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試析設(shè)立中公司 兼評(píng) 公司法 第30條
論文摘要：公司的行為應(yīng)由公司機(jī)關(guān)代理，《公司法》第30條沒(méi)有規(guī)定公司的設(shè)立登記由董事會(huì)為之，從邏輯上講是否認(rèn)了設(shè)立中公司機(jī)關(guān)的存在，從而否認(rèn)了設(shè)立中公司的人格，但設(shè)立中公司應(yīng)當(dāng)具有一定的人格，此項(xiàng)規(guī)定不僅與《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定不符，而且與股份有限公司的相關(guān)規(guī)定相矛盾。論文關(guān)鍵詞：有限公司 設(shè)立登記 設(shè)立中公司 人格
一、問(wèn)題的提出
《公司法》第30條規(guī)定：“股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記�！北緱l是關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立登記程序的規(guī)定。
公司設(shè)立登記是公司創(chuàng)立行為發(fā)生效力和公司法人主體資格產(chǎn)生的法律行為，經(jīng)法定的公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，公司即為成立，成為具有民事權(quán)利能力和行為能力的法人，可以依法開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。按照文意解釋?zhuān)豆痉ā返?0條規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司，首先要求全體股東足額繳付出資，或出資人按照公司章程規(guī)定足額繳納首次出資，并經(jīng)有關(guān)會(huì)計(jì)師事務(wù)所依法驗(yàn)資后，再指定代表人或者共同委托代理人到公司登記機(jī)關(guān)辦理設(shè)立登記手續(xù)。公司指定的代表人或者共同委托的代理人可以是公司的股東、董事、高級(jí)管理人員或者律師。
《公司登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定：“公司的登記事項(xiàng)包括：（一）名稱(chēng)；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊(cè)資本；（五）實(shí)收資本；（六）公司類(lèi)型；（七）經(jīng)營(yíng)范圍；（八）營(yíng)業(yè)期限；（九）有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)，以及認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式。wWW.11665.CoM”這意味著公司登記機(jī)關(guān)接到公司設(shè)立申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)收到的申請(qǐng)書(shū)及其他有關(guān)文件依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審核，對(duì)符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，并發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱(chēng)、住所、注冊(cè)資本、實(shí)收資本、經(jīng)營(yíng)范圍、法定代表人等事項(xiàng)；對(duì)不符合法定條件的不予登記。法律、行政法規(guī)對(duì)登記機(jī)關(guān)審核登記的期限有規(guī)定的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)辦理審查登記。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司的成立日期。公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是確定公司成立的法律文件，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為公司成立日期。公司自成立之日起成為獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任的法人。
本文的問(wèn)題是，有限公司在設(shè)立登記之前法人機(jī)關(guān)是否存在？
按照上述《公司法》第30條的規(guī)定，似乎公司機(jī)關(guān)尚不存在，因?yàn)橛伞叭w股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。”而這本來(lái)是公司機(jī)關(guān)的職責(zé)�？梢勒铡豆镜怯浌芾�?xiàng)l例》第9條的規(guī)定，公司機(jī)關(guān)在登記之前已經(jīng)產(chǎn)生，否則“法定代表人”無(wú)從談起。另外，《公司法》第39條規(guī)定：“首次股東會(huì)會(huì)議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)。”由此可以推斷，有限公司首次股東會(huì)會(huì)議之前公司機(jī)關(guān)尚不存在，因?yàn)楣蓶|會(huì)會(huì)議在一般情況下應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持。那么，這次會(huì)議解決什么問(wèn)題？應(yīng)該是通過(guò)公司章程，選舉公司機(jī)關(guān)，以便進(jìn)行設(shè)立登記活動(dòng)。如果公司機(jī)關(guān)已經(jīng)產(chǎn)生就沒(méi)有“由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記�！钡谋匾�。換言之，“全體股東”沒(méi)有權(quán)利再進(jìn)行設(shè)立公司的行為。
二、只有公司機(jī)關(guān)才有權(quán)利代表公司
“人格”作為一個(gè)人文術(shù)語(yǔ)，原本作為古希臘戲劇中“演員的而具”的概念而使用，后來(lái)英文、法文、俄文等紛紛引用，再經(jīng)過(guò)古羅馬哲學(xué)家的運(yùn)用，尤其是中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)的發(fā)展，其詞義逐漸確定為“人格”，即表示理性的、個(gè)別的存在。?豍但真正作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，“人格”一詞是從羅馬法來(lái)的。在古羅馬，有貴族、自由民、奴隸，自由民中間還有家父、家主。只有同時(shí)具備了自由人、家父、市民三種身份的人，才是一個(gè)有地位的人。一個(gè)被法律確認(rèn)的享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，這樣的地位在羅馬法上被稱(chēng)為人格。后來(lái)演化為現(xiàn)代法律上的“人格”，即作為法律所承認(rèn)的“人的資格”，或者作為民事權(quán)利主體的“資格”。從這一意義上說(shuō)，現(xiàn)代法學(xué)中的“人格”，就含有“民事主體”、“權(quán)利主體”、“民事地位”、“民事能力”等意義。?豎
公司的“實(shí)在說(shuō)”認(rèn)為公司具有實(shí)在的人格，“虛擬說(shuō)”則認(rèn)為公司只是自然人的集合，是法律擬制的主體。但無(wú)論如何，公司成立的目的是經(jīng)營(yíng)，進(jìn)行民事活動(dòng)，而民事行為的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表達(dá)意思，他們成為公司的代理人，這就是公司機(jī)關(guān)�？梢�(jiàn)，公司首先因?yàn)榉傻囊?guī)定取得人格，獲得民事權(quán)利能力，既而通過(guò)公司機(jī)關(guān)取得民事行為能力，成為一個(gè)民事主體。公司的最大特點(diǎn)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，公司的所有人享有剩余索取權(quán)但不享有具體的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，而在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)中，個(gè)人和個(gè)人委托的企業(yè)“機(jī)關(guān)”（經(jīng)理）都有權(quán)代表企業(yè)做出行為；在合伙企業(yè)中，各合伙人均享有經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，每一個(gè)合伙人的行為均視為合伙企業(yè)的行為。從這一角度看，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)有多個(gè)代理人，公司則有所不同，除法律規(guī)定的機(jī)關(guān)外，其他人不能代表公司，比如《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司設(shè)股東（大）會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，但須設(shè)執(zhí)行董事和監(jiān)事，一人公司和國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)。這些設(shè)立的機(jī)關(guān)代表公司進(jìn)行民事行為，其他的人，包括全體股東，都不能代表公司行事。問(wèn)題是，公司的成立與公司的設(shè)立有所區(qū)別，公司的成立是公司設(shè)立的結(jié)果�！豆痉ā返�7條第一款規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期�！笨梢�(jiàn)，在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)前，公司沒(méi)有成立，只有完成登記才能成立�？梢罁�(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，登記事項(xiàng)包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記�！钡�47條規(guī)定，“董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：……（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；”加之實(shí)踐中董事長(zhǎng)一般由董事會(huì)選舉產(chǎn)生，所以，無(wú)論是公司董事長(zhǎng)還是經(jīng)理，“法定代表人”的產(chǎn)生必須以董事會(huì)的存在為前提，董事會(huì)又是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的，因此，《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定實(shí)際上要求公司機(jī)關(guān)的存在。公司只有具有人格才有被公司機(jī)關(guān)代理的必要，公司沒(méi)有成立能否具有人格？
設(shè)立中公司是指從公司的章程訂立生效開(kāi)始，至在工商登記部門(mén)獲準(zhǔn)登記成立為止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過(guò)渡性組織。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)的一種特殊組織形態(tài)。設(shè)立中公司不同于公司設(shè)立。公司的設(shè)立是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、連續(xù)性的行為過(guò)程，而設(shè)立中公司是伴隨設(shè)立行為而產(chǎn)生的相對(duì)靜止的實(shí)體概念。?豏
由于設(shè)立中公司并非當(dāng)然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有兩個(gè)問(wèn)題需要廓清：一是發(fā)起設(shè)立公司的人的性質(zhì)；二是設(shè)立中公司的性質(zhì)。
公司的設(shè)立，事實(shí)上是財(cái)產(chǎn)的聯(lián)合。設(shè)立公司這種社團(tuán)的過(guò)程，是發(fā)起人（設(shè)立人）以財(cái)產(chǎn)進(jìn)行聯(lián)合的過(guò)程�！斑@個(gè)聯(lián)合的過(guò)程是由每個(gè)人對(duì)其他人做出意思表示,表明成立一個(gè)由他們?cè)O(shè)想的組織從而設(shè)立一個(gè)社團(tuán)，由此他們就同時(shí)作為第一批社員加入了這個(gè)要設(shè)立的社團(tuán)。這個(gè)過(guò)程也可稱(chēng)為是訂立合同（即設(shè)立合同的過(guò)程）”。?豐公司發(fā)起人是屬于民事合伙組織，已經(jīng)殆無(wú)異議，《公司法》第80條規(guī)定，“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)�！�
眾所周知，公司從開(kāi)始被創(chuàng)設(shè)到最終的成立，需要有章程的訂立、出資或股份的認(rèn)繳、機(jī)關(guān)的確定和登記的申請(qǐng)等諸多行為的完成。應(yīng)當(dāng)明確的是，這些行為并非都是由發(fā)起人合伙完成的。這取決于設(shè)立中公司有自己相對(duì)獨(dú)立的人格，只有這種人格才能使其與發(fā)起人合伙相區(qū)別，從而發(fā)起人合伙并不能當(dāng)然代表公司。
不能忽視的一點(diǎn)是，設(shè)立中的公司處于一種變動(dòng)狀態(tài)，在發(fā)起人訂立章程之前，它的形態(tài)是“發(fā)起人合伙”，這是一種在法律上有明確規(guī)定的組織。在章程訂立之后到領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前，這個(gè)組織的形式又有一個(gè)確定的名稱(chēng)——“設(shè)立中公司”，這又是一個(gè)被逐漸廣泛承認(rèn)的具有有限能力的團(tuán)體。但“設(shè)立中公司”只是一個(gè)短暫存在的，最終必定要消亡的組織狀態(tài)，最終，它或者成為“公司”，成為名正言順的獨(dú)立法人，或者重新回復(fù)為發(fā)起人合伙。?豑
公司章程的訂立是公司設(shè)立的起點(diǎn)，之后發(fā)起人合伙會(huì)按照公司章程的規(guī)定繳納股款，選舉公司機(jī)關(guān)。本文以為，發(fā)起人合伙一俟公司機(jī)關(guān)產(chǎn)生，便無(wú)權(quán)代表公司。發(fā)起人合伙與公司機(jī)關(guān)是兩個(gè)性質(zhì)不同的“組織”，一個(gè)是以合同形式聯(lián)結(jié)的組織，一個(gè)是法定的公司代理人，盡管這個(gè)代理人在公司成立之前僅僅能夠從事公司設(shè)立行為。
發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程、由依法設(shè)定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記�！庇纱丝梢钥闯�，在股份公司的發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人合伙的職責(zé)是訂立章程、繳納出資、選舉公司機(jī)關(guān)，然后由公司機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)資料，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。
《公司法》第91條第二款規(guī)定：“創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；（二）通過(guò)公司章程；（三）選舉董事會(huì)成員；（四）選舉監(jiān)事會(huì)成員；（五）對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；（六）對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。”第93條規(guī)定：“董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記�！笨梢�(jiàn)在募集設(shè)立中，《公司法》同樣承認(rèn)了設(shè)立中公司的人格，規(guī)定了由公司機(jī)關(guān)、而不是發(fā)起人合伙去進(jìn)行設(shè)立登記。
在《公司法》的規(guī)定中，對(duì)于股份公司，無(wú)論其是發(fā)起設(shè)立抑或是募集設(shè)立，設(shè)立中公司都具有一定的法律人格，體現(xiàn)之一便是由公司機(jī)關(guān)（董事會(huì)）代表公司進(jìn)行登記行為，而在有限公司中，《公司法》否定了設(shè)立中公司的法律人格，體現(xiàn)在《公司法》第30條的規(guī)定中，它規(guī)定由全體股東委托進(jìn)行公司登記。事實(shí)上，“股東會(huì)由全體股東組成”，但全體股東并不必然是股東會(huì)，在未履行法律規(guī)定的各項(xiàng)程序義務(wù)之前，“全體股東”只能是一個(gè)“發(fā)起人合伙”，在公司設(shè)立過(guò)程中，“全體股東”的權(quán)力行使到公司機(jī)關(guān)產(chǎn)生便終止。
《公司法》應(yīng)當(dāng)在理論邏輯上以一貫之，承認(rèn)設(shè)立中的有限公司的相對(duì)獨(dú)立人格，對(duì)第30條做出修改。
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