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關(guān)于如何確定證券法的調(diào)整范圍問題
我國(guó)第一部證券法已經(jīng)出臺(tái)，這標(biāo)志著我國(guó)證券市場(chǎng)的法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新階段。在這部法律的審議過程中有若干重大問題成為爭(zhēng)論焦點(diǎn)，各方面人士都發(fā)表了不同觀點(diǎn)和意見，其中一個(gè)重要問題是關(guān)于證券法的調(diào)整范圍問題，經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)間的爭(zhēng)論。從親自參加這部法律制定工作的角度來看，有必要從法理上闡述清楚這個(gè)問題。
證券法的調(diào)整范圍涉及二個(gè)層次的問題，一是調(diào)整哪些種類的證券；二是調(diào)整這些證券的哪些活動(dòng)。對(duì)此一直有兩種不同意見，成為審議證券法草案的焦點(diǎn)之一。
一種意見主張，證券法應(yīng)當(dāng)成為統(tǒng)轄公司法和其他證券法律、法規(guī)的基本法，各類證券活動(dòng)首先以證券法為準(zhǔn)，將其他法律、法規(guī)中對(duì)證券發(fā)行、交易的規(guī)范都納入證券法中，其調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)包括所有證券（也含其衍生品種），既規(guī)定其發(fā)行活動(dòng)，又規(guī)定其交易活動(dòng)以及其他相關(guān)活動(dòng)，用這部法律對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)施全方位、全過程的管理。
另一種意見認(rèn)為，我國(guó)制定證券法，其調(diào)整不能從“證券法”的名稱概念和“證券”的學(xué)術(shù)名詞概念出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)從我國(guó)證券市場(chǎng)的實(shí)踐基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件出發(fā)，對(duì)目前適合我國(guó)需要的、有條件規(guī)定的證券種類加以規(guī)定，并與現(xiàn)行的公司法、有關(guān)證券管理的行政法規(guī)相銜接，還要考慮與今后需要制定的其他法律相協(xié)調(diào)。從證券活動(dòng)存在不同法律關(guān)系的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀來看，并借鑒國(guó)外證券立法的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整證券市場(chǎng)關(guān)系的立法應(yīng)當(dāng)是由多項(xiàng)法律組成的，它們各有分工，又相互協(xié)調(diào)配合，不可能僅靠一部證券法來規(guī)定全部證券市場(chǎng)的法律關(guān)系，也難以用這一部法律將所有證券活動(dòng)都管起來，因此，我國(guó)證券法所調(diào)整的證券關(guān)系主要是股票、公司債券等基本證券的交易活動(dòng)，而對(duì)股票、公司債券的發(fā)行活動(dòng)在公司法已作規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)實(shí)踐中的新情況作出補(bǔ)充性規(guī)范。此外的其他證券，即政府債券、金融債券、投資基金券等，因其發(fā)行活動(dòng)反映的法律關(guān)系各不相同，也區(qū)別于股票、公司債券的法律關(guān)系，需要另行制定法律、法規(guī)加以規(guī)范，其交易活動(dòng)雖與股票、公司債券的交易活動(dòng)（主要是集中交易方式上）有相同之處，但在管理規(guī)范上還有較大不同（如：對(duì)政府債券的交易，其掛牌上市不實(shí)行審批制，并且發(fā)行人不承擔(dān)信息披露義務(wù)；再有，我國(guó)目前發(fā)行的金融債券不允許轉(zhuǎn)讓和上市交易等），也不能簡(jiǎn)單地實(shí)行與股票、公司債券上市交易同樣的管理規(guī)范。這些例外性規(guī)定以及是否適用證券法規(guī)定的交易管理規(guī)范，也需要由其他法律、法規(guī)加以明確。
上述兩種不同意見的產(chǎn)生，關(guān)鍵在于立法指導(dǎo)思想不同和立法技術(shù)的把握上不同。從立法指導(dǎo)思想來說，就是在我國(guó)目前條件下，是外國(guó)證券市場(chǎng)上有什么我們也都有什么，與外國(guó)證券市場(chǎng)的作法完全接軌，還是慎重地從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要和實(shí)際條件出發(fā)來作出選擇，而不是從概念出發(fā)；從立法技術(shù)的把握上來說，對(duì)我國(guó)目前能夠規(guī)定的證券種類，其發(fā)行活動(dòng)和交易活動(dòng)（學(xué)理上抽象為證券一級(jí)市場(chǎng)和二級(jí)市場(chǎng)）只能集中在這一部證券法中，還是要堅(jiān)持法與法之間應(yīng)保持銜接協(xié)調(diào)的原則，重視每項(xiàng)法律應(yīng)調(diào)整特定法律關(guān)系的規(guī)律性。是否不將全部證券活動(dòng)寫入這一部法中，就違反了法律適用的慣例，造成法律使用上的不方便。
為了進(jìn)一步明確立法指導(dǎo)思想，并恰當(dāng)把握好立法技術(shù)，來較好地確定證券法的調(diào)整范圍，有必要從基本法理、立法慣例、現(xiàn)行體制和立法技術(shù)幾個(gè)方面進(jìn)行綜合分析，并加以說明。
第一，從立法指導(dǎo)思想上說，這部證券法具有階段性特點(diǎn)，目前其所調(diào)整的，不能與國(guó)際上的現(xiàn)有作法全面接軌，而應(yīng)當(dāng)就我國(guó)證券市場(chǎng)經(jīng)過實(shí)驗(yàn)、有了一定實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、問題看得較清楚的、又是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)需要的證券品種加以規(guī)定，而不能從“證券法”的名稱概念和“證券”的名詞概念出發(fā)，更不能照抄照搬國(guó)外的作法。
第二，從基本法理和立法慣例方面來看，證券市場(chǎng)的一級(jí)市場(chǎng)（發(fā)行市場(chǎng)）和二級(jí)市場(chǎng)（交易市場(chǎng)）的行為規(guī)范，不可能集中在證券法的一部法律中，需要有相互協(xié)調(diào)的多個(gè)法律共同配合進(jìn)行約束和規(guī)范，各國(guó)的證券市場(chǎng)發(fā)展的歷史過程和立法慣例都證實(shí)了這一點(diǎn)。這是因?yàn)楦黝愖C券的發(fā)行、交易活動(dòng)產(chǎn)生于不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史階段上，針對(duì)其不同的法律關(guān)系，在商事法律領(lǐng)域內(nèi)制定了既有各自的調(diào)整范圍又有相互聯(lián)系的多項(xiàng)法律。例如：對(duì)于構(gòu)在證券市場(chǎng)最基礎(chǔ)券種的股票和公司債券，由于原始股發(fā)行、新股發(fā)行是設(shè)立公司募集股本和公司增加股本的行為，公司債券發(fā)行是公司運(yùn)作中擴(kuò)大籌資的行為；而股票、公司債券的轉(zhuǎn)讓交易，反映股東、債權(quán)人對(duì)公司的關(guān)系，并構(gòu)成當(dāng)事人之間的股權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。這些證券活動(dòng)的規(guī)范都是公司法范疇的基本內(nèi)容，因此，各國(guó)在制定公司法時(shí)都包括了這些規(guī)范。又如：對(duì)于投資基金券，由于發(fā)行投資基金券是根據(jù)商事信托關(guān)系，在確立委托人、受托人、管理人的證券投資信托關(guān)系基礎(chǔ)上而設(shè)立投資基金，反映了以信托關(guān)系運(yùn)用該基金從事證券投資而為委托人創(chuàng)取收益的法律關(guān)系，因此，投資基金券的發(fā)行活動(dòng)要受證券信托投資法的調(diào)整，這在國(guó)外也都是單獨(dú)立法，如：日本制定了證券投資信托法、投資顧問法；德國(guó)制定了投資公司法；韓國(guó)制定了證券信托投資業(yè)法；美國(guó)制定了信托契約法、投資公司法、投資顧問法等，都調(diào)整投資基金券的發(fā)行活動(dòng)。再如：對(duì)于金融債券，因?yàn)樗怯商囟ǖ你y行等金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的，有些國(guó)家是作為公司債券對(duì)待（如英國(guó)、美國(guó)），列入公司法的法律規(guī)范范疇；有些國(guó)家是作為特殊債券管理（如日本稱為金融債），按照對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管來規(guī)范，日本是由長(zhǎng)期信用銀行法加以調(diào)整。再譬如：對(duì)于政府債券的發(fā)行，本源上該發(fā)債行為不屬于商事法律范疇，但因是通過證券市場(chǎng)進(jìn)行政府籌資，各國(guó)作為一種特殊證券活動(dòng)以單獨(dú)立法來加以調(diào)整。各國(guó)的普遍作法是國(guó)債發(fā)行需要通過國(guó)會(huì)審批，其發(fā)行原則和資金用途則由專門法來調(diào)整，例如：日本制定了財(cái)政法、財(cái)政處理特別措施法以及若干項(xiàng)關(guān)于發(fā)行國(guó)債的特別措施法；法國(guó)制定了關(guān)于財(cái)政法組織法；韓國(guó)制定了國(guó)債法、財(cái)政證券法；我國(guó)臺(tái)灣省制定了財(cái)政收支劃分法。上述的這些法律專門調(diào)整政府債券的發(fā)行活動(dòng)。
由上可以看出，各種證券的發(fā)行活動(dòng)中，由于發(fā)行主體、發(fā)行條件、審批程序、審批機(jī)關(guān)以及管理措施各有不同，無(wú)論其實(shí)體性規(guī)定，還是程序性規(guī)定，不可能在一部證券法中按同一規(guī)范加以規(guī)定，也就不存在首先適用證券法的情況。與之相反，經(jīng)過對(duì)主要國(guó)家證券法律的研究，除美國(guó)有一部稱為《1993年證券法》的法律外（同時(shí)它還制定有1934年證券交易法），其他主要國(guó)家制定的都是調(diào)整證券交易活動(dòng)（即證券二級(jí)市場(chǎng)活動(dòng)）的法律，例如：日本為證券交易法（1948年），在此之前制定的交易所法、有價(jià)證券業(yè)管理法；韓國(guó)為證券交易法（1962年）；德國(guó)為有價(jià)證券交易法（1994年），在此之前制定的是證券交易所法；英國(guó)制定的是金融服務(wù)法（1986年），在此之前長(zhǎng)期靠證券行業(yè)的自律性規(guī)則；我國(guó)臺(tái)灣省制定的是證券交易法（1989年），在此之前主要靠有價(jià)證券業(yè)管理辦法。此外，法國(guó)、澳大利亞等未制定證券法或證券交易法，而將股票、公司債券的發(fā)行、交易活動(dòng)統(tǒng)一納入商法典或公司法中。由此可以看到，上述國(guó)家和地區(qū)多采取證券交易法的立法形式，其道理在于不同種類的證券發(fā)行以后，與發(fā)行人相對(duì)分離，主要是證券持有人與受
讓人之間的相對(duì)獨(dú)立的交易行為，具有共同性，特別是通過證券交易所的集中交易，形成二級(jí)市場(chǎng)的主體，因此針對(duì)集中交易市場(chǎng)活動(dòng)規(guī)定行為規(guī)范，既有客觀需要，也不與其他調(diào)整一級(jí)市場(chǎng)的法律打架。這種立法處理，就較好地把握了各類證券的不同的法律關(guān)系，使法律內(nèi)容各有側(cè)重，便于適用和管理。
幾年來，有的同志一直強(qiáng)調(diào)股票、公司債券的發(fā)行活動(dòng)應(yīng)當(dāng)先適用證券法，其后才是適用公司法，總是搞不清這兩個(gè)法律之間應(yīng)有的關(guān)系。我認(rèn)為，這種觀念的形成，一是受從“證券法”名稱概念出發(fā)的影響，二是受美國(guó)1933年證券法立法形式的影響。原因是對(duì)美國(guó)1933年證券法的出臺(tái)背景和所規(guī)定的證券發(fā)行的法律規(guī)范的性質(zhì)缺乏歷史的和深入的分析了解。對(duì)此特別需要加以分析說明。包括美國(guó)在內(nèi)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家在歷史上對(duì)公司設(shè)立和股票、公司債券的發(fā)行、交易活動(dòng)，不實(shí)施行政干預(yù)，因此，美國(guó)在各州的公司立法、證券立法中體現(xiàn)的是單純的商事規(guī)范，但是這種自由放任的作法，造成股票發(fā)行和交易中出現(xiàn)大量嚴(yán)重的欺詐行為，并且因缺乏政府的必要管理造成了過度投機(jī)，也成為1929年爆發(fā)金融大危機(jī)的重要原因之一。針對(duì)這種情況，美國(guó)率先引入政府干預(yù)證券活動(dòng)的制度，一是設(shè)立專門監(jiān)管證券市場(chǎng)的機(jī)構(gòu)；二是建立發(fā)行登記注冊(cè)制度；三是建立發(fā)行人的持續(xù)披露信息制度。由于美國(guó)沒有聯(lián)邦公司法，而實(shí)施對(duì)證券發(fā)行、交易活動(dòng)的行政管理重點(diǎn)是針對(duì)跨州的活動(dòng)和發(fā)行額較大的活動(dòng)（對(duì)50萬(wàn)美元以下的證券發(fā)行豁免和政府債券豁免），因此，不采取由各州修改公司法和證券法（“蘭天法”）的辦法，而單獨(dú)制定聯(lián)邦證券法（1933年）和聯(lián)邦證券交易法（1934年），這些法律中所規(guī)定的發(fā)行規(guī)范并不包含原公司法的商法規(guī)范，僅是實(shí)行行政監(jiān)管，使聯(lián)邦證券法規(guī)定了行政管理法的內(nèi)容。原來各州公司法對(duì)股票、公司債券發(fā)行的規(guī)范仍然起作用。多數(shù)州采用的聯(lián)邦示范公司法中，就有專章規(guī)定股票的發(fā)行（見美國(guó)示范公司法第6章第2分章）。此外，發(fā)行額在50萬(wàn)美元以下的股票發(fā)行活動(dòng)，則完全要適用發(fā)行地州的公司法，因?yàn)槁?lián)邦證券法對(duì)其發(fā)行活動(dòng)不實(shí)施行政管理。
美國(guó)創(chuàng)制的這種政府干預(yù)和監(jiān)管證券活動(dòng)（股票、債券的發(fā)行和交易活動(dòng)屬于商事活動(dòng)）的規(guī)則，陸續(xù)被日本、韓國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣省所采納。其中，日本在剛引入這一制度時(shí)，曾將證券交易法的有關(guān)章節(jié)定名為“關(guān)于有價(jià)證券的募集及推銷呈報(bào)”，1989年將該章修改為“企業(yè)內(nèi)容的披露”，主要規(guī)定5億日元以上的股票、公司債券的發(fā)行，應(yīng)向政府申報(bào)并公開披露。我國(guó)臺(tái)灣的證券交易法第二章也定名為“有價(jià)證券之募集、發(fā)行和買賣”，其規(guī)范的性質(zhì)，也是在公司法規(guī)定的股票、公司債券發(fā)行的商事規(guī)范的基礎(chǔ)上，實(shí)施行政管理，主要規(guī)定發(fā)行人接受主管機(jī)關(guān)的申報(bào)管理，這類行政管理規(guī)范并沒有取代公司法規(guī)定的內(nèi)容。
與上述市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的立法形式相比較，我國(guó)對(duì)設(shè)立股份公司、發(fā)行股票和公司債券的行為，并沒有采取自由放任的作法，一開始即實(shí)施嚴(yán)格的政府管理，因此，我國(guó)公司法和國(guó)務(wù)院有關(guān)股票發(fā)行和交易的法規(guī)中，已經(jīng)規(guī)定了審查批準(zhǔn)和信息披露的制度，作了一系列規(guī)定（我國(guó)公司法第三章第一節(jié)，主要是第84條至第91條，第四章第一節(jié)第129條至第142條、第三節(jié)第151條至第158條，第五章第159條至第173條等），而不必非要將這些規(guī)定全部移到證券法中作重復(fù)規(guī)定。不能設(shè)想制定我國(guó)公司法不包含行政管理的規(guī)范而就成僅規(guī)定單純的商事規(guī)范�？偠灾�，美國(guó)等國(guó)家證券法或證券交易法所增加的行政監(jiān)管規(guī)范，在我國(guó)公司法已經(jīng)解決了�，F(xiàn)實(shí)中公司法實(shí)施四年來，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門正是依據(jù)公司法和有關(guān)行政法規(guī)審查批準(zhǔn)股票、公司債券的發(fā)行，并監(jiān)管上市活動(dòng)�，F(xiàn)在的問題是總結(jié)新情況和還存在的問題，在制定證券法時(shí)加以補(bǔ)充和完善。這樣看問題就是從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，而不是從概念和外國(guó)的有些作法出發(fā)。
第三，從我國(guó)現(xiàn)行證券市場(chǎng)管理體制來看，按照國(guó)務(wù)院確定的部門職責(zé)分工，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照授權(quán)對(duì)全國(guó)證券、期貨市場(chǎng)實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)管，同時(shí)又規(guī)定國(guó)家計(jì)委、中國(guó)人民銀行、財(cái)政部對(duì)企業(yè)債券、金融債券、政府債券的發(fā)行管理。據(jù)此，證券法中所規(guī)定的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)如果僅指證監(jiān)會(huì)，那么要在調(diào)整范圍內(nèi)規(guī)定所有證券的發(fā)行就有問題，證監(jiān)會(huì)有權(quán)管理的僅是股票、投資基金券，也就是說我國(guó)證券一級(jí)市場(chǎng)的管理是分為幾個(gè)部門的職責(zé)。而證券二級(jí)市場(chǎng)上，進(jìn)入證券交易所的上市證券（目前有股票、公司債券、投資基金券、國(guó)庫(kù)券），主要由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，而未允許交易的金融債券和其他政府建設(shè)債券的管理，以及通過人民銀行拆借中心進(jìn)行的證券回購(gòu)業(yè)務(wù)的交易行為，則還不屬于證監(jiān)會(huì)管轄。由此，如果按照證券法應(yīng)當(dāng)實(shí)施對(duì)證券市場(chǎng)全方位、全過程的調(diào)整的觀點(diǎn)，就需要由國(guó)務(wù)院將上述各種證券的一級(jí)市場(chǎng)和二級(jí)市場(chǎng)的活動(dòng)都劃歸證監(jiān)會(huì)一家管理。反之，如果按照現(xiàn)行管理職責(zé)的分工體制，將各種證券的發(fā)行和將交易活動(dòng)都寫入此法中，就不可避免地要在這一部法律中寫出多個(gè)部門的職責(zé)劃分和各自的監(jiān)管規(guī)范，這將會(huì)增加立法的難度。因此，證券法集中規(guī)定二級(jí)市場(chǎng)比較好定位。
第四，從立法技術(shù)上分析，根據(jù)以往立法的經(jīng)驗(yàn)，在多種法律關(guān)系交織之中，針對(duì)某一方面的法律關(guān)系進(jìn)行單項(xiàng)處理，問題比較集中，就較容易作出規(guī)定。特別是存在還不成熟的一些問題時(shí)，如果為了貪大求全都要在一部法里同時(shí)作出規(guī)定，就容易陷入長(zhǎng)期爭(zhēng)論之中，拖累整個(gè)法律的出臺(tái)�？尚械淖鞣☉�(yīng)當(dāng)是先規(guī)定成熟的，有條件實(shí)施的問題，再通過實(shí)踐不斷修改的改善。證券法的立法也應(yīng)當(dāng)借鑒這樣的立法經(jīng)驗(yàn)來指導(dǎo)。
李飛
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