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論證券民事侵權(quán)賠償案件的訴訟方式
摘要： 司法解釋對(duì)證券民事侵權(quán)賠償案件的訴訟方式的規(guī)定引起很大爭(zhēng)議，實(shí)踐中也引發(fā)許多問(wèn)題。在對(duì)集團(tuán)訴訟的特征及其在證券民事賠償案件中適用的必要性進(jìn)行分析的同時(shí)，需要探究最高人民法院排除集團(tuán)訴訟的真正原因。我國(guó)如果引進(jìn)集團(tuán)訴訟，必須處理好幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。
關(guān)鍵字： 證券民事侵權(quán)，集團(tuán)訴訟，代表人訴訟
一、 問(wèn)題的提出
2002年1月15日，最高人民法院下發(fā)通知，宣布開始受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，呼喚良久的維護(hù)投資者民事權(quán)利的法律程序終于得以啟動(dòng)。該通知規(guī)定：“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理�！边@一規(guī)定引起很大爭(zhēng)議，批評(píng)者認(rèn)為是在增加投資者民事索賠的難度， 在實(shí)踐中也引發(fā)很多問(wèn)題。 今年1月9日，最高人民法院進(jìn)一步公布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）�！兑�(guī)定》以四個(gè)條文對(duì)如何共同訴訟作了較為明確的規(guī)定，同時(shí)也否定了民事訴訟法及其司法解釋規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟，即實(shí)際上再次排除了集團(tuán)訴訟這一在國(guó)際上較為普遍實(shí)行的證券民事賠償案件訴訟方式。 據(jù)一位參與起草《規(guī)定》的人士解釋，這樣規(guī)定，是因?yàn)樽C券市場(chǎng)一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人過(guò)于龐大，且侵權(quán)行為和侵權(quán)行為人往往不是單一的，投資人也不可能起訴完全相同的被告；每個(gè)投資人受到侵害的情況和實(shí)際損失很難相同；還因?yàn)槟壳拔覈?guó)沒(méi)有類似美國(guó)的中介機(jī)構(gòu)對(duì)數(shù)以萬(wàn)計(jì)的投資人及其損失進(jìn)行登記和計(jì)算，僅依靠人民法院完成公告、對(duì)權(quán)利人登記以及權(quán)利人選擇加入訴訟和適用裁判等工作，是不現(xiàn)實(shí)的 .
筆者認(rèn)為該人士代表法院所給的理由是值得商榷的。首先，正因?yàn)樽C券侵權(quán)賠償案件屬于群體糾紛，才有必要考慮適用特殊訴訟方式。其次，侵權(quán)行為人不是單一的，但他們往往負(fù)有連帶責(zé)任，在這種情況下，即使投資人沒(méi)有起訴完全相同的被告，法院為了查明事實(shí)，分清責(zé)任，往往也會(huì)追加承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為人為訴訟當(dāng)事人。況且盡可能一次性解決相同的糾紛也是訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。再次，每個(gè)投資人受到侵害的損失雖然不同，但由于現(xiàn)在所有股票交易均在電腦中被記錄在案，只要掌握了股票交易的時(shí)間、數(shù)量、價(jià)位，在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)特定的情況下，進(jìn)一步計(jì)算個(gè)人損失應(yīng)不難做到。最后，由法院?jiǎn)为?dú)對(duì)數(shù)以萬(wàn)計(jì)的投資人及其損失進(jìn)行登記和計(jì)算的確是一個(gè)龐大的工作，但是在管轄規(guī)則特定的情況下，如不采用群體訴訟方式而采用單獨(dú)訴訟和共同訴訟的方式，雖然避開了登記的麻煩，可避不開的是大量有著相同事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的案件，法院要對(duì)它們分別立案、組成合議庭進(jìn)行審理，其實(shí)際工作量之和并不見得就比登記少�？梢姡ㄔ核o的不采集團(tuán)訴訟的理由極其單薄，甚至可以說(shuō)根本就不成立。法院不采用集團(tuán)訴訟的真正原因何在？當(dāng)然這樣的追問(wèn)其實(shí)隱含著一個(gè)需要論證的前提，那就是證券民事賠償案件是不是確有必要采用集團(tuán)訴訟的方式。故本文旨在闡述集團(tuán)訴訟的特征及其在證券民事賠償案件中適用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集團(tuán)訴訟的真正原因，并進(jìn)一步對(duì)我國(guó)引進(jìn)集團(tuán)訴訟過(guò)程中必須處理好的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行分析，以期為司法實(shí)踐提供參考。
二、 集團(tuán)訴訟及其特征集團(tuán)訴訟制度
源于12、13世紀(jì)英國(guó)的衡平法。在美國(guó)，早在1848年紐約州民事訴訟程序立法時(shí)即獲得確認(rèn)，1938年制定的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也有規(guī)定。但其真正得到較大發(fā)展并引起廣泛關(guān)注的是在20世紀(jì)60年代。1966年聯(lián)邦最高法院修改了聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條，使集團(tuán)訴訟制度得到了完善。此后，美國(guó)集團(tuán)訴訟案件數(shù)量不斷增加，到20世紀(jì)90年代，利用集團(tuán)訴訟案件來(lái)處理消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品責(zé)任、反壟斷、環(huán)境保護(hù)等群體性糾紛成為潮流。除美、英以外，允許集團(tuán)訴訟的包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來(lái)西亞、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。人們一般把集團(tuán)訴訟定義為“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對(duì)所有共同利益人有效”。 具體說(shuō)，集團(tuán)訴訟是在法律上、事實(shí)上具有眾多共通點(diǎn)，而且有著共同利益的當(dāng)事人，當(dāng)其主張及抗辯方法具有同一型態(tài)時(shí)，可由其中一人或數(shù)人進(jìn)行訴訟，而訴訟結(jié)果對(duì)于有共同目的和利益的眾多主體均生效力的訴訟。綜合美國(guó)集團(tuán)訴訟制定法上的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)集團(tuán)訴訟有如下特點(diǎn)：
第一，“集團(tuán)”存在的“擬制性”�！叭w成員人數(shù)眾多，以至實(shí)行合并訴訟或應(yīng)訴不可能”是適用集團(tuán)訴訟的前提條件之一 （P71），不過(guò)，這里人數(shù)眾多而成為一個(gè)“集團(tuán)”，是出于訴訟程序技術(shù)擬制的結(jié)果。作為訴訟主體，集團(tuán)的訴訟權(quán)利能力自代表人以集團(tuán)的名義起訴并被法院認(rèn)可時(shí)存在。也就是說(shuō)，“集團(tuán)”資格是司法權(quán)賦予的，在實(shí)體法上，這個(gè)“集團(tuán)”是不具有民事主體資格的。由于“集團(tuán)”的利益是眾多的當(dāng)事人利益的總和，當(dāng)事人之間的粘連性表現(xiàn)為具有同一的事實(shí)或法律問(wèn)題，故判決對(duì)集團(tuán)的成員生效，對(duì)“集團(tuán)”本身并不存在生效的問(wèn)題。
第二，集團(tuán)成員利益實(shí)現(xiàn)的“間接性”。集團(tuán)成員人數(shù)眾多，不可能都參加到訴訟中來(lái)。因此，將“集團(tuán)成員”的訴訟請(qǐng)求集中起來(lái)，由代表人向法院提起訴訟，并由代表人來(lái)行使訴訟中的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)，是“集團(tuán)”存在的標(biāo)志。這種由代表人進(jìn)行訴訟，集團(tuán)其他成員間接參加訴訟的形式，被稱為“權(quán)利實(shí)現(xiàn)的間接性”。這種間接性的處理方法具“濃縮功能”，可無(wú)限擴(kuò)大“訴訟對(duì)爭(zhēng)議主體的空間容量” （P165）。集團(tuán)訴訟的代表可以自薦產(chǎn)生也可以推選后獲得法院認(rèn)可而產(chǎn)生，除和解與撤訴外其代表權(quán)得到全面認(rèn)可和尊重。如果有集團(tuán)成員不認(rèn)可，可以另選、委托律師或直接參加。第三，集團(tuán)訴訟判決效力的擴(kuò)張性。根據(jù)英美法的通常規(guī)則，在訴訟中，那些并沒(méi)有被指定的當(dāng)事人及沒(méi)有通過(guò)送達(dá)傳票程序成為當(dāng)事人的人，是不受法院對(duì)人判決的約束的。這項(xiàng)規(guī)則有一例外，即在有關(guān)“集體”或派有代表參加的訴訟中，雖然一個(gè)集體中只有幾個(gè)成員是該案當(dāng)事人，但是法院所作判決，對(duì)那些不是當(dāng)事人的其他成員，或被當(dāng)事人所代表的人仍有拘束力。 為平衡這種既判力擴(kuò)張與正當(dāng)程序的沖突，集團(tuán)訴訟特別設(shè)置了兩個(gè)程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知內(nèi)容兩個(gè)問(wèn)題，法律要求對(duì)集團(tuán)成員發(fā)出“最可行的通知”，并經(jīng)過(guò)“合理的努力”對(duì)所有成員進(jìn)行個(gè)別通知；二是退出訴訟程序，默示參加，明示退出。
第四，集團(tuán)訴訟中法官職權(quán)介入加強(qiáng)。集團(tuán)訴訟所處理的問(wèn)題有很多屬于公共政策問(wèn)題，為平衡個(gè)人權(quán)利與公共利益并使集團(tuán)訴訟符合程序效率原則，在集團(tuán)訴訟中對(duì)抗制受到限制，法官在程序上和實(shí)體上都積極進(jìn)行控制和審查。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23（d）條，法官有如下職權(quán)：決定包括證據(jù)提供和辯論在內(nèi)的訴訟程序的進(jìn)行；保護(hù)集團(tuán)成員的利益并公正地指揮訴訟；規(guī)定訴訟代表人或訴訟參加人的條件；根據(jù)退出訴訟人的要求，將其從訴訟中排除出去；其他程序權(quán)和監(jiān)督權(quán)。另外，法官必須對(duì)訴訟代表人的撤訴或和解行為進(jìn)行監(jiān)督，并及時(shí)通知所有集團(tuán)成員。案件終結(jié)時(shí)，法官必須對(duì)決定禁止令的方式和期限、損害賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)分配及
過(guò)程、訴訟文書的送達(dá)、參加集團(tuán)訴訟人員和拒絕參加集團(tuán)訴訟人員的名單、合情合理地支付律師費(fèi)等做出規(guī)定。
三、 在證券民事侵權(quán)賠償案件中采用集團(tuán)訴訟的必要性
集團(tuán)訴訟作為美國(guó)解決群體性糾紛的法定訴訟形式，當(dāng)證券市場(chǎng)發(fā)生因欺詐等行為侵害廣大投資者利益時(shí)，投資者自然就會(huì)想到利用這種權(quán)利救濟(jì)手段來(lái)維護(hù)自己的利益。于是，爭(zhēng)議隨著實(shí)踐的進(jìn)行而展開，爭(zhēng)議不僅出在采不采用集團(tuán)訴訟方式，還在于證券民事訴訟制度是否具有合理性這一更根本的命題。筆者認(rèn)為，集團(tuán)訴訟在證券民事侵權(quán)賠償案件中適用的必要性可以從以下兩個(gè)角度來(lái)論證：
第一，從民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性原理看，證券民事侵權(quán)賠償糾紛的特點(diǎn)決定了適用集團(tuán)訴訟的必要性。民事糾紛的形成總的來(lái)講都是因?yàn)椴煌拿袷轮黧w之間就有關(guān)民事權(quán)利或民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，但具體而言，由于糾紛主體之間關(guān)系不同、爭(zhēng)執(zhí)的發(fā)生原因不同、爭(zhēng)執(zhí)涉及的事實(shí)的復(fù)雜程度不同、爭(zhēng)執(zhí)所涉及的法律性質(zhì)不同等等形成不同類型的民事糾紛。而作為解決民事糾紛的手段，也因參加解決糾紛的主體不同，用于解決糾紛的程序不同，糾紛解決結(jié)果所反應(yīng)的意志不同，而形成了不同類型的解決民事糾紛的方式。作為社會(huì)問(wèn)題的糾紛，要在社會(huì)生活中得到有效解決，就需要針對(duì)其特點(diǎn)的與解決民事糾紛核心問(wèn)題相適應(yīng)的民事糾紛解決方式的存在 .這是就和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等糾紛解決方式而言的。其實(shí)，在訴訟里面同樣根據(jù)不同的糾紛的特點(diǎn)設(shè)計(jì)了不同的程序、訴訟方式，以使糾紛得到有效解決。證券民事侵權(quán)賠償糾紛的最顯著特征有二：一是所涉及受害人人數(shù)眾多而且受害人地域分布廣泛，二是所涉及的總標(biāo)的額巨大，單個(gè)原告的訴訟請(qǐng)求則很小。如果以單獨(dú)訴訟來(lái)處理這類糾紛，從法律上看，首先，中小投資者因勝訴收益不足以抵消訴訟費(fèi)用根本就不會(huì)去起訴，使廣大中小投資者犧牲權(quán)利。侵權(quán)者卻因此獲得大筆的違法收入，這無(wú)異于從制度上鼓勵(lì)人們違法。其次，當(dāng)侵權(quán)的上市公司所剩凈資產(chǎn)小于給全體投資者帶來(lái)的損失額時(shí)還會(huì)導(dǎo)致投資者競(jìng)爭(zhēng)起訴，因?yàn)槠鹪V得晚有可能一分賠償都得不到。從實(shí)際運(yùn)作上看，哪怕只有一部分受侵害的投資者提起單獨(dú)訴訟，其數(shù)量也將是巨大的，法院將因此面臨超負(fù)荷的工作量，而其中許多重復(fù)性工作純屬司法資源的浪費(fèi)。同時(shí)被訴的公司將被迫長(zhǎng)期分散其注意力、消耗其資源甚至最終宣布破產(chǎn)。這種消耗盡管可能對(duì)其他上市公司產(chǎn)生威懾，但也因此導(dǎo)致了社會(huì)資源的不必要浪費(fèi)�？梢�，單獨(dú)訴訟不是解決證券民事侵權(quán)糾紛的有效訴訟方式。如果以共同訴訟來(lái)處理這類糾紛，雖然比單獨(dú)訴訟效率有所提高、也節(jié)省一些資源，但相差不是太多。共同訴訟要求每位成員直接參訴、分別出庭，這就決定了訴訟仍然是一個(gè)繁瑣、漫長(zhǎng)的過(guò)程。更重要的是共同訴訟并沒(méi)有從根本上解決前面提到的單獨(dú)訴訟所面臨的法律上和實(shí)際操作上的問(wèn)題。與單獨(dú)訴訟和共同訴訟相比，集團(tuán)訴訟在處理證券民事侵權(quán)糾紛上則具有明顯的優(yōu)勢(shì)：其一，集團(tuán)訴訟中由首席原告代理其他成員參訴，受害股東只要不明示退出即視為“匿名成員”參加，這不僅有利平等保護(hù)股東權(quán)益而且可以避免競(jìng)爭(zhēng)訴訟。同時(shí)，由于只需首席原告出庭或提供證詞，律師也只需和首席原告交涉，這使訴訟過(guò)程相對(duì)簡(jiǎn)單，卻可以一次解決眾多股東的索賠問(wèn)題。其二、集團(tuán)訴訟中一般都采用“勝訴才收律師費(fèi)”的方式，即律師按“訴訟風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”收費(fèi)，部分訴訟費(fèi)用先由首席原告支付，而其他匿名成員不需要支付任何費(fèi)用，這無(wú)疑有利于中小股東權(quán)益的保護(hù)。另外，還有利于確定管轄法院，有利于判決和執(zhí)行上的一致性，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。總之，只有集團(tuán)訴訟才是與證券民事侵權(quán)糾紛的特點(diǎn)相適應(yīng)的、能比較有效和公正地解決糾紛的訴訟方式。從實(shí)踐看，正是集團(tuán)訴訟充分發(fā)揮了其它訴訟方式所不具有的優(yōu)勢(shì)，有效地解決證券民事侵權(quán)糾紛，維護(hù)了廣大投資者的利益和證券市場(chǎng)的穩(wěn)定。
第二，證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)要求證券民事侵權(quán)賠償案件適用集團(tuán)訴訟的方式。由于涉及到現(xiàn)代公司這一復(fù)雜組織現(xiàn)象，證券民事訴訟制度的合理性基礎(chǔ)既有與一般民事訴訟相同的一面，又有獨(dú)特的地方。首先，從經(jīng)典的侵權(quán)法理看，“權(quán)利受到損害，就應(yīng)該有救濟(jì)（Where there is a right ，There is a remedy）”，因此受到虛假陳述侵害的投資者為了尋求救濟(jì)而提起訴訟，是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的必然內(nèi)容，只有當(dāng)受到虛假陳述侵害的投資者獲得合理補(bǔ)償，才符合公正的基本要求。其次，從公司治理角度看，證券民事訴訟的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意義�！肮局卫恚╟orporate governance）”問(wèn)題所探討的是在參與訂立企業(yè)合約的各當(dāng)事人之間如何配置權(quán)利和義務(wù)，從而達(dá)成最佳的制衡關(guān)系結(jié)構(gòu)，以有效地解決現(xiàn)代公司結(jié)構(gòu)中的代理成本問(wèn)題（agency cost）。 根據(jù)現(xiàn)代公司治理理論，主要有內(nèi)部監(jiān)控、市場(chǎng)動(dòng)力、合同激勵(lì)、外部干預(yù)四種機(jī)制遏制代理人的機(jī)會(huì)主義行為。 其中外部干預(yù)包括兩方面，一是來(lái)自政府的監(jiān)管，所謂法律的公共執(zhí)行，另外一個(gè)就是通過(guò)民事訴訟的方式，私人力量獲得強(qiáng)制執(zhí)行力，從而對(duì)代理人行為產(chǎn)生直接的影響，又稱“法律的私人執(zhí)行”。證券民事訴訟構(gòu)成公司治理途徑的兩個(gè)最主要的私力執(zhí)行方式之一， 它是公司治理途徑的一個(gè)獨(dú)立部分。由于市場(chǎng)動(dòng)力機(jī)制會(huì)因市場(chǎng)并不總是能夠?qū)?jīng)理人的行為作出準(zhǔn)確的及時(shí)的評(píng)價(jià)性反映而失靈；合同激勵(lì)機(jī)制因難以找到一個(gè)恒定準(zhǔn)確的指標(biāo)來(lái)刻度經(jīng)理人的業(yè)績(jī)而受局限；內(nèi)部監(jiān)控則會(huì)因股東分散、存在搭便車現(xiàn)象、過(guò)于加強(qiáng)則壓抑管理層的經(jīng)營(yíng)效能等失效，所以外部干預(yù)機(jī)制具有不可替代的功能，能很好的補(bǔ)充其它機(jī)制的不足。就外部干預(yù)而言，政府監(jiān)管存在“誰(shuí)來(lái)監(jiān)管監(jiān)管者”的問(wèn)題，而且對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)資源有限，公共執(zhí)行并不能窮盡所有的不當(dāng)行為，所以證券法的私力執(zhí)行顯得特別重要。可見，證券民事訴訟的合理性不僅在于補(bǔ)償受害者受到的損失從而實(shí)現(xiàn)公正，更主要在于作為外部干預(yù)的一種，具有不可替代的公司治理的意義。在考慮證券民事救濟(jì)的訴訟方式時(shí)，必須與其合理性基礎(chǔ)結(jié)合起來(lái)考慮，盡可能采用最有利于保證廣大投資者利益和發(fā)揮公司治理意義的訴訟方式。從這個(gè)角度看，采用集團(tuán)訴訟具有優(yōu)勢(shì)明顯，一方面廣大中小投資者更容易得到有效救濟(jì)，另一方面使經(jīng)理層的不當(dāng)行為更可能受到嚴(yán)格的追究，有力地抑制了代理人的機(jī)會(huì)主義行為，并間接促成信息的準(zhǔn)確、及時(shí)、完整的披露，從而增加資本市場(chǎng)的有效性，協(xié)助市場(chǎng)動(dòng)力機(jī)制的發(fā)揮。另外，法院在處理個(gè)案過(guò)程中，通過(guò)法律解釋和建立判例會(huì)影響有關(guān)公共政策的改變和市場(chǎng)新規(guī)則的設(shè)定。“之所以在集團(tuán)的背景下采取訴訟的形式，是旨在通過(guò)法院于公眾之間關(guān)于公共政策問(wèn)題的對(duì)話產(chǎn)生有拘束力的方法，并在正當(dāng)程序的展開過(guò)程中使這種解決。
四、 最高人民法院排除集團(tuán)訴訟的原因分析
盡管前面對(duì)證券民事侵權(quán)賠償案件適用集團(tuán)訴訟必然性的論證主要是放在美國(guó)這樣一種法治較完備、證券市場(chǎng)較成熟的背景下進(jìn)行的。但中國(guó)證券市場(chǎng)的侵權(quán)案件與美國(guó)的并無(wú)兩樣，為什么最高人民法院不能根據(jù)科學(xué)的訴訟法理，引進(jìn)集團(tuán)訴訟方式來(lái)處理這些糾紛呢？筆者認(rèn)為其真正原因有三：
第一，從制度層面看，人數(shù)不確定的代表人訴訟與集團(tuán)訴訟銜接難度大�？v觀我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟
法規(guī)定的所有訴訟方式，惟有人數(shù)不確定的代表人訴訟與美國(guó)的集團(tuán)訴訟最為相近，故在現(xiàn)行條件下引進(jìn)集團(tuán)訴訟顯然只有通過(guò)完善這一訴訟形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行的人數(shù)不確定的訴訟代表人訴訟與集團(tuán)訴訟雖有相似性，但差別也是明顯的。其一，我國(guó)代表人訴訟明確了不確定人數(shù)化為人數(shù)確定的程序，即權(quán)利登記程序，通過(guò)向法院登記，使群體成員人數(shù)確定下來(lái)。對(duì)于公告期未明確參加訴訟的，不作為群體成員。而集團(tuán)訴訟則采取相反的做法，規(guī)定法院公告期內(nèi)沒(méi)有明確申請(qǐng)排除于集團(tuán)之外的，視為參加訴訟。其二，代表人產(chǎn)生的方式不同。我國(guó)代表人訴訟是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人一方商定，而美國(guó)的集團(tuán)訴訟則以默示方法消極認(rèn)可訴訟代表人的代表地位。其三，判決擴(kuò)張的方法不同。集團(tuán)訴訟的判決具有擴(kuò)張力，除了明示退出集團(tuán)者外，其效力及于遭受相同侵害的全體受害人，而我國(guó)代表人訴訟判決則是對(duì)未作登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力，即在權(quán)利人獨(dú)立提起訴訟后，人民法院裁定適用對(duì)群體訴訟的判決和裁定。人數(shù)不確定的代表人訴訟與集團(tuán)訴訟的重大區(qū)別之處都是我國(guó)民事訴訟法所明確規(guī)定的，最高人民法院的司法解釋只能根據(jù)現(xiàn)有法律加以引申而無(wú)權(quán)任意改變或創(chuàng)制法律。因此，通過(guò)司法解釋引進(jìn)美國(guó)的集團(tuán)訴訟難度極大，若強(qiáng)行為之，則有越權(quán)甚至違法之嫌。當(dāng)然，這是就嚴(yán)格恪守憲法確立的權(quán)力框架而言，其實(shí)我國(guó)現(xiàn)階段這方面意識(shí)并不是很強(qiáng)，因此這一困難并非不可逾越。最高人民法院在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下進(jìn)行司法解釋甚至“突破”法律的規(guī)定進(jìn)行司法解釋也不是沒(méi)有先例�！兑�(guī)定》第7條增加了證券法第63條規(guī)定的民事責(zé)任主體中沒(méi)有的證券上市推薦人和實(shí)際控制人就是一例。再說(shuō)對(duì)憲法都可以有“良性違憲”，為了保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益對(duì)民事訴訟法來(lái)個(gè)“良性違法”，想必也是可以得到各界的理解的。
第二，從社會(huì)層面看，證券民事侵權(quán)糾紛的特殊性使法院在決策時(shí)顧慮重重。既然集團(tuán)訴訟不可能，那退而求其次，采用人數(shù)不確定的代表人訴訟總可以吧。畢竟，與其他訴訟形式相比，人數(shù)不確定的代表人訴訟還是有其優(yōu)勢(shì)的，其判決的間接擴(kuò)張力至少可以給那些受到少量損害的受害者一個(gè)申請(qǐng)直接適用他人的判決而獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。可為什么法院連這也排除呢？ 要解釋法院這種舉措必須充分認(rèn)識(shí)到證券民事侵權(quán)糾紛的特殊性及其給法院帶來(lái)的影響。我國(guó)的證券民事侵權(quán)糾紛除了具有侵權(quán)主體廣泛、侵權(quán)行為多樣、被害者人數(shù)眾多且地域分布廣等一般特點(diǎn)外，還有其特殊性：一是社會(huì)敏感度高，我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)育還很不成熟，有關(guān)證券市場(chǎng)的措施往往會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生沖擊，甚至可能對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和政治生活產(chǎn)生影響；二是相關(guān)法律法規(guī)不夠明確，證券法、民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定都比較原則，缺乏可操作性；三是相關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)缺乏，我國(guó)法院在審理證券民事糾紛方面的經(jīng)驗(yàn)積累和思想準(zhǔn)備都很不充分，而且有些相關(guān)的理論問(wèn)題和技術(shù)操作問(wèn)題在證券界和法律界還存有爭(zhēng)議。證券民事侵權(quán)糾紛的特殊性使法院在決策時(shí)不得不顧慮重重：證券民事侵權(quán)糾紛的敏感性使法院審理時(shí)因國(guó)內(nèi)外新聞媒體的廣泛關(guān)注而承受巨大的社會(huì)壓力；法律規(guī)定原則雖為法院“積極進(jìn)取”提供廣大的彈性空間，但處理不當(dāng)時(shí)也使其失去“開脫”責(zé)任的理由；經(jīng)驗(yàn)的缺乏則使各種可能碰到的困難在想像中加倍放大。理解了證券民事侵權(quán)糾紛的特殊性也就明白了為什么我國(guó)法院對(duì)證券民事侵權(quán)賠償案件的態(tài)度會(huì)經(jīng)歷從“駁回
第三，從深層次原因看，現(xiàn)行的權(quán)力體制使法院難以承擔(dān)保護(hù)投資者的重任。前述兩個(gè)方面困難的存在其實(shí)歸根到底都或多或少與法院的權(quán)力及其在整個(gè)體制中的地位有關(guān)。首先，沒(méi)有創(chuàng)造司法判例的權(quán)力決定了我國(guó)法院能動(dòng)司法的空間有限。其實(shí)集體訴訟在歷史上曾一貫為西方法律所摒棄，后來(lái)因英國(guó)衡平法院為避免重復(fù)訴訟創(chuàng)制強(qiáng)制合并當(dāng)事人規(guī)則才慢慢發(fā)展起來(lái)的 （P 477-478）。當(dāng)然，創(chuàng)制判例權(quán)力更主要體現(xiàn)在對(duì)實(shí)體規(guī)則的影響上，美國(guó)10b—5制度的產(chǎn)生和演化就與美國(guó)法院利用判例能動(dòng)司法密切相關(guān)。侵權(quán)法領(lǐng)域由于侵權(quán)行為五花八門，判例的作用實(shí)在不容忽視，英美整個(gè)侵權(quán)法領(lǐng)域都是通過(guò)判例發(fā)展起來(lái)的，大陸法系也在漸漸吸收英美法系“遵循先例”之精華，注意創(chuàng)造判例，使之與成文法相結(jié)合，以應(yīng)對(duì)層出不窮的新類型訴訟。我國(guó)若能順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，允許法院在證券民事侵權(quán)糾紛的審判實(shí)踐中創(chuàng)造判例，一方面能使法律規(guī)定不明確帶來(lái)的問(wèn)題得到消減，另一方面還使引進(jìn)集團(tuán)訴訟更為必要，因?yàn)樵诩瘓F(tuán)的背景下進(jìn)行訴訟產(chǎn)生的規(guī)則比在單獨(dú)訴訟或共同訴訟條件下產(chǎn)生的規(guī)則能獲得更大的正當(dāng)性。其次，缺乏真正的司法獨(dú)立使法院難以底氣十足地應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。鑒于證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)不僅建立在使廣大受害者獲得補(bǔ)償，更主要在于其具有廣泛的公司治理的意義。當(dāng)前中國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)還處于一個(gè)轉(zhuǎn)型和全面建構(gòu)的階段，由于市場(chǎng)動(dòng)力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成內(nèi)部監(jiān)控存在很多問(wèn)題，政府監(jiān)管的力度和廣泛性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，大量市場(chǎng)不當(dāng)行為不能得到及時(shí)查處和懲治，在這種情況下，證券民事訴訟具更加特別的意義。按說(shuō)法院應(yīng)順應(yīng)時(shí)代需求，積極介入才對(duì)，為何反而表現(xiàn)出一種畏縮的立場(chǎng)呢？問(wèn)題的關(guān)鍵在于法院的介入實(shí)際上意味著證券監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變。證券市場(chǎng)大致有三種監(jiān)管模式：“純法院”模式、“純行政”模式和“法院與行政相配合”模式。其中中國(guó)證券市場(chǎng)十幾年監(jiān)管經(jīng)歷更像“純行政監(jiān)管”，而英美在20世紀(jì)中期之前為“純法院”模式之后轉(zhuǎn)型為“法院與行政配合”的模式。從世界各國(guó)經(jīng)驗(yàn)看，混合模式是大勢(shì)所趨 .法院通過(guò)對(duì)個(gè)案的處理介入證券監(jiān)管，一方面，讓股東和律師能從民事索賠中得到一定補(bǔ)救，從而形成一種激勵(lì)機(jī)制，調(diào)動(dòng)成千上萬(wàn)的股東和市場(chǎng)參與者，去跟蹤上市公司及其管理層的行為，調(diào)查是否有欺詐、內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操作的存在，尋找訴訟的理由和證據(jù)；另一方面，通過(guò)對(duì)法律的解釋和建立判例給市場(chǎng)設(shè)立新的規(guī)則。正因?yàn)榉ㄔ旱慕槿腚[含著不同尋常的意義，所以證券民事訴訟程序就變得至關(guān)重要，采不采用集團(tuán)訴訟不再只是普通的訴訟問(wèn)題，而是關(guān)系到法院將以什么樣的方式介入證券監(jiān)管的問(wèn)題。在沒(méi)有真正的司法獨(dú)立、司法權(quán)威尚未建立的情況下，法院不得不處在一種尷尬的位置，不給廣大受害者予有效救濟(jì)有違本身使命，可若積極介入證券監(jiān)管則將使本已任務(wù)繁重的司法系統(tǒng)更加不堪重負(fù)。
五、引進(jìn)集團(tuán)訴訟必須處理好的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題
證券交易中，一方相對(duì)人往往為不確定的大眾，買賣雙方信息嚴(yán)重不對(duì)稱且其內(nèi)容是現(xiàn)金流權(quán)利，這些特點(diǎn)決定了公眾證券市場(chǎng)比一般交易更依賴于法治的保障 .而獨(dú)立的司法以適當(dāng)?shù)姆绞浇槿胱C券監(jiān)管是法律回應(yīng)市場(chǎng)的挑戰(zhàn)、不斷走向成熟的必要條件。雖然前面的分析使我們對(duì)目前法院的立場(chǎng)有了一種“同情”的理解，但面對(duì)保護(hù)廣大投資者以促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)展的強(qiáng)烈需求，法院遲早應(yīng)給予正面的回應(yīng)。實(shí)際上即便是贊同最高法院采用單獨(dú)訴訟和共同訴訟方式的學(xué)者也不否認(rèn)集團(tuán)訴訟是未來(lái)發(fā)展的方向。鑒于制度發(fā)展的路徑依賴問(wèn)題，在我國(guó)引進(jìn)集團(tuán)訴訟最可行的方法應(yīng)當(dāng)是通過(guò)完善人數(shù)不確定的代表人訴訟來(lái)完成。對(duì)此，已有學(xué)者作了深入的研究并提出了有益的建議，例如應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大訴訟代表人的適用范圍，把訴訟標(biāo)的為同一或同種從寬理解為只要有共同的“事實(shí)問(wèn)題或法律問(wèn)題”即可允許適用代表人訴訟制度；應(yīng)修改權(quán)利登記程序，用“明示退出、默示參加”代替目
前“明示參加、默示退出”的做法；對(duì)當(dāng)事人意見的征集，應(yīng)規(guī)定在推選訴訟代表人時(shí)就由當(dāng)事人事先授權(quán)并且訴訟代表人的行為被多數(shù)當(dāng)事人認(rèn)可便有效；一審判決后全體當(dāng)事人對(duì)是否上訴出現(xiàn)分歧時(shí)應(yīng)允許以分組的方式解決等等 （P243-246） .拋開具體的規(guī)則設(shè)計(jì)不談，筆者認(rèn)為，從訴訟法角度看在引進(jìn)集團(tuán)訴訟過(guò)程中應(yīng)著重解決的以下幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：
第一，個(gè)人權(quán)利與公共利益的衡平問(wèn)題。由于集團(tuán)訴訟的必要性與證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)密切相關(guān)，而證券民事訴訟的合理性基礎(chǔ)不僅在于使廣大受侵害的投資者獲得補(bǔ)償，更在于其廣泛的公司治理意義，法院通過(guò)集團(tuán)訴訟對(duì)證券案件進(jìn)行處理實(shí)際上是介入證券監(jiān)管的一種方式，相當(dāng)程度上影響公共政策的改變和公共利益的實(shí)現(xiàn)。對(duì)法院而言則意味著民事訴訟從“糾紛解決模式”向“政策修正模式”的轉(zhuǎn)變。 因此集團(tuán)訴訟的適用必然要涉及個(gè)人權(quán)利與公共利益平衡的問(wèn)題。這要求在設(shè)計(jì)規(guī)則時(shí)必須注意：首先，重視法院的職權(quán)介入、加強(qiáng)對(duì)集團(tuán)訴訟的管理。從訴訟開始代表人資格、集團(tuán)的存在與否的審查，集團(tuán)成員參加訴訟的適當(dāng)通知，到訴訟中對(duì)訴訟代表人行為的監(jiān)督，直至最后賠償金分配的方法都不能忽視法官職權(quán)的作用。其次，對(duì)個(gè)人權(quán)利與公共利益的沖突進(jìn)行平衡，必然要對(duì)雙方都有所抑制，有些取舍完全是基于價(jià)值判斷作出的，是為了實(shí)現(xiàn)更大價(jià)值目標(biāo)所必須付出的代價(jià)。對(duì)此應(yīng)有清醒的認(rèn)識(shí)，否則極易因某個(gè)具體規(guī)則對(duì)一方利益的保護(hù)不夠周全就否定整個(gè)集團(tuán)訴訟的價(jià)值。
第二，實(shí)踐探索與傳統(tǒng)訴訟理論的協(xié)調(diào)問(wèn)題。集團(tuán)訴訟是隨著群體性糾紛的出現(xiàn)為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟公正的一種有益探索，其理論基礎(chǔ)的研究和技術(shù)性設(shè)計(jì)的完善有一個(gè)過(guò)程。從大陸法系的民事訴訟理論來(lái)看，集團(tuán)訴訟存在許多問(wèn)題 （P370-379）。比如“訴權(quán)讓與”問(wèn)題，集團(tuán)訴訟中訴訟代表人可以在他人未經(jīng)任何授權(quán)的情況下，即可代表他人行使訴權(quán)。而大陸法民訴理論中當(dāng)事人適格理論和訴訟實(shí)施權(quán)理論堅(jiān)持他人的訴訟權(quán)利必須建立在合法授權(quán)和法律明確的基礎(chǔ)之上，以人數(shù)多、授予權(quán)利存在困難為理由強(qiáng)制行使他人訴權(quán)是對(duì)他人權(quán)利的不尊重，犯了當(dāng)事人主義的大忌。又如集團(tuán)訴訟判決擴(kuò)張與既判力理論存在矛盾。按照既判力理論，民事訴訟確定判決的既判力主觀范圍，原則上僅限于該訴訟的原告和被告，只有在法律明確規(guī)定的情況下，才能及于當(dāng)事人之外的第三人。特別是以財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的的訴訟，不存在判決既判力絕對(duì)效力的范圍。然而，集團(tuán)訴訟雖訴訟標(biāo)的屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系但判決實(shí)際擁有絕對(duì)效力，即只要沒(méi)有聲明退出集團(tuán)，判決就對(duì)其有拘束力，集團(tuán)成員也因此失去單獨(dú)起訴的權(quán)利，而受他人訴訟結(jié)果的約束。對(duì)此種種問(wèn)題，首先要弄清訴訟理論與訴訟實(shí)踐的關(guān)系，訴訟理論總是在訴訟實(shí)踐積累到一定階段后歸納總結(jié)出來(lái)，并隨著訴訟實(shí)踐的發(fā)展而不斷深入。民訴史上訴權(quán)理論、訴訟標(biāo)的理論、既判力理論的發(fā)展過(guò)程都證明了這一點(diǎn)。當(dāng)新的實(shí)踐沒(méi)法用舊的理論來(lái)解釋時(shí)，正是理論進(jìn)一步發(fā)展的契機(jī)。因此實(shí)踐中應(yīng)采用更務(wù)實(shí)的方式，不要讓過(guò)去的理論成為禁錮自己的鎖鏈。其次，理論是對(duì)現(xiàn)實(shí)的抽象，是一種觀察方法，一種解釋方法，它涵蓋了廣泛范圍，當(dāng)它與現(xiàn)實(shí)矛盾時(shí)，要作深入分析，考察矛盾的實(shí)證依據(jù)。在證券侵權(quán)民事賠償案件中一些小股東沒(méi)提起訴訟是因?yàn)槠渌軗p失與爭(zhēng)取賠償?shù)馁M(fèi)用差距太大，并非其不想，因此代他行使訴權(quán)一般并不會(huì)違背其意志，相反通過(guò)司法解釋限制人數(shù)不確定代表人訴訟的適用恰恰是對(duì)中小股東訴權(quán)的一種限制 .從與既判力理論的沖突來(lái)說(shuō)，一般只要律師和訴訟代表人在集團(tuán)訴訟中盡職盡力并獲勝，當(dāng)事人的權(quán)益就能得到保障，另行起訴并沒(méi)有意義。只有在訴訟代表人和律師為了自己的利益而犧牲他們的利益時(shí)才有另行起訴的必要。但對(duì)此應(yīng)是通過(guò)程序設(shè)計(jì)盡可能減少訴訟代表人和律師為自己利益背離集團(tuán)成員的利益，而不是因此否定整個(gè)集團(tuán)訴訟的引進(jìn)。
第三，制度引進(jìn)與相關(guān)機(jī)制的配套問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，集團(tuán)訴訟不是孤立的制度，其有效運(yùn)轉(zhuǎn)有賴于相關(guān)條件的成熟和配套機(jī)制的支持。其中至少兩點(diǎn)是非常明顯的：其一，集團(tuán)訴訟本身程序復(fù)雜，加上所處理對(duì)象涉及利益重大，非高素質(zhì)的法官不足以擔(dān)此重任。這在我國(guó)目前法官整體水平不高的情況下，的確是一個(gè)不能不考慮的問(wèn)題。在反對(duì)適用集團(tuán)訴訟的學(xué)者中，法官素質(zhì)、缺乏經(jīng)驗(yàn)一直是其重要的理由。對(duì)此，筆者認(rèn)為不能等到法官素質(zhì)都提高了再引進(jìn)，面對(duì)證券市場(chǎng)對(duì)法治的強(qiáng)烈需求，我們“有條件要上，沒(méi)條件創(chuàng)造條件也要上”，目前完全可以通過(guò)管轄的設(shè)定來(lái)解決這個(gè)矛盾�，F(xiàn)有司法解釋把證券侵權(quán)民事賠償案件的管轄依原告就被告原則確定，排除了侵權(quán)行為地的管轄一直有爭(zhēng)議，是“增加投資者索賠難度”要害之一。筆者以為，如果把管轄交給證券交易所在地（上海和深圳）的中級(jí)法院管轄，可以在一定程度上解決這個(gè)問(wèn)題。盡管中國(guó)法官總體水平有待提高，但上海、深圳等地法院系統(tǒng)吸引了相當(dāng)多的法律人才，他們應(yīng)有能力迎接集團(tuán)訴訟的挑戰(zhàn)，并通過(guò)自身的探索為集團(tuán)訴訟在更廣泛的范圍內(nèi)適用積累經(jīng)驗(yàn)。如果以沒(méi)經(jīng)驗(yàn)為由，一直不允許探索，那永遠(yuǎn)不可能引進(jìn)新的制度。其二，集團(tuán)訴訟只有風(fēng)險(xiǎn)訴訟制度的支持才能充分發(fā)揮其功能，成為對(duì)證券市場(chǎng)違法行為的一股強(qiáng)大的監(jiān)督力量。缺乏合理的“風(fēng)險(xiǎn)訴訟”規(guī)則，沒(méi)有專業(yè)律師的積極參與，即便借鑒了美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度，實(shí)踐中也難以實(shí)現(xiàn)。鑒于我國(guó)實(shí)踐中司法部對(duì)律師和被代理人雙方協(xié)議收費(fèi)的做法是允許的，可以在進(jìn)一步探索中盡快確立其法律效力并制定出適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，以避免其弊端。
「注釋」
見恒方：《評(píng)〈最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知〉》，載法律思想網(wǎng)-民間法語(yǔ)；陳朝陽(yáng)：《證券民事訴訟機(jī)制的完善》，載《華東政法學(xué)院院報(bào)》2003年第1期；陳潔：《證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第225頁(yè)。
由于受訴訟方式的限制，實(shí)踐中已受理的近900件案件，大多以單獨(dú)訴訟形式受理。最為典型的便是大慶聯(lián)誼一案，被哈爾濱中院受理、單獨(dú)立案并開庭的原告有130多人。見《證券虛假陳述司法解釋將有三大突破》，載中證網(wǎng)；另律師代理起訴同一上市公司的民事賠償案中極為困難，代理小股東告ST圣方科案的宋一欣律師，一天內(nèi)共收到53張傳票及開庭通知書。按法院預(yù)計(jì)每天安排4次庭審計(jì)算，在同一個(gè)案件上耗費(fèi)的時(shí)間實(shí)在驚人，見《證券民事賠償是斷線的風(fēng)箏》，載2002年10月29日《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》。
目前有關(guān)證券民事訴訟方式的討論中，許多人把我國(guó)的代表人訴訟與集團(tuán)訴訟等同，一定程度上造成討論的混亂。筆者認(rèn)為雖然兩者都屬群體性訴訟，但存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，故本文中，“集團(tuán)訴訟”即美國(guó)的“classaction”，與我國(guó)的代表人訴訟嚴(yán)格區(qū)分使用。
賈緯 如何理解《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述民事賠償案件的若干規(guī)定》 人民法院報(bào)，2003-01-22（3）。
《哥倫比亞法律詞典》。政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2004年。
白綠鉉 美國(guó)民事訴訟法 北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1998。
張衛(wèi)平 程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平 成都：成都出版社
，1993。
第3期潘劍峰；陳福勇：論證券民事侵權(quán)賠償案件的訴訟方式。
兩種程序的具體介紹見杜要忠：《美國(guó)證券集團(tuán)訴訟程序規(guī)則及借鑒》，載2002年7月號(hào)《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條之2。
潘劍鋒 論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應(yīng)性 現(xiàn)代法學(xué)，2000，（6）。
關(guān)于公司治理問(wèn)題比較完整的描述參見秦曉：《組織控制、市場(chǎng)控制-公司治理結(jié)構(gòu)的模式選擇和制度安排》，載梁定邦主編：《中國(guó)證券資本市場(chǎng)前瞻》，北京大學(xué)出版社2001年版，第205～218頁(yè)。獲得正當(dāng)性。
內(nèi)部監(jiān)控即股東自己通過(guò)某種方式或設(shè)置監(jiān)控人來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)理行為的監(jiān)控，市場(chǎng)動(dòng)力即通過(guò)控制權(quán)市場(chǎng)、資本市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)和經(jīng)理人市場(chǎng)給經(jīng)理人帶來(lái)壓力和懲戒來(lái)遏制代理人的機(jī)會(huì)主義行為，激勵(lì)即通過(guò)合約方式，使代理人因?yàn)榻?jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的改善與提高而獲益，外部干預(yù)即來(lái)自公司外部的力量對(duì)代理人機(jī)會(huì)主義進(jìn)行直接的干預(yù)，對(duì)四類機(jī)制的功能和局限的詳細(xì)闡述見黃永慶：《證券民事救濟(jì)制度與因果關(guān)系規(guī)則》，北京大學(xué)法學(xué)院圖書館2001年碩士學(xué)位論文。
另一執(zhí)行方式是對(duì)公司法規(guī)定的“信托義務(wù)”的私力執(zhí)行，即公司法訴訟制度（主要是股東派生訴訟）。
見 吉村德重：《判決效力的擴(kuò)張和正當(dāng)程序》，載《法政研究》第44卷第2號(hào)，轉(zhuǎn)引自 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第256頁(yè)。第3期潘劍峰；陳福勇：論證券民事侵權(quán)賠償案件的訴訟方式
起訴“到”暫不受理“到”有條件受理“復(fù)雜過(guò)程。在這種背景下，要求法院馬上采用威力巨大的集團(tuán)訴訟確實(shí)有點(diǎn)勉為其難。至于排除人數(shù)不確定的代表人訴訟顯然就屬于過(guò)激反映了。
最高法院通過(guò)司法解釋排除民事訴訟法規(guī)定的訴訟方式本身是否違法值得研究。
沈達(dá)明，編 比較民事訴訟法初論 北京：中國(guó)法制出版社，2002。
陳志武 法院如何介入證券監(jiān)管 財(cái)經(jīng)，2002，（60） 陳志武 法治水平不高時(shí)不宜對(duì)公眾證券市場(chǎng)期望過(guò)多 財(cái)經(jīng)，2002，（73）。
陳潔 證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究 北京：北京大學(xué)出版社，2002。
宋一欣 證券民事侵權(quán)賠償案件應(yīng)當(dāng)采用集團(tuán)訴訟制度 上海法學(xué)論壇，2002，（4）。
對(duì)兩種模式的分析見Cott，Two Models of the civil process，27 Standford Law Revies9（1995）。
張衛(wèi)平 訴訟構(gòu)架與程式-民事訴訟的法理分析 北京：清華大學(xué)出版社，2000。
王祖志 試析證券民事賠償司法解釋的局限性 華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，（3）。
本文原載于 《政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2004年第3期。
北京大學(xué)法學(xué)院·潘劍鋒 陳福勇
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