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我國《證券法》立法技術(shù)淺析
《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）從1993年開始起草，歷經(jīng)六載風(fēng)雨，在世人“千呼萬喚”中姍姍出臺�！蹲C券法》的誕生，順應(yīng)了我國股票市場蓬勃發(fā)展，資本市場急需規(guī)范之大勢。它在總結(jié)我國證券市場發(fā)展規(guī)律和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒國外先進(jìn)的立法技術(shù)和國際通行做法，開創(chuàng)我國證券市場單行法律之先河。它的面世，對促進(jìn)我國資金融通，發(fā)展資本證券市場必將起到舉足輕重的作用。本文擬從立法技術(shù)的角度，對我國《證券法》立法技術(shù)特點和一些爭議問題發(fā)表淺見。一、《證券法》的立法技術(shù)特點
1.在整體法律框架選擇上，注意“有所為有所不為”。
《證券法》共分12章，從縱向和橫向兩方面對證券市場運作和監(jiān)管作了較為完備的規(guī)定。首先在第一章總則部分對證券法的立法目的、調(diào)整對象、基本原則作了規(guī)定；第二章到第四章對證券的發(fā)行、交易、上市公司收購等市場縱向運作進(jìn)行規(guī)范；第五章至第八章則對證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)等證券市場中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了橫向規(guī)定。第九、第十章分別規(guī)定了自律組織和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的地位和職權(quán)。第十一章仍采用我國獨特的立法布局，專門將法律責(zé)任集中規(guī)定為一章。從這個立法框架看，《證券法》是比較完備的，基本上可以滿足現(xiàn)階段證券市場監(jiān)管的需要。
不過，世界上還沒有一個法律體系完美到能夠解決證券市場監(jiān)管的所有問題，而任何一個試圖涉及市場監(jiān)管方方面面的法律實無必要，亦不可取。從理論上說，我們建立的法律體系應(yīng)該堅持完備性與彈性的有機(jī)結(jié)合。一方面，過于詳細(xì)的規(guī)定極易面臨被市場發(fā)展超越的風(fēng)險，另一方面，過于簡陋和抽象的規(guī)定也必然影響法律的操作功能。反映在具體立法上，正確的法律框架應(yīng)該是既具有精細(xì)而明確的規(guī)定，又要在法律框架內(nèi)允許由行政法規(guī)對詳細(xì)條款作進(jìn)一步規(guī)定。我國《證券法》就較好地體現(xiàn)了這種認(rèn)識�！蹲C券法》第2條規(guī)定：“股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易適用證券法，證券法沒有規(guī)定的，適用公司法和其他法律�！睋Q言之，《證券法》沒有把政府債券、金融債券、證券投資基金券等全部作為自己的調(diào)整對象，而將其交給其他法律或者行政法規(guī)另行規(guī)定。此種立法，調(diào)整對象明確，重點突出，可算“有所為有所不為”。
2.沒有對“證券”下定義。
各國或地區(qū)的《證券法》對“證券”的定義在立法上基本采取兩種方式：一是對“證券”下一個定義，但定義的范圍非常寬泛。二是不對“證券”作出定義，而任其由將來的市場發(fā)展來確定。但從國際潮流來看，大部分國家或地區(qū)的《證券法》采取第一種方式，如美國、英國、香港等。而我國不僅《民法通則》、《公司法》沒有給“有價證券”、“證券”作出法律上的定義，且《證券法》也沒有對此下定義，這種立法方式雖屬少見，但也有合理之處。因為我國《證券法》已經(jīng)區(qū)分了不同種類的證券，并留下較大的彈性空間，以適應(yīng)證券市場的發(fā)展，故今后“證券”的定義可以根據(jù)商業(yè)慣例和用途由有權(quán)機(jī)構(gòu)來解釋。況且，目前《證券法》并沒有調(diào)整所有的證券，不界定其含義，而賦予行政法規(guī)、市場慣例界定其范圍的效力，就為以后監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其它證券進(jìn)行監(jiān)管提供余地。
3.注重列舉性和概括性相結(jié)合。
《證券法》有不少條文體現(xiàn)了列舉性和概括性相結(jié)合的立法技術(shù)。這些條文涉及的內(nèi)容主要有幾個方面：一是關(guān)于證券信息披露的要求，如第59—62條。由于我國的證券市場信息披露制度還很不完善，證監(jiān)會每年都要頒布一個信息披露詳細(xì)規(guī)則，對信息披露的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)隨時進(jìn)行修改，故只能采用概括性的立法以適應(yīng)當(dāng)前我國信息披露制度的現(xiàn)狀。二是針對證券市場禁止交易行為所作的規(guī)定，如第67、68、70、72等條文。證券市場違法犯罪行為復(fù)雜多樣，現(xiàn)行立法不可能敘明所有的違法犯罪的具體形態(tài)，使用概括性立法技術(shù)可以加強(qiáng)法律的適應(yīng)性，反映了我國立法者力圖維護(hù)證券市場正常秩序，竭力抑制各種違法行為的態(tài)度和決心。三是為適應(yīng)將來市場發(fā)展和市場主體的業(yè)務(wù)拓展的需要，采用了概括性的立法條文，如第133和第147條�？傊�，無論是從加強(qiáng)市場監(jiān)管的角度出發(fā)，還是為今后市場發(fā)展提供靈活的空間考慮，這種立法方式表明了前瞻性和現(xiàn)實性的緊密結(jié)合，是我國證券立法的一個特色。
4.注重與其他法律的銜接和協(xié)調(diào)。
首先主要表現(xiàn)為與《公司法》的銜接�！豆痉ā冯m然對股票發(fā)行作了一些規(guī)定，但沒有囊括其他證券的發(fā)行，所以，《證券法》作為規(guī)范證券市場的大法，對證券發(fā)行行為也作了規(guī)范。不過，如果《公司法》已經(jīng)有規(guī)定，《證券法》一般就不做重復(fù)規(guī)定，即使有所重復(fù)，在用語上也注意有所區(qū)別，如用“證券”取代“股票”。其次，表現(xiàn)在與《刑法》的協(xié)調(diào)一致上�！蹲C券法》與其他經(jīng)濟(jì)立法相比，有其獨特之處。其他法律一般早于《刑法》出臺，而《證券法》不僅比《刑法》晚出臺，而且先出臺的《刑法》對證券市場犯罪行為預(yù)先做了規(guī)定。《證券法》對這種情況予以了充分的考慮，對證券市場犯罪行為如內(nèi)幕交易和操縱市場行為，條文用語和措辭與《刑法》規(guī)定基本一致。
二、對《證券法》立法技術(shù)的主要爭議
總而言之，《證券法》整個結(jié)構(gòu)框架很好。從立法技術(shù)的層面看，立法者在起草過程中顯然已經(jīng)進(jìn)行了仔細(xì)的斟酌和研究，付出了大量的心血。但是，《證券法》草案在征求意見過程中，數(shù)易其稿，有些地方爭議還是比較激烈的。如今盡管法律已經(jīng)正式出臺，筆者以為對某些意見和建議進(jìn)行商榷，仍有必要。
�。ㄒ唬蹲C券法》體例結(jié)構(gòu)
1.編章結(jié)構(gòu)的合理性。
《證券法》第二章第四節(jié)規(guī)定了“禁止的交易行為”。有人提出將其規(guī)定在證券交易章中，不太妥當(dāng)。其理由是：第一，禁止的證券交易行為，不僅僅指在證券交易階段、在證券交易所才存在的禁止行為，操縱市場、內(nèi)幕交易等行為在證券發(fā)行階段，甚至在其他的交易場所也可能出現(xiàn)；第二，從章節(jié)的關(guān)系來看，禁止的交易行為，似乎與發(fā)行、上市和持續(xù)信息披露要求不屬于同一類型的行為。因此，單獨作為一章更好。第三，第42條規(guī)定的短線交易行為，在國際上通常被認(rèn)為屬于特殊的內(nèi)幕交易行為，是一種推定的內(nèi)幕交易行為，最好應(yīng)當(dāng)將其納入內(nèi)幕交易行為的范疇，使內(nèi)幕交易制度更為完整。
2.條文規(guī)定的對稱問題。
證券監(jiān)管具有三個層次：發(fā)行、上市、交易。所有的證券發(fā)行必須事先獲得批準(zhǔn)，未經(jīng)事先批準(zhǔn)的發(fā)行是非法的，且不得上市或交易。獲準(zhǔn)發(fā)行的證券可在獲準(zhǔn)的證券交易所上市，而上市的證券必須在獲準(zhǔn)的證券交易所進(jìn)行交易。證券包括上市公司的股票以及國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)行上市的其他證券，還包括國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)行但不上市的證券，即公司經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行的證券，不一定都上市。這樣，法律需要照顧到各個層次，《證券法》對股票、公司債券有明確的規(guī)定，但缺乏對獲準(zhǔn)發(fā)行但未上市的證券的交易的規(guī)定，也缺乏對非股票、公司債券的其他證券發(fā)行、交易的規(guī)定。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
�。�1） 在證券發(fā)行方面，第10條提到了“發(fā)行”和“公開發(fā)行”兩個概念，但法律并沒有對這兩個概念加以區(qū)別。這實際上涉及到公募和私募的界限問
題，世界各國對此都有不同的規(guī)定，基本上是以50人為限。雖然我國目前沒有使用公募和私募的概念，但是對“公開發(fā)行”涵義，應(yīng)當(dāng)在立法上予以明確，或者授權(quán)有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行解釋。
�。�2） 第10、12、13、14、15、16、17、18條規(guī)定的都是“證券”發(fā)行方面的問題，而居于其中的第11條規(guī)定的范圍卻由“證券”發(fā)行縮小到只是關(guān)于“股票、公司債券”發(fā)行的規(guī)定，與上述條文的范圍不一致。如果將其移到第18條后面，結(jié)構(gòu)方面可能會更加合理。
�。�3） 《證券法》在總則中規(guī)定“國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行與交易適用本法”。在分章中卻沒有體現(xiàn)，造成了總則條文與分章內(nèi)容的脫節(jié)。如第三章“證券交易”中，在證券上市方面，只有關(guān)于股票、公司債券上市的規(guī)定，缺乏對非股票、公司債券的其他證券上市及其相關(guān)事宜的規(guī)定。在證券交易方面，缺乏對發(fā)行但不上市的證券的規(guī)定，也缺乏對非股票、公司債券的其他證券進(jìn)行交易的規(guī)定。如果在本章節(jié)中的適當(dāng)位置加上“根據(jù)本法，國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的上市、交易的具體事宜，由國務(wù)院另行規(guī)定”和“國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)行但不上市的證券，交易的具體管理辦法由國務(wù)院制定”或者類似條文，無疑會大大增強(qiáng)總則和分章之間的協(xié)調(diào)性。
�。ǘ蹲C券法》法律規(guī)范內(nèi)容
雖然法律規(guī)范的具體內(nèi)容不屬于立法技術(shù)的范疇，但是法律規(guī)范的具體內(nèi)容必須通過適當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ?guī)則和立法方式才能準(zhǔn)確體現(xiàn)出來，如果不注意立法技術(shù)，可能導(dǎo)致有些條文的內(nèi)容無法表達(dá)立法意圖甚至違背立法本意的情況，所以，我們也有必要從立法技術(shù)的角度對此加以探討。
1.證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)確定問題
證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)是維持證券市場秩序的警察，其作用至關(guān)重要。因此各國往往將證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)列為證券立法的中心和重點。中國證監(jiān)會成立幾年來，其經(jīng)手批準(zhǔn)發(fā)行、上市的公司已有數(shù)百家之多，每年經(jīng)其批準(zhǔn)的增資擴(kuò)股的已上市公司也有大幾十家。一個具有如此規(guī)模和深度的權(quán)力機(jī)構(gòu)，一方面要在法律上明確其職權(quán)和地位，另一方面自然是要避免其濫用權(quán)力和發(fā)生腐敗。在《證券法》草案向社會各界征求意見過程中，各市場主體對如何確定證監(jiān)會的權(quán)責(zé)均很關(guān)注，而且爭議比較大�！蹲C券法》雖然明確了證監(jiān)會的地位和職權(quán)，但在對證監(jiān)會權(quán)力進(jìn)行制約方面可能尚不盡如人意。
（1）國外證券市場的習(xí)慣分工是由證監(jiān)會負(fù)責(zé)批準(zhǔn)證券的發(fā)行，而由證券交易所負(fù)責(zé)證券的上市交易。在我國，這兩項權(quán)力目前均掌握在證監(jiān)會手中，雖然《證券法》將現(xiàn)行的批準(zhǔn)制改為核準(zhǔn)制，甚至規(guī)定證監(jiān)會可以授權(quán)證券交易所根據(jù)法定的條件和程序核準(zhǔn)證券上市，但這可能仍不足以制約證監(jiān)會對市場本身運行的深度介入，因為，既然法律規(guī)定可以授權(quán)，那么也意味著可以不授權(quán)。所以，進(jìn)一步規(guī)定在何種情況下授權(quán)，在何種情況下收回授權(quán)很有必要。
�。�2）有些條文規(guī)定隨意性較大，缺乏對證監(jiān)會權(quán)力的約束。如在認(rèn)定內(nèi)幕人員時，規(guī)定為“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員”，這樣，證監(jiān)會可以規(guī)定某些人是內(nèi)幕人員，也可以規(guī)定某些人不是內(nèi)幕人員，并沒有事先確定的認(rèn)定方法或標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)定具有比較危險的傾向，使得證監(jiān)會不是制訂一種抽象的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，而是在具體行為上，對法律沒有明確的行為進(jìn)行相當(dāng)于立法性的判斷，這樣給予證監(jiān)會的自由裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，影響公正執(zhí)法。所以有人建議將條文表述為“其他的內(nèi)幕人員的認(rèn)定方法或者標(biāo)準(zhǔn)由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確定�！�
�。�3）在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)方面，有些規(guī)定缺乏操作性。應(yīng)該說，立法者意識到了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身的廉潔和透明度要求的重要性，并對此進(jìn)行了規(guī)范，如第170條規(guī)定：“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)當(dāng)廉潔自律”。但這類條文多屬政策性的規(guī)定，缺乏執(zhí)行力，憑心而論，并無多少法律規(guī)范價值�！蹲C券法》真正應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是如何使這些條件和要求能夠運作起來。
2.公司收購問題。
證券市場對上市公司收購的監(jiān)管基于兩種考慮，一是從反壟斷或者產(chǎn)業(yè)政策出發(fā)，限制或者鼓勵公司收購兼并；二是從保護(hù)小股東利益出發(fā)，要求收購交易主體充分披露信息。我國目前基本上沒有反壟斷的法律，國家政策在某種程度上鼓勵收購兼并行為。所以，《證券法》規(guī)定公司收購行為的主要目的當(dāng)屬保護(hù)小股東利益，在信息披露要求上嚴(yán)做文章。這種立法意圖在《證券法》第四章“上市公司收購”中整體上得到了貫徹，但在少數(shù)具體條文規(guī)范上，仍有值得探討之處。如第76條規(guī)定收購要約中需披露八項信息，但事實上，如果沒有輔以其他財務(wù)信息，投資者僅靠這些信息是很難對收購進(jìn)行準(zhǔn)確的評估。所以這八項信息披露內(nèi)容要求不夠充分，應(yīng)該賦予證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定需披露的其他信息或者將上述信息加以明確的權(quán)力。
另外，第89條規(guī)定“收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份達(dá)到該上市公司已發(fā)行的股份總數(shù)的75%以上的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所停止終止上市交易�！边@是強(qiáng)制性終止上市資格的規(guī)定，該規(guī)定有可能阻止人們的收購行為，致使資本市場失去優(yōu)化資源配置的功能。因為，上市公司無法預(yù)先控制其要約收購的股份總數(shù)，如果股份超過75%，應(yīng)該有權(quán)決定是否維持其上市公司地位和上市公司資格。國外通行做法是：如果收購人持有的被收購公司的股份達(dá)到75%以上，可以由交易所安排其超過75%部分陸續(xù)售出，以維持其上市資格。所以，較為可行的做法就是規(guī)定：收購人必須在一定時間內(nèi)將超過75%以上的部分在市場上有序賣出，同時其收購結(jié)果和出售計劃都應(yīng)預(yù)先公開，使市場了解該公司股票的流通量。
�。ㄈ蹲C券法》立法用語
1.證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的名稱問題。
關(guān)于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的名稱，公司法規(guī)定是“證券管理部門”，《證券法》規(guī)定是“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”，實際上大家都知道是證監(jiān)會。筆者以為，在法律中應(yīng)當(dāng)明確我國證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的名稱，如果用現(xiàn)在的“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”的提法，則以后還要通過行政法規(guī)，加以解釋，以明確《公司法》和《證券法》中的兩個提法指的是同一機(jī)構(gòu)。雖然我國以前許多立法中傾向于不明確規(guī)定機(jī)構(gòu)的確切名稱，但是明確規(guī)定機(jī)構(gòu)名稱的情形在我國也有先例，如《中國人民銀行法》就具體規(guī)定了我國銀行業(yè)的主管機(jī)關(guān)的名稱。證券法也應(yīng)當(dāng)借鑒此規(guī)定。
2.義務(wù)性判斷用語不統(tǒng)一，法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)不夠嚴(yán)謹(jǐn)
立法中的義務(wù)性判斷用語通常有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”等等。它們之間是有嚴(yán)格區(qū)別的，其法律后果或責(zé)任形式也不盡一致。“應(yīng)該”是強(qiáng)調(diào)義務(wù)主體對某種法律行為的應(yīng)為性，而且還帶有一定的強(qiáng)制性，但同時也表明了義務(wù)主體在履行義務(wù)是具有一定的選擇性，違反“應(yīng)當(dāng)性”規(guī)范不一定導(dǎo)致其行為無效，所以對必須履行的義務(wù)不宜采用“應(yīng)當(dāng)性”規(guī)范�！氨仨殹保鳛榭隙ㄐ粤x務(wù)判斷，其義務(wù)強(qiáng)制程度較“應(yīng)當(dāng)”強(qiáng)烈，其所界定的義務(wù)不容違反和選擇，違規(guī)者必須承擔(dān)不利的法律后果�！安坏谩�、“禁止”都屬于否定性義務(wù)判斷用語，但后者的語氣比前者更強(qiáng)烈，多在刑事立法中采用，前者多出現(xiàn)在民事、經(jīng)濟(jì)立法中。違反“不得”、“禁止”性規(guī)范的行為必定是無效的，違規(guī)者必定要受到法律制裁。義
務(wù)主體對其違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某種法律后果或法律責(zé)任，這已成為學(xué)術(shù)界的共識。
而《證券法》對這類立法用語的差異注意不夠�！蹲C券法》中，“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”共使用了200次以上，但是關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定只有29條。即使排除一個條文同時出現(xiàn)幾個義務(wù)性用語的情況，仍然有一些違規(guī)違法行為沒有規(guī)定法律后果或法律責(zé)任。如《證券法》第75條僅規(guī)定：“國有企業(yè)及以國有資產(chǎn)控股的企業(yè)，不得炒作上市公司的股票�！边@不但使得該條文不具有操作性，同時也不符合法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的要求，并且容易導(dǎo)致違背立法者本意的解釋和司法實踐上的混亂。所以，此類條文最好不做規(guī)定，實在要作為法條來規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定相關(guān)法律責(zé)任或法律后果與之相配套。1
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