決定自由。在這一運(yùn)作機(jī)制下，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規(guī)定的期間內(nèi)，消費(fèi)者可以以自己?jiǎn)畏降囊馑急硎�，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構(gòu)成的起點(diǎn)，而在法律適用的個(gè)案操作上又完全撇開對(duì)意思表示瑕疵的考察，這是消費(fèi)者撤回權(quán)制度的本質(zhì)特征所在，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵制度中撤銷權(quán)以及無效制度的關(guān)鍵所在。消費(fèi)者撤回權(quán)制度的這一特征所體現(xiàn)的是消費(fèi)者撤回權(quán)制度對(duì)“契約堅(jiān)守原則（pacta sunt servanda）”的背離。而內(nèi)含于私法自治原則的契約堅(jiān)守規(guī)則，是傳統(tǒng)民法得以建構(gòu)的基石�；坏┧蓜�(dòng)，建立在其上的私法大廈，就會(huì)有傾覆的危險(xiǎn)。因此，如何在將消費(fèi)者撤回權(quán)制度引入傳統(tǒng)民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規(guī)則引起固有私法基石的松動(dòng)，是立法者與理論界須時(shí)時(shí)警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構(gòu)成與行使要件設(shè)計(jì)上做足功夫，從而將這一權(quán)利制度的反體系性副作用降至最低點(diǎn)。而這一點(diǎn)，在我國(guó)目前有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)的理論研究中，恰是亟需解決的問題。
由此看來，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件的邏輯構(gòu)造，涉及如下五個(gè)問題。第一，作為撤回權(quán)主體的消費(fèi)者應(yīng)具備什么樣的身份？第二，消費(fèi)者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費(fèi)者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進(jìn)而行使撤回權(quán)？如果不能保證這一點(diǎn)，又該如何使消費(fèi)者知悉其所享有的這一權(quán)利？第四，在合同有效訂立后，在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)消費(fèi)者可以行使其撤回權(quán)？第五，在具備所有構(gòu)成要件后，消費(fèi)者又該以何種方式行使其撤回權(quán)？這五個(gè)方面的問題，基本涵蓋了消費(fèi)者撤回權(quán)之制度構(gòu)成的所有細(xì)節(jié)，也是本文的主要研究對(duì)象。但因消費(fèi)者的身份要件問題關(guān)系到整個(gè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的構(gòu)成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個(gè)方面的問題予以討論。
二、撤回權(quán)的客體要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消費(fèi)者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費(fèi)者合同（即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費(fèi)者才享有撤回權(quán)？這恰是問題的難點(diǎn)所在。如上所述，消費(fèi)者撤回權(quán)本是對(duì)“契約堅(jiān)守原則”的背離，有導(dǎo)致私法基石松動(dòng)的危險(xiǎn)，而要將此危險(xiǎn)降至最低點(diǎn)，就需要在構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上將其控制在適當(dāng)范圍內(nèi)。而在前述五方面要素中，最能擔(dān)此大任的，就是撤回權(quán)的客體要件。因?yàn)橄M(fèi)者合同的表現(xiàn)雖千差萬異，但仍可以通過合同標(biāo)的、交易情境等特征與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行歸類與類型化，進(jìn)而不僅可為立法者提供適宜的規(guī)制手段，而且也可為交易雙方（即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者）提供認(rèn)知路徑，以辨識(shí)在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務(wù)（對(duì)經(jīng)營(yíng)者而言），或者存在自己可利用的撤回權(quán)工具（對(duì)消費(fèi)者而言）。
鑒于消費(fèi)者撤回權(quán)制度在我國(guó)目前立法中尚不成形，在就可行使撤回權(quán)的消費(fèi)者合同進(jìn)行歸納時(shí)，我們不妨從域外法尤其是德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)入手，進(jìn)而探討我國(guó)立法上的設(shè)計(jì)。
（一）德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)
《德國(guó)民法典》第355條明確規(guī)定，消費(fèi)者撤回權(quán)的享有，僅限于法律明文賦予的情形。之所以如此規(guī)定，主要基于相反相成的兩方面考慮：一方面，撤回權(quán)的運(yùn)行機(jī)制與民法所一貫秉承的私法自治及合同自由原則存在著明顯的沖突，如果撤回權(quán)的適用范圍過于寬泛，會(huì)對(duì)私法自治與合同自由原則造成極大沖擊，從而從根本上侵蝕民法體系得以建構(gòu)的基礎(chǔ)；另一方面，在一些特定的消費(fèi)者合同情形中，消費(fèi)者作為市場(chǎng)參與者以及合同的一方當(dāng)事人，當(dāng)其合同決定自由遭到侵害或有遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)，而傳統(tǒng)民法框架下的固有民法制度又無法保障消費(fèi)者抵抗這種侵害時(shí)，就不得不在固有民法制度之外另謀出路，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，以作救濟(jì)。[6]
在這一思路下，考察德國(guó)法上賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)的情形，在學(xué)理上可以分為兩類。[7]第一類是特定的合同簽訂情形，如上門交易合同、遠(yuǎn)程銷售合同等。在這類消費(fèi)者合同中，因合同簽訂方式之特點(diǎn)，常使得消費(fèi)者無法就所購(gòu)商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對(duì)稱的情境下簽訂。其中，在上門交易情形中，消費(fèi)者遭遇到銷售者突然的推銷襲擊，實(shí)際上被剝奪了冷靜而認(rèn)真思考的機(jī)會(huì)。而在遠(yuǎn)程銷售情形中，消費(fèi)者無法對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行直觀的了解和判斷，而只能完全依賴于經(jīng)營(yíng)者單方所提供的信息，而這些信息可能與消費(fèi)者的想象完全不一致。第二類情形是交易標(biāo)的對(duì)消費(fèi)者來說不僅極具重要性，而且也是頗為復(fù)雜難懂的合同種類，如消費(fèi)者信貸合同、不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)段使用權(quán)合同等。在這類交易中，交易標(biāo)的對(duì)消費(fèi)者個(gè)人的生活安排與人生規(guī)劃具有重大意義，稍有不慎或差錯(cuò)，常常會(huì)在長(zhǎng)時(shí)間里影響消費(fèi)者個(gè)人的生活品質(zhì)。而且在這類交易中，由于其合同規(guī)則復(fù)雜，非一般消費(fèi)者憑其素有的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)所能理解，因而消費(fèi)者很容易掉進(jìn)一些為自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我國(guó)法上的應(yīng)然建構(gòu)
要在我國(guó)應(yīng)然法上設(shè)計(jì)可撤回的消費(fèi)者合同的種類，一方面需了解我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)的狀況，另一方面要對(duì)現(xiàn)有的理論認(rèn)識(shí)進(jìn)行剖析。
由德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)可知，消費(fèi)者撤回權(quán)制度，主要是應(yīng)對(duì)一些新型的營(yíng)銷方式和合同種類中存在的問題。而在我國(guó)1993年施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，受制于當(dāng)時(shí)的立法條件，對(duì)這些新型營(yíng)銷方式和合同種類未有明確反映。這就導(dǎo)致目前關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)制度的討論，不可能在該法中找到規(guī)范依據(jù)。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)覆蓋面的迅速擴(kuò)張，新的通訊手段和支付方式的采用和推廣，這些新型營(yíng)銷方式和合同種類在我國(guó)市場(chǎng)上漸次出現(xiàn)，并不斷地反復(fù)實(shí)踐。這一點(diǎn)，已經(jīng)在各省市根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所陸續(xù)制定的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，已體現(xiàn)出郵購(gòu)銷售、電視或電話銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、上門方式推銷商品等多種商品銷售方式。[8]在內(nèi)地省份，如河南省2009年實(shí)施的《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，也規(guī)定了以預(yù)收款、郵購(gòu)、電視直銷、互聯(lián)網(wǎng)、電話等方式銷售商品或者提供服務(wù)的新型交易，甚至還將商品房銷售納入消費(fèi)者合同之中。[9]此外，就直銷經(jīng)營(yíng)，國(guó)務(wù)院還于2005年頒布實(shí)施了《直銷管理?xiàng)l例》。
然而，在這些地方性立法以及行政法規(guī)中，真正有消費(fèi)者撤回權(quán)制度蘊(yùn)涵的，卻為數(shù)非常有限。其中最重要的，也是我國(guó)學(xué)者將其視作典范而欲發(fā)揚(yáng)光大的，為《直銷管理?xiàng)l例》第25條所規(guī)定的“無因退貨”制度。此外，《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28條第3款就上門推銷規(guī)定消費(fèi)者可以“7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由”。[10]
就消費(fèi)者撤回權(quán)在我國(guó)應(yīng)適用于哪些種類的消費(fèi)者合同，學(xué)者很少深入闡述。在不多的文獻(xiàn)中，有學(xué)者認(rèn)為，除遠(yuǎn)程銷售合同與上門推銷交易外，還應(yīng)適用于購(gòu)買住房、機(jī)票以及汽車等合同。[11]筆者認(rèn)為，盡管此類交易標(biāo)的比較重大，甚至非常重大，然而應(yīng)注意的是，如果僅以交易客體作為劃定適用范圍的界限，會(huì)導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張消費(fèi)者撤回權(quán)的適用范圍。還有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)應(yīng)僅適用于已經(jīng)履行的商品買賣合同，而對(duì)于尚未履行或尚未全部履行之商品買賣合同或服務(wù)合同，運(yùn)用合同解除制度即可解決問題，而不需動(dòng)用消費(fèi)者撤回權(quán)制度。[12]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的誤認(rèn)，其不恰當(dāng)?shù)叵蘅s了消費(fèi)者撤回權(quán)適用的范圍，因?yàn)槌坊貦?quán)之成立與行使，只以消費(fèi)者合同已有效成立為前提，至于該合同是否履行，或履行到什么程度，與消費(fèi)者撤回權(quán)制度之宏旨無關(guān)。
筆者認(rèn)為，在探討消費(fèi)者撤回權(quán)在我國(guó)所能適用的合同的范圍時(shí)，首先應(yīng)遵循消費(fèi)者撤回權(quán)制度的功能與宗旨，堅(jiān)持其適用范圍嚴(yán)格化的立場(chǎng)。而泛化撤回權(quán)的惡果，就是在根本上背離設(shè)置消費(fèi)者撤回權(quán)制度的初衷，進(jìn)而從根本上摧毀我國(guó)當(dāng)前還很脆弱的私法體系。秉持這一立場(chǎng)，就某一合同是否適用撤回權(quán)的問題，在理論準(zhǔn)備上，應(yīng)從兩方面著手：一方面，要嚴(yán)格審視賦予該項(xiàng)權(quán)利的目的性和必要性；另一方面要進(jìn)行嚴(yán)格的類型化工作。
具體言之，就消費(fèi)者撤回權(quán)的制度目的而言，撤回權(quán)是要保護(hù)消費(fèi)者自己決定其意思的自由，因此首先必須明確，在哪些消費(fèi)者合同情形中，消費(fèi)者的自我決定自由受到或可能受到侵害。再?gòu)谋匾越嵌瓤疾煸谒心切┫M(fèi)者的自我決定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通過固有的民法制度即可達(dá)到救濟(jì)與保護(hù)目的的情形。
而無論是制度目的考量，還是必要性思考，最終都必須落腳于類型化的立法技術(shù)層面。只有經(jīng)過類型化方法，將消費(fèi)者撤回權(quán)僅僅適用于經(jīng)過類型化處理的特定種類的消費(fèi)者合同，才能秉承民法一貫所持的“例外性規(guī)則從嚴(yán)適用”的原則，保證原有體系的穩(wěn)定性。實(shí)際上，德國(guó)以及歐盟法中的消費(fèi)者撤回權(quán)之情形，大多為新型營(yíng)銷合同情形。表面看似偶然，實(shí)則有其深意，因?yàn)檫@些新型營(yíng)銷合同本身就是產(chǎn)生于民法固有體系之外，已具有一定程度的獨(dú)立性，在其中再滋生一項(xiàng)消費(fèi)者撤回權(quán)，對(duì)原有體系的殺傷力也就極為有限。基于這樣的思考，筆者認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)在我國(guó)所能適用的消費(fèi)合同情形，仍可借鑒德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分為兩大類。第一類是郵購(gòu)銷售、電視或電話銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、上門方式推銷商品等消費(fèi)合同。這類消費(fèi)合同的本質(zhì)特點(diǎn)在于合同簽訂的時(shí)間點(diǎn)或者方式有其特殊性，使得消費(fèi)者常常無法獲得簽訂合同所需要的充分信息，從而有賴于撤回權(quán)機(jī)制以資救濟(jì)。第二類是商品房銷售、消費(fèi)者信貸等合同。該類消費(fèi)合同的本質(zhì)特點(diǎn)，在于合同標(biāo)的對(duì)消費(fèi)者個(gè)人生活之重大影響，以及合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容極具復(fù)雜性，普通消費(fèi)者難以預(yù)測(cè)其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而有賴撤回權(quán)機(jī)制以謀周全預(yù)防的必要。
而在上述這兩大類消費(fèi)者合同中，僅上門推銷商品以及直銷商品合同，在我國(guó)現(xiàn)行法中（如《直銷管理?xiàng)l例》、《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》）有賦予撤回權(quán)的制度體現(xiàn)，而對(duì)于其他各種合同，尚待立法者的立法確認(rèn)。
（三）撤回對(duì)象的澄清
對(duì)于可予以撤回之合同相關(guān)的一個(gè)理論問題，即消費(fèi)者撤回權(quán)的對(duì)象，究竟是消費(fèi)者自己的合同意思表示，還是整個(gè)消費(fèi)者合同的問題，有必要予以澄清。對(duì)此問題，在歐盟各指令中，由于時(shí)而使用“解除”、時(shí)而使用“撤回”的概念，因此無法得到統(tǒng)一而明確的解讀。而在德國(guó)法中，撤回與解除是兩種旨趣迥異的制度，撤回的原因存在于合同的訂立過程中，解除則導(dǎo)源于合同的履行階段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方當(dāng)事人享有解除權(quán)。產(chǎn)生原因的不同，針對(duì)對(duì)象的構(gòu)造機(jī)制上也就會(huì)存在差異。就撤回權(quán)而言，權(quán)利賦予的原因在于意思表示人的決定自由存在遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)，因此，撤回權(quán)在構(gòu)造上僅針對(duì)其意思表示，即意思表示人通過單方撤回自己的合同意思表示，從而擺脫該意思表示對(duì)自己的約束力，進(jìn)而也就從合同約束中解脫出來。[13]筆者認(rèn)為，從制度構(gòu)成的邏輯上來推演，消費(fèi)者行使撤回權(quán)的對(duì)象，應(yīng)僅是消費(fèi)者自己這一方的意思表示，而不能是整個(gè)合同。但是，撤回權(quán)與撤銷權(quán)或解除權(quán)在法律屬性上均屬于形成權(quán)，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之規(guī)范設(shè)計(jì)方面，存在彼此援引的技術(shù)可能性。[14]
三、經(jīng)營(yíng)者的告知義務(wù)要件
（一）經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)在消費(fèi)者撤回權(quán)構(gòu)成中的意義
在民法中，一項(xiàng)實(shí)體性權(quán)利的賦予，一般情況下不以義務(wù)人告知權(quán)利人享有該權(quán)利為其權(quán)利構(gòu)成要件，因?yàn)閭鹘y(tǒng)民法中的人，無論是權(quán)利人還是義務(wù)人，均被設(shè)想成不分智愚或強(qiáng)弱、具有同等意思能力進(jìn)而具有同質(zhì)性的“抽象人”，立法者在設(shè)計(jì)或賦予某一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主體。但是這一思維模式，在進(jìn)入現(xiàn)代民法時(shí)代以后，尤其是在強(qiáng)調(diào)弱者或保護(hù)弱勢(shì)群體的社會(huì)法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表現(xiàn)就是消費(fèi)者權(quán)利的設(shè)計(jì)。
具體到本文所論述的消費(fèi)者撤回權(quán)來說，在上述消費(fèi)合同情形中，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)，就在實(shí)體權(quán)利的設(shè)計(jì)上表現(xiàn)出了對(duì)消費(fèi)者這一弱勢(shì)群體的傾斜。但是在另一方面，消費(fèi)者既然是弱勢(shì)群體，其弱勢(shì)就不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上無法與經(jīng)營(yíng)者對(duì)等，更為關(guān)鍵的是，在各種消費(fèi)合同中，普通消費(fèi)者判斷哪些情形下自己才享有法律上的撤回權(quán)絕非易事。而如果消費(fèi)者不了解自己在哪些情形中享有撤回權(quán)，也就無從指望其能運(yùn)用撤回權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)益，撤回權(quán)最終也就只停留于一個(gè)抽象的法律概念，消費(fèi)者撤回權(quán)規(guī)范也將淪為一紙空文，其制度功能的落實(shí)更是無從談起。筆者認(rèn)為，最簡(jiǎn)便也是立法成本最低的方法，就是使消費(fèi)者合同的相對(duì)方，即經(jīng)營(yíng)者負(fù)有相應(yīng)的告知義務(wù)。
（二）經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的構(gòu)成
經(jīng)營(yíng)者的告知義務(wù)或者信息提供義務(wù)，在我國(guó)立法中，并不陌生。例如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者負(fù)有向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)真實(shí)信息的義務(wù)。類似規(guī)定也可見于地方性立法，如《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第19條。需要指出的是，這些規(guī)定涉及的經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)及其告知之內(nèi)容，僅限于所提供商品或服務(wù)本身的情況，而根本不涉及消費(fèi)者所享有的權(quán)利，哪怕是法定性的權(quán)利。消費(fèi)者本身在立法上是被假定為弱者或弱勢(shì)群體，其不僅對(duì)于商品或服務(wù)之性質(zhì)等方面處于信息上的劣勢(shì)地位，即使就其所享有的權(quán)利，也不能期待其知之甚稔。反過來，經(jīng)營(yíng)者尤其是上述特定消費(fèi)者合同下的經(jīng)營(yíng)者，更關(guān)心法律上的相關(guān)規(guī)定，其相較于普通消費(fèi)者，也更善于運(yùn)用這些法律規(guī)定。因此，期待普通消費(fèi)者自己去知曉有關(guān)撤回權(quán)的法律知識(shí)，無異于將本屬于消費(fèi)者自身防衛(wèi)的法律武器，變質(zhì)為經(jīng)營(yíng)者對(duì)付消費(fèi)者的工具。此外，確立經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的意義，不僅在于使消費(fèi)者知悉其撤回權(quán)的享有，而且還會(huì)影響撤回權(quán)行使期限的起算。因此，經(jīng)營(yíng)者關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的告知義務(wù)，是消費(fèi)者撤回權(quán)制度構(gòu)成上不可或缺的一項(xiàng)要件。
對(duì)此，德國(guó)在其民法典第355條第2款第1句中，要求經(jīng)營(yíng)者按照法律規(guī)定的要求，告知消費(fèi)者以撤回權(quán)。這一告知義務(wù)在德國(guó)法學(xué)界也曾引起一些批評(píng)，認(rèn)為其不符合市場(chǎng)信息規(guī)則。然而，由于撤回權(quán)立法目的的實(shí)現(xiàn)，依賴于消費(fèi)者對(duì)其權(quán)利的了解，而要使其了解該權(quán)利，經(jīng)營(yíng)者所要付出的成本，不僅要比消費(fèi)者小得多，而且對(duì)經(jīng)營(yíng)者來說一般也不會(huì)形成不堪忍受的負(fù)擔(dān)�？梢娬f，基于成本與效率的考量，經(jīng)營(yíng)者負(fù)擔(dān)告知義務(wù)也具有立法上的正當(dāng)性。[15]
那么經(jīng)營(yíng)者又應(yīng)當(dāng)如何履行告知義務(wù)呢？根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第2款的規(guī)定，告知必須以書面形式，且根據(jù)所使用的通訊手段的要求，清晰、明確地向消費(fèi)者表明其所享有的權(quán)利，并寫明消費(fèi)者發(fā)出撤回表示所應(yīng)指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知過程中還必須向消費(fèi)者指明，撤回不必提出理由，只要在兩周內(nèi)以文本形式或寄回商品的形式向經(jīng)營(yíng)者發(fā)出撤回表示即可，并且只要在該期限內(nèi)寄出撤回表示，即為遵守期限規(guī)定，而不要求經(jīng)營(yíng)者在此期限內(nèi)收到撤回表示。同時(shí)，若經(jīng)營(yíng)者沒有按規(guī)定履行告知義務(wù)，將在撤回權(quán)的期限上對(duì)其產(chǎn)生不利的后果。由于這一不利后果在經(jīng)濟(jì)方面具有相當(dāng)大的威懾力，因而可以促使經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)履行告知義務(wù)，而不是僥幸地期待消費(fèi)者直至撤回期限屆滿仍不了解或知悉撤回權(quán)的存在。[16]
由于這些關(guān)于告知的規(guī)定十分復(fù)雜，實(shí)踐中可能會(huì)發(fā)生經(jīng)營(yíng)者的告知行為實(shí)際上不符合法律規(guī)定，而經(jīng)營(yíng)者對(duì)此卻不知情的情況。因此，為了保障消費(fèi)者能夠獲得足夠的關(guān)于撤回權(quán)的信息，同時(shí)也為了幫助經(jīng)營(yíng)者正確履行告知義務(wù)，德國(guó)司法部在2002年的《民法典信息義務(wù)條例》中制定了一個(gè)告知模板，對(duì)各項(xiàng)應(yīng)告知的內(nèi)容進(jìn)行了列舉，[17]只要經(jīng)營(yíng)者按此模板進(jìn)行告知，即基本上符合告知規(guī)定。然而，由于模板規(guī)定得十分細(xì)致，也引來一些異議，認(rèn)為它過多地干預(yù)了經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利，并且要履行如此詳細(xì)的告知義務(wù)，企業(yè)必須通過專業(yè)的法律人員來完成。這對(duì)于擁有專門法律部門的大企業(yè)來說問題不大，但小企業(yè)則需專門聘請(qǐng)律師才能完成法定的告知義務(wù)，如此必然會(huì)提高企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本。對(duì)此模板形式的優(yōu)劣，目前尚無定論，但其至少可以給我國(guó)的將來立法，提供可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。
四、撤回權(quán)的行使期限要件
消費(fèi)者撤回權(quán)就其法律屬性來說，按照通說見解，屬于形成權(quán)，而且是法定性的形成權(quán)。按照形成權(quán)的構(gòu)造邏輯，消費(fèi)者撤回權(quán)自然要有相應(yīng)的行使期限，也就是要有除斥期間制度來予以配合。這一點(diǎn)在我國(guó)理論界并無爭(zhēng)議。有爭(zhēng)議的是，消費(fèi)者撤回權(quán)的行使期限，在立法上應(yīng)規(guī)定多長(zhǎng)時(shí)間方為合適，以及該期限應(yīng)自何時(shí)起算。在此筆者同樣先考察德國(guó)法情況，然后歸納分析我國(guó)法的選擇。
（一）德國(guó)法情況
在德國(guó)法上，撤回權(quán)行使期限有兩種，即一般期限和延長(zhǎng)期限。對(duì)于一般期限，《德國(guó)民法典》第355條第1款第1句統(tǒng)一規(guī)定為14天，并自經(jīng)營(yíng)者正確履行了撤回權(quán)告知義務(wù)之日起算。與一般期限相對(duì)，延長(zhǎng)期限主要是針對(duì)經(jīng)營(yíng)者未按規(guī)定履行告知義務(wù)時(shí)所采取的制裁性措施。德國(guó)2002年初的債法改革，將其規(guī)定為6個(gè)月，自合同簽訂之日起算。這一期限已遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于歐盟各指令的規(guī)定。然而，其后歐洲法院在涉及上門交易之海寧格（heininger）判決中，嚴(yán)格適用歐盟上門交易指令的規(guī)定。而該指令僅規(guī)定了7天的一般期限，自經(jīng)營(yíng)者履行告知義務(wù)之日起算，而沒有規(guī)定最長(zhǎng)期限。對(duì)此，歐洲法院解釋認(rèn)為，只要經(jīng)營(yíng)者沒有告知，期限即不起算，因而也就不消滅。[18]歐盟指令與德國(guó)法規(guī)定間存在的不一致，迫使德國(guó)于2002年8月在原有規(guī)定之上又增加了一項(xiàng)新內(nèi)容，規(guī)定如果經(jīng)營(yíng)者未履行其告知義務(wù)，則撤回權(quán)不消滅。新規(guī)定在適用上不限于上門交易合同，而是針對(duì)所有賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的情形，其結(jié)果是德國(guó)法反而比歐盟法走得更遠(yuǎn)。雖然這大大提高了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)水平，但其所付出的高昂代價(jià)是使交易安全受到了極大的威脅。[19]舉例來說，如果合同已履行完畢十余年，消費(fèi)者的其他權(quán)利如瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)等早已超過訴訟時(shí)效，而按此規(guī)定此時(shí)消費(fèi)者卻仍可以行使其撤回權(quán)，那么此時(shí)的消費(fèi)者是否仍值得如此過重的保護(hù)，在法政策上就不無疑問；[20]且對(duì)經(jīng)營(yíng)者來說，即使經(jīng)過相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，經(jīng)營(yíng)者也無法確定，已履行的合同是否最終有效；[21]再者，對(duì)消費(fèi)者來說，經(jīng)營(yíng)者的告知也并非是其獲得關(guān)于撤回權(quán)信息的唯一途徑。因此，這一新規(guī)定在法政策考量上是否妥當(dāng)，備受質(zhì)疑。對(duì)此，為降低新規(guī)定所帶來的負(fù)面影響，促進(jìn)交易的安全與穩(wěn)定，使消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的交易能有最終安全的一天，《德國(guó)民法典》又賦予經(jīng)營(yíng)者一個(gè)事后告知的機(jī)會(huì)，以便經(jīng)營(yíng)者通過這一事后告知，使期限能開始起算，從而避免消費(fèi)者可能隨時(shí)行使撤回權(quán)所帶來的后果。但是，此時(shí)撤回權(quán)的期限就不再是14天，而是1個(gè)月，算是對(duì)經(jīng)營(yíng)者遲延履行告知義務(wù)的懲罰。
此外，德國(guó)法還規(guī)定，只要消費(fèi)者在期限屆滿前發(fā)出撤回之意思表示，即視為已遵守撤回權(quán)行使期限的規(guī)定，而不要求經(jīng)營(yíng)者在該期限之內(nèi)收到撤回表示。這樣規(guī)定的目的，無非是為了使消費(fèi)者能確實(shí)享有法律所賦予的撤回權(quán)行使期限之利益。
《直銷管理?xiàng)l例》第25條第2款所規(guī)定的消費(fèi)者退貨權(quán)，規(guī)定30天的行使期限，自“購(gòu)買直銷產(chǎn)品之日”起算；而《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28條第3款就上門推銷交易所規(guī)定的消費(fèi)者“退回商品”之權(quán)利，規(guī)定了7天的行使期限，自“買受商品之日”起算。筆者認(rèn)為，對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)應(yīng)確定多長(zhǎng)時(shí)間的行使期限，應(yīng)考慮到我國(guó)的實(shí)際情況。消費(fèi)者撤回權(quán)制度在我國(guó)是一項(xiàng)全新的制度，從認(rèn)識(shí)、理解再到接受，需要一個(gè)過程。期限過短，失卻保護(hù)消費(fèi)者之意義；反之，期限過長(zhǎng)，也會(huì)打擊經(jīng)營(yíng)者積極性，尤其不利于我國(guó)初見雛形的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的培育�；谶@樣的考慮，筆者認(rèn)為規(guī)定統(tǒng)一的14天行使期限，比較適中。[22]
相較于期限長(zhǎng)短問題，更為重要的是行使期限的起算問題。上述兩個(gè)條例均以消費(fèi)者“買受商品之日”為起算點(diǎn)的做法值得商榷。其一，何為“買受商品之日”，究竟是指合同簽訂之日，還是指消費(fèi)者實(shí)際接受商品之日，在理解上會(huì)引發(fā)歧義。其二，無論是理解為合同簽訂之日，還是理解為實(shí)際接受商品之日，均難以體現(xiàn)消費(fèi)者撤回權(quán)的制度宗旨，甚至?xí)蛊渲贫茸谥悸淇铡?br /> 如上所述，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)，是以消費(fèi)者弱勢(shì)地位之假定為前提，并且該假設(shè)前提還貫穿在撤回權(quán)制度之構(gòu)成上，也就是假定消費(fèi)者對(duì)于撤回權(quán)本身信息與知識(shí)之掌握也處于劣勢(shì)地位，從而不得不假手經(jīng)營(yíng)者，使其負(fù)有向消費(fèi)者告知并解釋其撤回權(quán)之義務(wù)。而這樣的假定，又與撤回權(quán)行使時(shí)消費(fèi)者不需說明任何理由的構(gòu)造，形成邏輯上的統(tǒng)一體，并前后呼應(yīng)。但一旦將經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)納入撤回權(quán)之要件，那么經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)要件之意義，也就不限于其自身，其還會(huì)影響到后續(xù)行使要件的設(shè)計(jì)，亦即撤回權(quán)行使期限的起算點(diǎn)必然要以經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)之履行完畢為準(zhǔn)，否則，這兩項(xiàng)要件之間就會(huì)產(chǎn)生沖突與矛盾�；谶@樣的分析，筆者認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)行使期限之起算點(diǎn)，在我國(guó)立法上的選擇，應(yīng)是經(jīng)營(yíng)者履行告知義務(wù)之日。
在這一思路下，遺留的問題是，倘若經(jīng)營(yíng)者未履行其告知義務(wù)，那么撤回權(quán)行使期限又該如何起算呢？就這一問題，筆者認(rèn)為，我國(guó)將來的立法，不應(yīng)如德國(guó)法那樣走得過遠(yuǎn)，而應(yīng)以消費(fèi)合同簽訂之日起算，規(guī)定6個(gè)月左右的撤回權(quán)最長(zhǎng)存續(xù)期限，同時(shí)借鑒德國(guó)法的做法，賦予經(jīng)營(yíng)者事后告知的機(jī)會(huì)，并將此時(shí)撤回權(quán)行使期限，由通常的14天擴(kuò)展至1個(gè)月。
五、撤回權(quán)的行使方式要件
只有符合上述各項(xiàng)要件，消費(fèi)者才可以行使其撤回權(quán)。撤回權(quán)的形成權(quán)屬性，也決定了其行使應(yīng)遵循形成權(quán)行使的一般規(guī)則，亦即消費(fèi)者只需單方面向經(jīng)營(yíng)者作出撤回的意思表示，而不需要經(jīng)營(yíng)者方面的意思參與。但是就消費(fèi)者撤回之單方意思表示，是否還存在一些特殊性的構(gòu)造呢？就此分析如下。
（一）撤回權(quán)的行使不需說明理由
與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷權(quán)不同，消費(fèi)者在行使其撤回權(quán)時(shí)，不需要說明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據(jù)。這一點(diǎn)是消費(fèi)者撤回權(quán)制度最本質(zhì)的特征，也是消費(fèi)者自該權(quán)利制度中最受實(shí)益的地方。之所以采取所謂“無因撤回”的構(gòu)造，恰是因?yàn)橄M(fèi)者在上述特定消費(fèi)合同情形中，其合同決定自由被假定為受到侵害或有遭受侵害之危險(xiǎn)，而不考慮在具體的個(gè)案情形下其意思決定自由是否真實(shí)地存在瑕疵。這不僅在德國(guó)民法中有明確規(guī)定（《德國(guó)民法典》第355條第1款第2句），而且也被我國(guó)若干地方立法所采納。[23]我國(guó)學(xué)界對(duì)此也持肯定意見。實(shí)際上只要想想學(xué)者以及媒體高度渲染的消費(fèi)者“后悔權(quán)”概念，就可以推知同樣的立場(chǎng)：如果“后悔”背后還需要附具理由的話，那么這“后悔”就不再是一種“權(quán)利”了！此外，考慮到我國(guó)普通消費(fèi)者法律知識(shí)水平的實(shí)際狀況，如果消費(fèi)者在其表示過程中，未明確表明或?qū)懨鳌俺坊亍弊謽樱軓钠浔硎局械贸霾辉偈芎贤s束的愿望的，那么在解釋上應(yīng)認(rèn)為成立撤回之意思表示。
（二）撤回權(quán)行使行為的形式問題
首先，消費(fèi)者不必通過訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示。這也是消費(fèi)者撤回權(quán)與意思表示瑕疵制度中的撤銷權(quán)的另一區(qū)別所在。其道理也很簡(jiǎn)單，即一方面，撤回權(quán)的行使不需說明任何理由，本身就要求其行使方式簡(jiǎn)便易行，若要求須以訴的方式來主張，必然會(huì)削弱該制度帶給消費(fèi)者的實(shí)益；另一方面，撤回權(quán)是為普通消費(fèi)者量身定做的特殊制度，面向特定種類的日常性消費(fèi)行為，以訴訟的方式行使要求，必然導(dǎo)致不可估量的制度成本。
其次，撤回權(quán)的行使，是否需要符合一定的書面形式要件呢？目前我國(guó)所確認(rèn)的消費(fèi)者撤回權(quán)情形僅上門推銷合同和直銷商品合同，并且兩者還是以“退貨”或“退回商品”來表現(xiàn)撤回權(quán)的存在。因此，消費(fèi)者直接向經(jīng)營(yíng)者發(fā)出意思表示來表述其撤回權(quán)的，在我國(guó)法上尚無規(guī)定，因此，撤回表示是否須采取書面形式，在我國(guó)法上欠缺規(guī)范依據(jù)�！巴素洝被颉巴嘶厣唐贰惫倘皇浅坊匾馑急硎镜囊环N方式，但將撤回權(quán)的行使局限于“退貨”或“退回商品”方式，顯然不利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，更有違消費(fèi)者撤回權(quán)制度之宗旨。特別是依本文上述之分析，當(dāng)消費(fèi)者撤回權(quán)在將來適用于郵購(gòu)銷售、電視或電話銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、商品房銷售、消費(fèi)者信貸等消費(fèi)合同時(shí)，“退貨”或“退回商品”方式就更見其缺陷，同時(shí)也就更需要直接向經(jīng)營(yíng)者發(fā)出撤回意思表示這一撤回權(quán)行使方式。在這種情況下，消費(fèi)者行使其撤回權(quán)，是否須采取書面形式呢？《德國(guó)民法典》第355條第1款第2句就此情形，規(guī)定須采取文本形式，亦即以書面文件或以其他可以以文字形式重復(fù)顯示的方式（《德國(guó)民法典》第126b條），如電子郵件方式，且必須明確寫明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使經(jīng)營(yíng)者能夠了解撤回人是誰。筆者認(rèn)為，這一做法值得參考。具體來說，就郵購(gòu)銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、商品房銷售、消費(fèi)者信貸等消費(fèi)合同來說，其合同本身就是書面形式或者文本形式，而且經(jīng)營(yíng)者為履行其撤回權(quán)告知義務(wù)，也有采取文本形式的必要。同時(shí)，要求消費(fèi)者在行使其撤回權(quán)時(shí)采用相應(yīng)的文本形式，對(duì)于消費(fèi)者的維權(quán)，也并不構(gòu)成很大的負(fù)擔(dān)與成本，更何況在立法政策上還有將這一部分成本轉(zhuǎn)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)的選擇余地。然而，存有疑問的是，在電視或電話銷售情形中，是否也需要采取文本形式。對(duì)此，筆者認(rèn)為，鑒于目前普通消費(fèi)者的消費(fèi)能力，可以采取電話通知的方式，至于電話通知不易保存證據(jù)，容易產(chǎn)生撤回權(quán)是否已行使的爭(zhēng)議，不妨通過使經(jīng)營(yíng)者負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的方式予以化解。
最后，消費(fèi)者也可以通過“退貨”或“退回商品”，乃至寄還商品的方式，來行使其撤回權(quán)。但要注意的是，無論是退貨還是寄還商品，原則上均是撤回權(quán)行使的一種選擇方式，與直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消費(fèi)者有權(quán)于其中選擇對(duì)自己最為便利的行使方式，而經(jīng)營(yíng)者不得單方面將撤回權(quán)行使限定于某一種方式。此外，消費(fèi)者選擇退貨或寄還商品之方式時(shí)，由此所產(chǎn)生的費(fèi)用，原則上應(yīng)規(guī)定由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。[24]
六、結(jié)語
消費(fèi)者撤回權(quán)是現(xiàn)代民法因應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)發(fā)展以及弱者保護(hù)思潮所構(gòu)造的新制度，與傳統(tǒng)民法的固有原則與體系存在價(jià)值理念上的沖突。德國(guó)民法的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待消費(fèi)者撤回權(quán)制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，將其約束在適當(dāng)?shù)倪m用范圍之內(nèi)，其不二法門，就是在理論與立法上精心而準(zhǔn)確地設(shè)計(jì)并規(guī)定其構(gòu)成與行使要件，而這也是本文嘗試與努力之所在。
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