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完善證券糾紛解決機(jī)制芻議
糾紛的解決機(jī)制，是證券法律制度有效運(yùn)行的一個(gè)重要方面，也是投資者參予證券市場(chǎng)時(shí)所要考慮的成本和風(fēng)險(xiǎn)因素之一。低成本、高效率的糾紛解決機(jī)制，對(duì)于證券市場(chǎng)實(shí)踐有重要意義。由于證券市場(chǎng)對(duì)成本和收益的更為關(guān)注，也使降低投資成本和風(fēng)險(xiǎn)對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展顯得更為重要�；谧C券糾紛是影響證券投資風(fēng)險(xiǎn)和成本的一個(gè)重要方面，證券糾紛又具有證據(jù)方面難以收集，訴訟成本較高的特點(diǎn)，因此，解糾機(jī)制對(duì)降低成本和風(fēng)險(xiǎn)有重要意義，證券市場(chǎng)對(duì)高效的解糾機(jī)制的需要更顯突出。針對(duì)我國(guó)證券糾紛解決的實(shí)踐，公正、高效的解糾機(jī)制必須解決好解糾方式、證據(jù)規(guī)則和費(fèi)用負(fù)擔(dān)及法律適用等幾個(gè)方面的問題。
一、解糾方式。調(diào)解、仲裁和集團(tuán)訴訟在證券糾紛解決中有著重要的實(shí)踐意義。
1、調(diào)解。調(diào)解是高效、低成本解糾的重要方式之一，但在我國(guó)證券糾紛的處理上并未有多大發(fā)展。調(diào)解既有利于訟累，減輕人民法院的負(fù)擔(dān)，而且可以加速糾紛解決、降低成本。因此，一方面有必要在證監(jiān)會(huì)、全國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)、省證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券交易所、比較大的證券公司等設(shè)立調(diào)解委員會(huì)，大力發(fā)展非訟調(diào)解；另一方面，通過證據(jù)制度改革和完善、強(qiáng)化律師參加訴訟的作用，繼續(xù)完善訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解作為一種高效的解糾方式，在美國(guó)和加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家也被大力發(fā)展和廣泛應(yīng)用。
2、仲裁。仲裁把調(diào)解和訴訟的優(yōu)點(diǎn)集于一身，也是需要大力發(fā)展的一種解糾方式。仲裁是高效率的，尤其對(duì)于證券糾紛中牽涉數(shù)額較小的客戶申訴，可以幫助申訴的投資者避免成年累月的訴訟以及支付大筆的律師費(fèi)用。在美國(guó)，仲裁在證券法的執(zhí)行中起著關(guān)健的作用。美國(guó)證交會(huì)鼓勵(lì)交易所的會(huì)員向其客戶提出規(guī)范化的仲裁協(xié)議，以解決爭(zhēng)議。紐約證券交易所規(guī)定其會(huì)員之間的一切爭(zhēng)議必須通過仲裁解決，并且允許會(huì)員在紐約證券交易所的主持下對(duì)會(huì)員提出仲裁。證券業(yè)協(xié)會(huì)中的其他自律組織也提供仲裁服務(wù)。在1994年，證券業(yè)自律組織共收到6486件，其中5542件得到了解決，成功率達(dá)85.4% .我國(guó)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定了對(duì)股票當(dāng)行和交易有關(guān)的糾紛，當(dāng)事人對(duì)證券爭(zhēng)議可以按約定進(jìn)行仲裁調(diào)解；證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或交易引起的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)由證券委設(shè)立或者指定的機(jī)構(gòu)調(diào)解或仲裁。但仲裁在我國(guó)還沒有足夠的發(fā)展和應(yīng)用，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)逐步發(fā)展，證券糾紛數(shù)量的上升，以及嚴(yán)格責(zé)任、強(qiáng)化監(jiān)管、加強(qiáng)執(zhí)法的要求，發(fā)展證券糾紛仲裁，有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。
3、集團(tuán)訴訟。相當(dāng)一部分的證券糾紛都具有一個(gè)共同特征，就是許多投資者同時(shí)受到侵害，而且受侵害者往往處境相同，加之證券糾紛中往往就單個(gè)投資者而言，數(shù)額并不大，且證券訴訟中律師費(fèi)用的昂貴，使由一群受到相同侵害的投資者共同提出集團(tuán)訴訟，成為一種有效降低訴訟成本、有效維護(hù)弱小投資者權(quán)利的解糾方法，尤其對(duì)于證券市場(chǎng)上眾多的小額投資者的利益保護(hù)有重要實(shí)踐意義。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了集團(tuán)訴訟，但由于實(shí)踐中這類案件相對(duì)較少，集團(tuán)訴訟的審判經(jīng)驗(yàn)并不豐富；而且，由于集團(tuán)訴訟推選訴訟代表人還沒有一個(gè)較為統(tǒng)一的辦法，訴訟代表人推選困難，而人民法院又因在工作量的計(jì)算上存在以案件數(shù)量計(jì)算方法，使集團(tuán)訴訟因在通知、發(fā)送傳票、送達(dá)法律文書、審理、書寫判決書等方面實(shí)際工作量的加大，使法官也極不愿意受理集團(tuán)訴訟，而寧愿單獨(dú)立案逐個(gè)審理。因此，在證券糾紛的解決中，為保障中小投資者的利益能真正得到保護(hù)，有必要通過實(shí)踐進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和完善集團(tuán)訴訟制度。
二、證據(jù)規(guī)則
依據(jù)我國(guó)的證券立法及相關(guān)法律的規(guī)定，相關(guān)的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)許多相關(guān)信息的告知義務(wù)，但是，并沒有規(guī)定必要的法律責(zé)任，因此，使許多告知義務(wù)形同虛設(shè)，尤其在發(fā)生糾紛時(shí)，相對(duì)方的知情權(quán)受到嚴(yán)重限制。而且我國(guó)民事訴公立法中沒有規(guī)定被告方對(duì)于原告起訴的必須答辯義務(wù)和證據(jù)必須在庭審前交換的義務(wù)，使證券訴訟中，投資者的利益保護(hù)非常艱難。尤其對(duì)于中小投資者，作為潛在投資者時(shí)是上帝，而真成為投資者時(shí)就成了孫子。因此，有必要完善相關(guān)法律責(zé)任規(guī)則的設(shè)置，同時(shí)，在證券糾紛審理中，盡快改革證據(jù)規(guī)則，以確�！八饺藱z察官”作用的充分發(fā)揮，為證券法律的有效實(shí)施奠定廣泛的基礎(chǔ)。
在美國(guó)，無論是在州法院還是在聯(lián)邦法院，每方當(dāng)事人都可以要求另一方提供與案件有關(guān)的文件；每方都可以詢問另一方的證人，或不屬于任何一方的證人；所有的證詞都記錄在案，雙方都有權(quán)要求查看這些記錄。在證交會(huì)對(duì)一個(gè)人訴之以行政程序時(shí)，此人有權(quán)要求證交會(huì)工作人員拿出他們收集的全部證據(jù)。未經(jīng)交換的證據(jù)將不能使用，而且庭審一旦結(jié)束，當(dāng)事人提供證據(jù)的機(jī)會(huì)也就終止。加拿大規(guī)定基本與此相似。而且加拿大還要求律師對(duì)全部與案件有關(guān)的文件進(jìn)行披露，既是律師的權(quán)利也是義務(wù)。否則，如果最后發(fā)現(xiàn)該披露的不披露，懲罰將是很嚴(yán)厲的。
因此，本人認(rèn)為，我國(guó)有必要借鑒美、加的證據(jù)制度，嚴(yán)格要求證據(jù)交換制度和相關(guān)文件的披露制度，這對(duì)于保證專業(yè)性強(qiáng)、投資者舉證難度大的證券糾紛的解決，有效保護(hù)投資者合法權(quán)益，保證法律責(zé)任有效實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)證券法律的實(shí)施有重要意義。
三、必要律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。
證券業(yè)本身的高專業(yè)性，使證券糾紛中的參案律師也必須要有較高的素質(zhì)，而這使證券糾紛中的律師費(fèi)用也相對(duì)較高。律師費(fèi)用的相對(duì)較高，對(duì)于中小投資者而言，一旦發(fā)生糾紛，即意味著投資的失敗。因?yàn)樵谝话愕乃痉▽?shí)踐中，律師費(fèi)用一般者得不到敗訴方的補(bǔ)償。對(duì)于一般的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛，律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)可能還不是一個(gè)很突出的問題，但對(duì)于證券糾紛中的律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)就不再是一個(gè)無所謂的問題了。
為了有效保護(hù)投資者的利益，尤其是中小投資者的利益能夠得到較好的保護(hù)，在證券糾紛中，勝訴方所負(fù)擔(dān)的“必要”的律師費(fèi)用，敗訴方應(yīng)當(dāng)予以承擔(dān)。否則，民事責(zé)任的“補(bǔ)償原則”，將不利于防止侵害行為的發(fā)生。而且，完整的補(bǔ)償原則，應(yīng)當(dāng)包括“因侵害而發(fā)生的一切費(fèi)用”。對(duì)于“必要”的解釋，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家法律規(guī)定的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)解釋，沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照慣例解釋。
四、法律適用問題
由于法律存在著不同的效力層次的淵源，法律適用，直接影響著法律責(zé)任的追究和承擔(dān)問題。就我國(guó)證券市場(chǎng)實(shí)踐來看，基于市場(chǎng)發(fā)展的不成熟、管理經(jīng)驗(yàn)的不足、證券立法的不健全，使得許多規(guī)范性文件的層次都很低。對(duì)于證券市場(chǎng)規(guī)范性管理的文件，大部分屬于證監(jiān)會(huì)及相關(guān)部委規(guī)章和證交所的規(guī)則及行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定。而證券市場(chǎng)本身極強(qiáng)的的專業(yè)性和操作性特征，使證券市場(chǎng)上的許多行為，尤其是在證券發(fā)行和交易的具體操作過程中發(fā)生糾紛時(shí)，由于規(guī)章和交易所規(guī)則效力層次低的影響，在司法適用上存在很大障礙。例如，規(guī)章和交易所規(guī)則、規(guī)定等，是必然適用，還是參照適用？尤其是交易所發(fā)布的規(guī)定或通知，法律上的效力如何？對(duì)于同一效力層次的規(guī)定可以依據(jù)“特別法”優(yōu)于“一般法”的原則，而對(duì)于規(guī)章和交易所規(guī)則的規(guī)定，在更高層次法律沒有具體規(guī)定時(shí)，是直接適用規(guī)章或交易所的具體規(guī)定，還適用高層次的法律相關(guān)規(guī)定？等等。在證券糾紛的處理中，如何適用法律，直接影響著糾紛各方當(dāng)事人
的利益。例如，透支交易發(fā)生后券商強(qiáng)制平倉(cāng)的處理，按上交所《關(guān)于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定，券商有權(quán)也有義務(wù)在發(fā)現(xiàn)透支交易的當(dāng)天或最遲下一個(gè)交易日實(shí)行強(qiáng)制平倉(cāng)。但實(shí)踐中對(duì)該《通知》的效力的認(rèn)識(shí)不一致，有的認(rèn)為《通知》無效，強(qiáng)制平倉(cāng)構(gòu)成侵權(quán)；有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《通知》，券商不應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)制平倉(cāng)的責(zé)任。而司法實(shí)踐中，實(shí)際采用部分確認(rèn)，即平倉(cāng)效力只限于透支買入證券；其他證券作為擔(dān)保的，未經(jīng)授權(quán)，券商平倉(cāng)將承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于在《通知》規(guī)定的合法時(shí)限范圍內(nèi)，有時(shí)間約定的，券商違反約定平倉(cāng)要承擔(dān)責(zé)任 .而如果直接適用《通知》，則券商不可能承擔(dān)平倉(cāng)的法律責(zé)任。
基于證券市場(chǎng)的專業(yè)性特征和操作復(fù)雜性，以及我國(guó)證券立法方面的不健全和滯后性等特征，為了有利于證券市場(chǎng)的規(guī)范，在法律適用上，本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持如下原則：其一，充分賦予規(guī)范證券市場(chǎng)的規(guī)章和交易所規(guī)則等法律適用上的效力，只要低層級(jí)規(guī)定不與高層次規(guī)定相矛盾，司法審判中就應(yīng)當(dāng)適用；其二，規(guī)則適用及解釋上堅(jiān)持“社會(huì)法原則”，即不能把證券市場(chǎng)上的規(guī)則從私法法理上去解釋和適用，不能以約定排斥規(guī)定，而必須從準(zhǔn)公法意義上解釋和適用證券規(guī)章和證券交易所規(guī)定。遵循上述原則，不僅有利于促成監(jiān)管機(jī)構(gòu)及交易所在監(jiān)管上的威信，解決在有關(guān)規(guī)章及交易所規(guī)定適用方面的爭(zhēng)論，而且有利于促成證券市場(chǎng)主體主動(dòng)了解、學(xué)習(xí)和遵守有關(guān)規(guī)章和規(guī)則的規(guī)定，從而促進(jìn)證券市場(chǎng)交易的有序進(jìn)行。在《行政訴訟法》2000年3月的司法解釋中，已經(jīng)將原先對(duì)行政規(guī)章的“參照適用”改為“直接適用”，也正反映出了這種思想。
注釋：
1.杰羅姆·柯恩：《美國(guó)證券監(jiān)管制度中的證券法律責(zé)任制度簡(jiǎn)介》，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)編《證券立法國(guó)際研討會(huì)》，法律出版社1997年7月版，第369頁(yè)。
2.宋學(xué)東：《審理證券案件的法律適用》，《中外證券法期貨法研究與案例評(píng)析》，人民法院出版社1997版，第40頁(yè)。
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