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中國證券公司退出機(jī)制的完善
目前，我國關(guān)于證券公司的破產(chǎn)并沒有明確的法律規(guī)定。1986年《破產(chǎn)法（試行）》僅適用于全民所有制企業(yè)，并且其中沒有任何有關(guān)證券公司乃至金融機(jī)構(gòu)的專門規(guī)定�！睹袷略V訟法》中“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”部分的規(guī)定也極為簡略和概括。由于缺乏依據(jù)，我國迄今尚無證券公司破產(chǎn)清算的實(shí)踐，無論是主動(dòng)還是被動(dòng)。近年來由于頻頻出現(xiàn)證券公司違規(guī)操作導(dǎo)致經(jīng)營狀況惡化，已有在監(jiān)管部門干預(yù)下強(qiáng)制退出市場(chǎng)的案例，但一來現(xiàn)有的強(qiáng)制退出主要是作為一種處罰手段，適用范圍有限，二來多數(shù)強(qiáng)制退出措施本身就缺乏明確的法律依據(jù)，三來與強(qiáng)制退出相伴的往往是資不抵債，卻沒有破產(chǎn)清算程序“善后”。這些都增加了客戶資產(chǎn)保護(hù)中的不確定性。
目前的證券公司強(qiáng)制退出措施中，有明確法律或規(guī)章依據(jù)的主要是責(zé)令關(guān)閉和停業(yè)整頓，實(shí)踐中還有吊銷證券經(jīng)營資格、撤銷、托管、行政接管等作法�？偟膩砜�，我國目前的證券公司市場(chǎng)退出機(jī)制比較混亂，概念的運(yùn)用隨意性較強(qiáng)，缺乏必要的界定，各種措施之間的關(guān)系也缺少梳理。更大的問題在于，這些機(jī)制缺少《證券法》或者至少是行政法規(guī)的權(quán)威認(rèn)定，同時(shí)又沒有專門的破產(chǎn)清算程序予以配合，難以形成系統(tǒng)化的制度。
由于沒有專門的證券公司破產(chǎn)清算法律制度，甚至也沒有更寬泛意義上的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)清算法律制度，當(dāng)下對(duì)于經(jīng)營狀況惡化的高危證券公司主要采取由監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的、以責(zé)令關(guān)閉、債權(quán)收購/登記和業(yè)務(wù)托管/轉(zhuǎn)讓相結(jié)合的行政性退出方式。這種方式被形象的概括為“行政破產(chǎn)”，其基本內(nèi)容和步驟是：（1）由證監(jiān)會(huì)宣布對(duì)問題券商行政關(guān)閉或撤銷；（2）對(duì)個(gè)人債權(quán)由人民銀行再貸款，同時(shí)地方財(cái)政做擔(dān)保，予以收購；（3）對(duì)機(jī)構(gòu)債權(quán)包括銀行貸款登記在冊(cè)，由新設(shè)的實(shí)業(yè)公司或另一家券商承擔(dān)，或者等待清算償付；（4）分割業(yè)務(wù)與牌照，把問題券商的業(yè)務(wù)、客戶及牌照分別轉(zhuǎn)給其他券商。
這種行政主導(dǎo)的退出方式主要著眼于壓縮系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，防止危機(jī)擴(kuò)散。但是，這種退出方式是以中央銀行的大量再貸款為基礎(chǔ)的。在鞍山證券、新華證券、南方證券被陸續(xù)撤銷、接管時(shí)，為彌補(bǔ)客戶交易結(jié)算資金漏洞，中央銀行分別提供了15億、14.5億和80億再貸款；而根據(jù)人民銀行、財(cái)政部、銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《個(gè)人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》，中央銀行的再貸款將系統(tǒng)性的用于補(bǔ)償問題金融機(jī)構(gòu)包括證券公司的個(gè)人債權(quán)人和客戶，預(yù)計(jì)用于收購客戶交易結(jié)算資金的再貸款就將達(dá)到600億元。[01]在尚未建立存款保險(xiǎn)和證券投資者保護(hù)基金的情況下，這實(shí)質(zhì)上是把券商對(duì)個(gè)人的負(fù)債轉(zhuǎn)變成券商對(duì)中央銀行的負(fù)債，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)從個(gè)人轉(zhuǎn)移到中央銀行身上。盡管從短期看，這有助于壓縮系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)個(gè)人投資者的資產(chǎn)安全，但終非治本之策。在本質(zhì)上，這種方式只是暫時(shí)緩解風(fēng)險(xiǎn)，不斷轉(zhuǎn)移與積累矛盾，而不是在化解風(fēng)險(xiǎn)。無論是行政接管還是中央銀行再貸款，證券公司現(xiàn)有或潛在的不良資產(chǎn)并未得到徹底核銷，它們?nèi)孕钂煸谫~上等待償還，所不同的只是壞賬從一個(gè)帳薄轉(zhuǎn)到另一個(gè)帳薄，其后果是中央政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)越積越重，整個(gè)金融系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)也越積越高。[02]從長遠(yuǎn)來看，證券公司危機(jī)中的客戶資產(chǎn)安全不可能一直依賴中央銀行或中央財(cái)政來保障，而只能通過合理的證券公司破產(chǎn)清算機(jī)制和相應(yīng)的投資者保護(hù)基金制度來實(shí)現(xiàn)。
在一定程度上，國務(wù)院制定的《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》為證券公司破產(chǎn)清算機(jī)制的建立提供了藍(lán)本。該條例在現(xiàn)有破產(chǎn)程序之外確立了一套針對(duì)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的行政清算程序。所謂撤銷是指人民銀行對(duì)經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)依法采取行政強(qiáng)制措施，終止其經(jīng)營活動(dòng)，并予以解散。在金融機(jī)構(gòu)有違法違規(guī)經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴(yán)重危害金融秩序、損害社會(huì)公眾利益時(shí)，應(yīng)予撤銷。金融機(jī)構(gòu)被撤銷時(shí)，由人民銀行、財(cái)政、審計(jì)等有關(guān)部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機(jī)構(gòu)股東的代表及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組，清算組向人民銀行負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。清算組的職責(zé)主要包括：（1）保管、清理被撤銷的金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；（2）通知、公告存款人及其他債權(quán)人，確認(rèn)債權(quán)；（3）處理與清算被撤銷的金融機(jī)構(gòu)有關(guān)的未了結(jié)業(yè)務(wù)；（4）清理債權(quán)、債務(wù)，崔收債權(quán)，處置資產(chǎn)；（5）制作清算方案，按照經(jīng)批準(zhǔn)的清算方案清償債務(wù)；（6）清繳所欠稅款；（7）處理被撤銷的金融機(jī)構(gòu)清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；（8）代表被撤銷的金融機(jī)構(gòu)參加訴訟、仲裁活動(dòng)；（9）提請(qǐng)有關(guān)部門追究對(duì)金融機(jī)構(gòu)被撤銷負(fù)有直接責(zé)任的高級(jí)管理人員和其他有關(guān)人員的法律責(zé)任；（10）辦理其他清算事務(wù)。在清算期間，清算組可以將清算事務(wù)委托給人民銀行指定的金融機(jī)構(gòu)（托管機(jī)構(gòu)）辦理，托管費(fèi)用列入被撤銷的金融機(jī)構(gòu)清算費(fèi)用。金融機(jī)構(gòu)的清算財(cái)產(chǎn)首先用于支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和合法利息，剩余財(cái)產(chǎn)用于清償法人和其他組織的債務(wù)。[03]
事實(shí)上，目前的證券公司退出程序，基本上是《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》的框架下進(jìn)行的。這里有兩個(gè)問題：第一，《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》明確規(guī)定只適用于人民銀行（現(xiàn)在是銀監(jiān)會(huì)）批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，證券公司被排除在外，證監(jiān)會(huì)對(duì)證券公司的關(guān)閉/撤銷程序雖然可以比照或者類推，但畢竟缺乏依據(jù)，亟需正名。第二，既然是“撤銷”，那么這套程序只能由監(jiān)管機(jī)構(gòu)啟動(dòng)，證券公司、客戶或其他債權(quán)人均無權(quán)啟動(dòng)，因此需要更廣泛意義上的破產(chǎn)清算程序。
金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)是否及如何寫入破產(chǎn)法，一直是新破產(chǎn)法制定過程中爭議的焦點(diǎn)。在起草過程中有人主張金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)不寫入破產(chǎn)法，專門立法調(diào)整；有人主張區(qū)分類別，有的寫入有的不寫入；還有人主張統(tǒng)一納入破產(chǎn)法，但在是僅規(guī)定原則還是以專章具體規(guī)定特別程序的問題上仍有分歧。[04]在《企業(yè)破產(chǎn)法（草案）》2004年6月提交人大常委會(huì)審議時(shí)，采取的方式是在第163條（附則）規(guī)定：“商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)時(shí)，由國務(wù)院依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法�！睋Q言之，金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)在基本程序上適用破產(chǎn)法的規(guī)定，但在一些特殊機(jī)制上，如監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)作為前置程序，則留待國務(wù)院的實(shí)施辦法解決。值得注意的是，草案使用了“商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)”的表述，而沒有直接列出證券公司。個(gè)中原因，主要可能在于修訂后的《商業(yè)銀行法》和《保險(xiǎn)法》已經(jīng)對(duì)銀行和保險(xiǎn)公司的破產(chǎn)有所規(guī)定，[05]而證券公司的破產(chǎn)卻未在《證券法》或其他法律中明確提及。盡管如此，“等金融機(jī)構(gòu)”無疑也已將證券公司涵蓋在內(nèi)。
但是，無論是單獨(dú)立法還是由國務(wù)院制定專門實(shí)施辦法，證券公司的破產(chǎn)清算都需要專門作出規(guī)定。鑒于證券公司破產(chǎn)清算制度與證券投資者補(bǔ)償制度的密切聯(lián)系，需要結(jié)合起來統(tǒng)一考慮。因此，不妨借鑒美國SIPA的作法，將投資者保護(hù)基金的籌集、管理和運(yùn)用同證券公司的破產(chǎn)清算和財(cái)產(chǎn)分配統(tǒng)一作出規(guī)定，并賦予基金管理機(jī)構(gòu)（在證監(jiān)會(huì)的任何和監(jiān)督下）啟動(dòng)、介入和主導(dǎo)證券公司破產(chǎn)清算程序的權(quán)力。
注釋：
[01] 參見莫菲：《600億解決“券商原罪”》，載于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2004年11月24日。
[02] 從根本上說，再貸款最終依賴于中央銀行發(fā)行更多的貨幣，從而給國家的支
付系統(tǒng)造成壓力。因此，盡管從投資者保護(hù)的角度看，目前以再貸款收購個(gè)人債權(quán)和客戶交易結(jié)算資金是必要的，但這絕非長久之計(jì)，也不能成為常規(guī)方式。
[03] 參見《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第2、5、8、11、23、24條。
[04] 參見李巧寧：《金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)走向法制軌道 對(duì)話李曙光教授》，載于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2004年6月24日。
[05] 《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。”《保險(xiǎn)法》第86條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司不能支付到期債務(wù)，經(jīng)保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告破產(chǎn)�！�
廖凡
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