投資基金立法中的若干爭議問題研究

    摘要:本文認為出臺《投資基金法》具有緊迫性,以此出發(fā),探討了投資基金的立法定義,主張按照商法的性質(zhì)擬定《投資基金法》,并妥善處理《投資基金法》與其他相鄰商事立法的關(guān)系。本文認為,保護投資者權(quán)益應(yīng)當成為投資基金立法的最高立法宗旨,應(yīng)當加強對投資者權(quán)利的立法保護力度,建議設(shè)立投資者協(xié)會。

    《投資基金法》作為被列入《九屆全國人大常委會立法規(guī)劃》的一部重要商事法律,目前正處于緊鑼密鼓的起草過程之中。該法的立法宗旨是規(guī)范投資基金的設(shè)立與投資活動,保護投資基金投資者合法權(quán)益,充分發(fā)揮投資基金在推動國民經(jīng)濟健康、穩(wěn)定發(fā)展中的積極作用。保護投資者權(quán)益應(yīng)當成為投資基金立法的最高立法宗旨。只有投資者權(quán)益得到了應(yīng)有保護,才能鼓勵投資者源源不斷地把儲蓄資金投入投資基金,投資基金的經(jīng)濟社會作用才會充分發(fā)揮出來。投資基金的設(shè)立、交易與投資活動應(yīng)當遵循的基本原則包括:私法自治原則,即平等、自愿、公平、有償、誠實信用的原則；基金投資者的有限責任原則(無責任原則)；基金投資者利益最大化的原則；防范和化解投資風險的原則。

    出臺《投資基金法》具有緊迫性

    一種觀點認為,出臺《投資基金法》時機不成熟。主要理由是:一是投資基金方面缺乏足夠的、成熟的實踐經(jīng)驗；二是投資基金法律比較復(fù)雜,各種類型的基金的權(quán)利義務(wù)關(guān)系各不相同；三是投資基金法與證券法、信托法、公司法以及銀行、保險方面的法律、法規(guī)都有關(guān)聯(lián)。該觀點認為,目前以暫緩一步為宜,先由國務(wù)院或其有關(guān)部門作出必要規(guī)定,待經(jīng)驗成熟后再制定法律。

    該觀點值得商榷。雖然我國投資基金領(lǐng)域缺乏成熟經(jīng)驗,但有關(guān)證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金和風險投資基金的試點早已啟動,試點中的許多正確做法和法律問題已經(jīng)浮出水面,也已為立法者了解。各類基金權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同理應(yīng)成為立法規(guī)制的重點,而不應(yīng)成為回避立法的理由。至于投資基金法與相鄰法律的密切關(guān)系,更不應(yīng)妨礙該法作為獨立法律的出臺。立法實踐中,雖然不少商事法律出臺之前,先有行政法規(guī)出臺；但根據(jù)《立法法》,沒有必要在每一部法律出臺之前,都要先制定相應(yīng)的行政法規(guī)。只要立法者對與立法的調(diào)整對象、調(diào)整手段認準了,就可以啟動立法程序。

    實踐證明,抓緊制定一部既與國際立法慣例相通、又符合中國國情的《投資基金管理法》對于規(guī)范投資基金的設(shè)立、組織、運營與管理,保護投資者的合法權(quán)益,建立與健全投資基金領(lǐng)域的法治,進一步鼓勵國內(nèi)民間投資和外商投資,繁榮我國投資基金市場,推進我國高科技產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的進一步發(fā)展,促進國民經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展,都具有重大意義。

    (一)加快投資基金立法,有利于推動社會閑置資金,尤其是儲蓄資金轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)建設(shè)資本,加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,深化投融資體制改革,促進國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。

    為了在激烈的市場競爭中立穩(wěn)腳跟、迎接知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn),許多國內(nèi)產(chǎn)業(yè)迫切需要擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模,調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。而投融資手段的單一化則是制約企業(yè)擴大再生產(chǎn)和技術(shù)改造的瓶頸。而投資基金,尤其是風險資本(venturecapital)恰恰彌補了企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段面臨的資金需求缺口,緩解了企業(yè)的燃眉之急。不僅高科技產(chǎn)業(yè)需要投資基金的扶持,基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)和其他產(chǎn)業(yè)也是如此。

    從宏觀經(jīng)濟形勢來看,我國不少企業(yè)的資產(chǎn)負債率過高。要從根本上扭轉(zhuǎn)當前高負債經(jīng)濟運行的不利局面,增加企業(yè)的資本投入,刺激投資與消費需求,不能單純依賴國家財政的投入必須充分投資基金制度在挖掘民間資金方面的集資功能。而民間資金主要包括兩大來源:一是居民儲蓄；二是企業(yè)存款,尤其是企業(yè)的沉淀資金。可見,投資基金制度在聚集生產(chǎn)建設(shè)資金方面大有可為。難怪投資基金成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家普遍采用的一種資本組織形式,其重要性在某些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域甚至超過了商業(yè)銀行。

    (二)加快投資基金立法,有利于培育理性的機構(gòu)投資者,穩(wěn)定證券市場,早日實現(xiàn)證券市場的現(xiàn)代化。

    我國證券市場中的投資者以個人投資者居多,許多個人投資者追漲殺跌,而缺乏追求長期投資的機構(gòu)投資者和戰(zhàn)略投資者,致使我國的證券市場的投機性大大高于西方國家證券市場的投機性。而投資基金的管理公司薈萃著專業(yè)投資人才,投資決策較為審慎,一般注重投資的長遠性和戰(zhàn)略性。因此,投資基金的出現(xiàn)和發(fā)展有利于改善證券市場中的投資者結(jié)構(gòu),穩(wěn)定證券市場。

    (三)加快投資基金立法,有利于保護投資基金投資者的合法權(quán)益。

    投資基金既是企業(yè)急需資金的蓄水池,也是社會公眾的投資手段。個人財富的創(chuàng)造和積累,是整個社會走向富強之路的關(guān)鍵。為了充分保護公民個人利用其私有財產(chǎn)開展投資活動、實現(xiàn)私有財產(chǎn)的保值、增值,必須從制度上提供可資公民個人自由選擇的投資途徑,包括直接投資開辦公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè),收取存款儲蓄的利息,購買上市的股票與債券,購買投資基金券等。直接投資辦企業(yè),需要全身心投入到企業(yè)的日常經(jīng)營活動中去,也需要投資者具有較強的企業(yè)管理才干與市場營銷能力；否則,就需要聘請經(jīng)理人員代為經(jīng)營,但經(jīng)理人員的聘用成本和監(jiān)督成本也是不可忽略的。因此,對于積蓄不多、又缺乏經(jīng)營專長、充足時間和充沛精力的社會公眾來說,直接投資辦企業(yè)并不現(xiàn)實。投資基金的運作模式是專家管理、組合投資。因此,投資于投資基金既可以獲得較高收益,也可以回避過高風險。為了確保投資者的合法權(quán)益,避免使投資基金制度淪為某些企業(yè)和經(jīng)營者的"圈錢手段",必須抓緊制定投資基金立法。

    總之,在認真總結(jié)我國投資基金試點工作的經(jīng)驗教訓、大膽借鑒和移植國外先進的投資基金立法例、判例與學說的基礎(chǔ)上,投資基金立法的步伐應(yīng)當適度加快,在九屆全國人大常委會任期內(nèi)出臺《投資基金法》是完全有可能的�！锻顿Y基金法》早日出臺對于降低投資基金活動中的交易成本,實現(xiàn)投資基金活動當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準確定位,顯然利大于敝。立法的出臺條件成熟與否,其實都是相對而言的。沒有絕對的成熟條件,也沒有絕對的不成熟條件。而且,有些條件本身是可以促成、乃至于創(chuàng)造出來的。

    如何確定投資基金的立法定義

    所謂投資基金,是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人投資于約定的項目、投

資收益按投資者的出資份額共享,投資風險由投資者共擔的資本集合體。因此,投資基金的實質(zhì)是一種資本集合體。

    但一種觀點認為,投資基金的實質(zhì)是一種集合投資方式,或曰集合投資的組織形式。從邏輯上看,投資者購買投資基金,尚可稱為投資方式；至于投資基金自身,則是投資的客體,而非投資方式。還有人將其稱為一種集合投資制度。

    殊不知,投資基金制度才是集合投資制度,至于投資基金本身仍是一堆錢,即資本集合體。至于資本集合體,則有不同的組織形式；即可采取契約型,也可采取公司型,還可采取法律和行政法規(guī)規(guī)定的其他組織形式(如合伙,包括有限合伙)。投資基金采取公司型或者合伙型的時候,投資基金具有擬人化的特征,因而可以成為對終極投資項目的主體。這樣,相對于投資基金投資者來說,投資基金是投資客體；而相對于終極投資項目來說,投資基金又扮演著投資主體的角色。

    投資基金投資基金的立法定義本不是一個復(fù)雜問題,但在立法過程中屢屢引起爭論,亟待從邏輯上澄清定義中的不妥之處。

    投資基金一般具有以下特點:(1)社會游資與專業(yè)管理緊密結(jié)合。在市場經(jīng)濟條件下,資本是要隨時尋求增值機會的。暫時處于沉淀狀態(tài)的閑散資金,包括居民儲蓄存款也是如此。但是,并非全社會游資的所有權(quán)人都擅長投資經(jīng)營之道。而懂經(jīng)營、善管理的專業(yè)人才未必總能找到用武之地。投資基金恰恰既為社會游資流向利潤更高、社會更需要的商事活動領(lǐng)域開辟了一條綠色通道,也為投資基金管理公司的投資專家們施展其廣博的投資知識與經(jīng)驗提供了廣闊的大舞臺。不僅合同型的投資基金要依賴投資基金管理公司的專業(yè)化管理,就是公司型的投資基金也往往尋求優(yōu)秀的投資管理人才,采取有限合伙形式的風險投資基金更是鼓勵"資本家"與"知本家"的精誠合作,做到有錢的出錢,有力的出力。

    (2)化零為整與化整為零相結(jié)合。所謂化零為整,是指投資基金制度可以迎合廣大百姓的利己心態(tài)和致富心理,運用營利杠桿把分散于千家萬戶的富余資金匯集成巨額資本,取得聚沙成塔、集腋成裘的社會功效。在這一點上,投資基金制度與公司制度有相同之處。二者不同之處在于,投資基金制度還具有化整為零的特點。所謂化整為零,是指投資基金制度要求投資基金的運用遵循組合投資、分散風險的原則,并對投資基金投資對象的比例構(gòu)成作出強制性法律規(guī)定。從世界主要發(fā)達國家的立法案例來看,"不要把所有的雞蛋放入同一籃子"的投資警言變成了投資基金法中的一條基本原則,并被外化為若干具體的法律規(guī)定。我國《證券投資基金管理暫行辦法》第33條也要求基金的投資組合符合下列規(guī)定:1個基金投資于股票、債券的比例,不得低于該基金資產(chǎn)總值的80％；1個基金持有1家上市公司的股票,不得超過該基金資產(chǎn)凈值的10％；同一基金管理公司管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券,不得超過該證券的10％；1個基金投資于國家債券的比例,不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20％。

    (3)投資基金的商事活動主要表現(xiàn)為間接投資。根據(jù)公司制度、合伙企業(yè)制度、獨資企業(yè)制度和合作社制度,投資者投資于某一類型的企業(yè)后,企業(yè)就將企業(yè)資本直接投資于某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域(如生產(chǎn)經(jīng)營、商品批發(fā)、商業(yè)零售、科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)等),并開展經(jīng)營活動；而根據(jù)投資基金制度,投資者投資于某一投資基金后,投資基金并不直接在某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域開展經(jīng)營活動,而是將投資基金資產(chǎn)分散轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)(包括法人企業(yè)與非法人企業(yè)),再由其他企業(yè)在其權(quán)利能力允許的范圍之內(nèi),將資本投資于某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,并開展經(jīng)營活動。產(chǎn)業(yè)投資基金如此,證券投資基金也是如此。

    (4)投資基金投資者對投資基金的債務(wù)不承擔責任。只要投資者及時、足額繳足了自己認購的投資基金份額或股份,不管投資基金是否表現(xiàn)為一個獨立的法人,凡是由于投資基金的轉(zhuǎn)投資和經(jīng)營活動所發(fā)生的債務(wù),投資者一概不予承擔。對于投資者所享有的這種法律地位,與其概括為投資者的有限責任原則,毋寧概括為投資者的無責任原則。投資者的無責任原則,加上前述的專家管理、組合投資、分散風險的特點,使得投資基金投資者的投資風險在制度上得到了有效預(yù)防和控制。值得注意的是,在采取有限合伙形式的投資基金中,除了對投資基金債務(wù)不負清償責任的有限合伙人,還存在負責投資基金管理活動的無限合伙人。無限合伙人之所以愿意對合伙投資基金的債務(wù)負無限責任,是因為有限合伙人承諾擔任投資基金的大多數(shù)投資者,而且承諾在分享投資收益時按照略低于投資比例的分配方式分享收益；而無限合伙人承擔無限責任則有利于解決現(xiàn)代經(jīng)營活動中的道德風險問題,解除無限合伙人的顧慮。

    《投資基金法》對于投資基金的種類,應(yīng)當列舉或者概括周延。

    從募集形式來看,投資基金可分為公募基金與私募基金。私募基金是當前經(jīng)濟生活中的一大熱點問題。對于私募基金的立法態(tài)度不宜過苛,只宜采取登記制,而不宜采取批準制。否則,即使采取批準制,現(xiàn)實生活中也難以行得通。何況,私募基金只要合乎《信托法》的要求,管理人與投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系約定明確,立法者也沒有必要過度干預(yù)。

    依其投資方向為準,投資基金分為產(chǎn)業(yè)投資基金、證券投資基金、期貨投資基金和認股權(quán)證基金等。其中,產(chǎn)業(yè)投資基金主要投資于高科技、環(huán)境保護、農(nóng)田水利等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域；證券投資基金主要投資于股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券；期貨投資基金投資于各類期貨品種；認股權(quán)證基金投資于認股權(quán)證。嚴格說來,產(chǎn)業(yè)投資基金與證券投資基金與是一種交叉關(guān)系。因為,證券投資基金的投資方向是上市交易的股票或者債券,投資的結(jié)果也為從事產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的發(fā)行人提供了資金支持。因此,證券投資基金也是產(chǎn)業(yè)投資基金之一種。《投資基金法》規(guī)定的產(chǎn)業(yè)投資基金僅指狹義的產(chǎn)業(yè)投資基金,即以不公開發(fā)行股票或者債券、或者雖然發(fā)行股票或者債券,但不公開上市交易的公司為投資對象的投資基金。

    依其組織形式為準,投資基金可以分為合同型投資基金、公司型投資基金和合伙型投資基金。合同型投資基金,是指根據(jù)投資基金發(fā)起人和投資基金管理公司、投資基金托管人訂立的投資基金合同,向投資者發(fā)行投資基金份額而設(shè)立的投資基金。公司型投資基金即投資公司,是指由股東根據(jù)公司法投資設(shè)立的、旨在從事證券投資或者產(chǎn)業(yè)投資的有限責任公司或者股份有限公司。投資公司可以根據(jù)公司章程由其董事會或者經(jīng)理開展專家管理、投資組合,也可以根據(jù)公司章程或者股東大會的決議,與投資基金托管人和投資基金管理公司訂立投資基金信托合同,委托投資基金托管人對投資公司的資產(chǎn)安全性負責,同時委托投資

基金管理公司對投資公司資產(chǎn)的運營和增值負責。合伙型投資基金,指投資者根據(jù)合伙企業(yè)法投資設(shè)立的、旨在從事證券投資或者產(chǎn)業(yè)投資的合伙企業(yè)(含有限合伙企業(yè))。

    依其投資基金份額是否可以增加或者贖回為準,投資基金可以分為開放式投資基金與封閉式投資基金。開放式投資基金,是指投資基金發(fā)行總額不固定,投資基金份額總數(shù)隨時增減,投資者可以按投資基金的報價在法律和行政法規(guī)規(guī)定的營業(yè)場所申購或者贖回投資基金份額的一種投資基金。封閉式基金,是指事先確定發(fā)行總額,在封閉期內(nèi)投資基金份額總數(shù)不變、投資者不得請求投資基金管理公司或者托管人贖回其持有的投資基金份額,投資基金上市后投資者可以通過證券市場轉(zhuǎn)讓、買賣投資基金份額的投資基金。

    按照商法的性質(zhì)擬定《投資基金法》

    依其調(diào)整對象與調(diào)整機制之不同,我國法律大致上分為公法(如憲法、行政法、刑法)、私法(民商法)與社會法三大部門�！锻顿Y基金法》調(diào)整的社會關(guān)系大致上分為兩種:一種是平等主體的投資基金主體之間發(fā)生的橫向民事關(guān)系,一種是不平等主體的投資基金主管機關(guān)與投資基金主體之間發(fā)生的縱向行政關(guān)系。投資基金當事人之間的私法關(guān)系和政府與投資基金主體之間的公法關(guān)系相比,不僅在數(shù)量上占據(jù)主導(dǎo)地位,而且在內(nèi)容上更加紛繁復(fù)雜。而且,投資基金關(guān)系的調(diào)整機制以微觀的個體利益調(diào)節(jié)機制為主,以宏觀的整體利益調(diào)節(jié)機制為輔。因此,投資基金立法從總體上看是私法中的重要分支。作為商事立法,投資基金立法應(yīng)當充分體現(xiàn)商法自治原則和誠實信用原則,著重保護投資基金當事人尤其是投資基金投資者的權(quán)利和利益,維護動態(tài)的交易秩序安全。明確投資基金各方當事人(包括投資基金發(fā)起人、投資基金托管人、投資基金管理人、投資基金公司與投資基金投資者)的法律地位是投資基金立法中心環(huán)節(jié)。

    雖然,投資基金立法中必須納入一些必要的行政法律規(guī)范、強制性法律規(guī)范和管理性規(guī)范,以確保政府對投資基金關(guān)系的必要而適度的干預(yù),但應(yīng)當以民事法律規(guī)范、任意性法律規(guī)范和保護性規(guī)范為主；禁止性規(guī)范應(yīng)當慎重擬訂。除禁止性規(guī)范明文列舉的行為外,投資基金當事人均可實施。

    《投資基金法》在確定強行性行政法律規(guī)范時,有必要甄別效力性規(guī)定與訓示性規(guī)定之不同。市場主體的某一民事行為如果違反了前者,不僅導(dǎo)致相應(yīng)的行政處罰,民事行為也歸于無效；如違反了后者,雖承受相應(yīng)的行政處罰,但商事行為依然有效。1999年出臺的《合同法》在規(guī)定無效合同的構(gòu)成要件時,把違法的無效合同局限到違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形(第52條)。這說明,立法者已經(jīng)注意到區(qū)分強行性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范的必要性。但可惜的是,尚未意識到區(qū)分強行性行政法律規(guī)范中的效力性規(guī)定與訓示性規(guī)定的重要性。

    妥善處理《投資基金法》與其他相鄰商事立法的關(guān)系

    《投資基金法》是《公司法》、《信托法》、《證券法》與《合同法》的姊妹法,它們之間既相區(qū)別,又相聯(lián)系。

    《公司法》是調(diào)整有限責任公司與股份有限公司設(shè)立、組織、經(jīng)營管理活動的法律規(guī)范的總稱。由于有的投資基金要采取投資公司的形式,調(diào)整投資公司的法律規(guī)范也就包括兩類:一類是《投資基金法》中就投資公司所作的特別規(guī)定；另一類是《公司法》就一般公司的組織與經(jīng)營管理問題所作的一般規(guī)定。投資公司是一種特殊的商事公司,既要適用作為一般法的《公司法》,也要適用作為特別法的《投資基金法》。如果《投資基金法》對投資公司的某一事項(如投資公司股東有權(quán)要求退股,即要求公司贖回其股份；公司資本可以是變動的,不適用傳統(tǒng)公司法中的資本不變原則或者資本減少限制原則；如果投資公司不親自管理其資產(chǎn),應(yīng)當與投資基金管理公司訂立書面投資基金管理合同)作了特別規(guī)定,應(yīng)當優(yōu)先適用《投資基金法》,不適用《公司法》；如果《投資基金法》對投資公司的某一事項(如公司治理制度)未作特別規(guī)定,應(yīng)當補充適用《公司法》。

    《投資基金法》與我國今年剛剛通過的《信托法》在調(diào)整合同型投資基金的社會關(guān)系時,也是一種特別法與一般法的關(guān)系。合同型投資基金所引發(fā)的法律關(guān)系既具有信托法律關(guān)系的一般性,也有其自身的特殊性。因此,規(guī)范合同型投資基金的法律既包括作為一般法的《信托法》,也包括作為特別法的《投資基金法》。二者在適用上也是特別法優(yōu)先適用,一般法補充適用的關(guān)系。從信托法角度言之,管理人與托管人均處于受托人的地位,而投資者處于委托人和受益人的地位。那種認為"管理人是委托人,托管人才是受托人的"觀點不利于充分確認投資者應(yīng)有的法律地位。

    《合伙企業(yè)法》是調(diào)整各類合伙企業(yè)設(shè)立與經(jīng)營活動的法律規(guī)范的總稱。鑒于北京市和深圳市等地的地方性行政規(guī)章已經(jīng)允許風險投資企業(yè)采取有限合伙形式,鑒于國外有限合伙在鼓勵投資方面的積極作用,建議立法機關(guān)盡快修改《合伙企業(yè)法》,允許投資基金采取有限合伙企業(yè)形式。

    《證券法》是調(diào)整各類證券的發(fā)行與交易活動的法律規(guī)范的總稱。因此,證券投資基金券的發(fā)行與交易也在《證券法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是,證券投資基金券與一般的股票、債券相比,有其自身的特殊性。因此,《投資基金法》有必要、也有可能針對證券投資基金發(fā)行與交易活動中的特殊問題作出明確規(guī)定。

    此外,《投資基金法》與《合同法》也有著密切聯(lián)系。因為投資基金當事人之間的民事關(guān)系大多表現(xiàn)為合同關(guān)系。除非《投資基金法》對于此類合同關(guān)系作出了特別規(guī)定,否則應(yīng)當補充適用《合同法》的總則,并可以參照《合同法》分則最相類似的規(guī)定。

    投資基金發(fā)起人的法律地位

    投資基金的設(shè)立,離不開發(fā)起人的策劃和組織。沒有發(fā)起人,也就沒有投資基金的誕生。投資基金發(fā)起人就是以設(shè)立投資基金為目的,而依照法定條件和程序?qū)嵤┎邉澓徒M織行為、并在投資基金設(shè)立文件上簽名的人。

    為了調(diào)動廣大民事主體的投資熱情,擔任發(fā)起人的民事主體既可以是自然人,也可以是法人和其他組織(如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人的分支機構(gòu)、合伙型聯(lián)營)。由于發(fā)起人不同于普通投資者之處在于,發(fā)起人要作為設(shè)立中投資基金公司(在公司型投資基金的情形下)的機關(guān)、或者投資基金投資者(在合同型投資基金的情形下)的代理人實施必要的法律行為,因此發(fā)起人應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力(尤其是對法人而言)和民事行為能力。國家機關(guān)和根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)

定不適合從事投資基金投資活動的法人,不得擔任投資基金發(fā)起人。但作為國家股東權(quán)代理人的國家授權(quán)投資的機構(gòu)或部門,有權(quán)擔任發(fā)起人。

    鑒于投資基金發(fā)起人實施的發(fā)起行為是一種商業(yè)行為,而且在發(fā)起設(shè)立過程中負有相應(yīng)的義務(wù),立法中應(yīng)當允許投資基金協(xié)議或者章程規(guī)定投資基金發(fā)起人的特別利益,如優(yōu)先擔任投資基金管理人的權(quán)利、合理報酬給付請求權(quán)、以非貨幣形式(如實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán))作為投資基金的出資等。

    投資基金發(fā)起人的人數(shù)是否應(yīng)設(shè)有最低限額,值得研究。依《公司法》第73條規(guī)定,發(fā)起人應(yīng)當符合法定人數(shù)(一般情形下為5人；國有企業(yè)改建為股份有限公司時,可少于5人)。與《公司法》相呼應(yīng),公司型投資基金的發(fā)起人人數(shù)似應(yīng)有所要求。鑒于一人公司在我國的承認是未來公司法改革的內(nèi)容之一,筆者傾向于《投資基金法》對投資基金發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定為宜,而留待發(fā)起人的意思自治。但發(fā)起人為數(shù)人的,應(yīng)當簽訂發(fā)起人協(xié)議書,分別規(guī)定各發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立投資基金過程中的權(quán)利義務(wù)。為強化對投資者及債權(quán)人的保護,發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)當解釋為合伙關(guān)系。

    1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第7條使用了"主要發(fā)起人"的概念。這意味著發(fā)起人有主要發(fā)起人與次要發(fā)起人(參與發(fā)起人)之別。在某些情形下,主要發(fā)起人是指認購?fù)顿Y額較多、負擔義務(wù)較多的發(fā)起人；而在某些情形下,主要發(fā)起人僅指發(fā)起人,是發(fā)起人的同義語,而次要發(fā)起人僅指發(fā)起人之外的投資基金份額認購人,即在投資基金設(shè)立階段加入投資基金的投資者。因此,若從嚴格意義上使用"主要發(fā)起人"的概念,應(yīng)當在立法中確定該概念的內(nèi)涵與外延,廓清主要發(fā)起人與次要發(fā)起人的劃分標準及其不同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。不能僅僅由于某一發(fā)起人是按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司,就認其為主要發(fā)起人。

    為強化投資基金發(fā)起人的責任,避免投資者遭受損失,《投資基金法》應(yīng)當步《公司法》第97條之規(guī)定,確定投資基金發(fā)起人應(yīng)當承擔下列責任:(1)投資基金不能成立時,對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負清償責任,并對認購人已繳納的款項,負返還款項并加算銀行同期存款利息的責任；(2)在投資基金設(shè)立過程中,由于發(fā)起人的過失致使投資者利益受到損害的,應(yīng)當對投資者承擔賠償責任。既然發(fā)起人之間互為合伙人、代理人,發(fā)起人為數(shù)人時,發(fā)起人的上述責任應(yīng)為無限連帶責任。

    切實加強對投資者權(quán)利的立法保護力度

    (一)投資者的權(quán)利與義務(wù)投資基金投資者是整個投資基金制度的基石。投資者的出資是投資基金的物質(zhì)基礎(chǔ),投資者的利益是管理人與托管人的行為指南,投資者的意志是影響投資基金運作的決定性力量。投資者權(quán)利的保護狀況是衡量一個市場經(jīng)濟國家市場化與法治化成熟程度的重要指標,也是我國政府運用經(jīng)濟杠桿啟動投資需求、推動國民經(jīng)濟增長的支點。因此,維護投資者利益是投資基金立法的最高立法宗旨。這一宗旨不僅體現(xiàn)在《投資基金法》中的"投資者"一節(jié),也貫穿于整部法律。

    投資者的權(quán)利,以其行使目的為準,可以分為兩種:自益權(quán)與共益權(quán)。前者是投資者為了自己個人的利益而享有的、以財產(chǎn)利益為主要內(nèi)容的權(quán)利,包括基金收益分配請求權(quán)、基金剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、基金擴募份額申購優(yōu)先權(quán)、基金份額贖回請求權(quán)、基金份額轉(zhuǎn)讓權(quán)等。后者是投資者不僅為了自己個人的利益、而且為了其他廣大投資者的利益而享有的、以參與投資基金的決策、監(jiān)督和管理為主要內(nèi)容的權(quán)利,包括基金投資者大會出席權(quán)、表決權(quán)、召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、基金投資者大會決議撤銷訴權(quán)、基金投資者大會決議無效確認訴權(quán)、基金設(shè)立無效訴權(quán)、會計文件查閱權(quán)、會計帳簿查閱權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、律師和審計師選任請求權(quán)、基金托管人和基金管理公司解任請求權(quán)等。基金投資者的義務(wù)主要在于履行其出資義務(wù),恪守誠實信用原則等。

    為確保投資者權(quán)利能夠得到不折不扣的落實,立法應(yīng)當具體規(guī)定投資基金托管人和管理公司在保護投資者利益方面所負的義務(wù),以及投資者和其他投資基金當事人之間投資者權(quán)益爭議的解決途徑。

    (二)基金與基金投資者之間的法律關(guān)系由于基金采取的組織形式不同,基金與基金投資者之間的法律關(guān)系也表現(xiàn)為不同的特點。如果基金采取公司型,那么,基金與基金投資者之間的法律關(guān)系就是一種股東與公司之間的關(guān)系,股東對公司享有股東權(quán),投資基金對于自身財產(chǎn)享有法人所有權(quán),股東與投資基金都是互相獨立的民事主體。如果基金采取合同型,那么,基金投資者則是基金資產(chǎn)的所有權(quán)人,基金并不是一個獨立的法人。

    (三)基金投資者相互之間的法律關(guān)系調(diào)整基金投資者相互之間的法律關(guān)系,重點要突出基金投資者平等待遇的原則�；�金托管人與管理人對于所有投資者都應(yīng)一視同仁,不得厚此薄彼,從而從制度上確保大投資者與小投資者之間、新投資者與老投資者之間按照其投資比例不同享有實質(zhì)性平等。

    (四)基金投資者與債權(quán)人之間的法律關(guān)系在涉及債權(quán)人的場合,不管基金是否采取公司形式,都應(yīng)當體現(xiàn)基金無限責任原則。也就是說,公司型投資基金要以其全部資產(chǎn)對債權(quán)人負無限清償責任；合同型基金的托管人與管理公司也要以其管理或托管的全部基金資產(chǎn)對有關(guān)債權(quán)人負無限清償責任。為了更好地強調(diào)對債權(quán)人利益的保護,應(yīng)當在《投資基金法》中強化公示原則和信息披露制度,以妥善保護善意第三人。

    另一方面,不管基金是否采取公司形式,基金投資者都以其投資金額為限對基金債務(wù)負責,此即基金投資者的有限責任原則。嚴格說來,公司型投資基金的所有權(quán)主體是公司而非基金投資者,合同型投資基金雖不具有獨立的法律人格,但一般投資者失去了對投資基金資產(chǎn)的運用和管理,不應(yīng)對投資基金的運用和管理而產(chǎn)生的債務(wù)承擔無限連帶責任。托管人和管理公司在托管和管理投資基金的過程中,由于其過錯而侵害投資者利益的,理應(yīng)對投資者承擔民事責任；其由于過錯而侵害第三人利益的,理應(yīng)對第三人承擔民事責任。

    (五)基金與基金托管人和基金管理人之間的法律關(guān)系

    在投資基金采取公司形式的情況下,基金與基金托管人、基金管理人之間的法律關(guān)系就表現(xiàn)為被代理人與代理人之間的關(guān)系�；�金托管人、基金管理公司對投資基金公司負有忠實義務(wù)(dutyofloyalty)與善管義務(wù)(dutyofcare,skill,diligenceandexpe

rience)。

    在投資基金采取合同形式的情況下,基金與基金托管人、管理人之間的法律關(guān)系表現(xiàn)為基金投資者與基金托管人、基金管理人之間的法律關(guān)系�；�金托管人和基金管理人作為受托人(或代理人),對于作為受益人(或被代理人)的投資者也負有忠實義務(wù)與善管義務(wù)。托管人、管理人應(yīng)當對投資者負責,以全體投資者利益為最高行為指南。

    (六)建議建立投資基金投資者協(xié)會制度為規(guī)范和繁榮我國投資基金業(yè)的發(fā)展,我國應(yīng)當充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會和社會經(jīng)濟團體的作用。受我國消費者協(xié)會制度的啟迪,筆者力主《投資基金法》允許成立投資基金投資者協(xié)會和其他投資者組織。因為,在投資基金活動中處于強勢地位的投資基金托管人和管理公司尚能通過投資基金業(yè)協(xié)會維護自己的利益,處于弱勢地位的投資者更應(yīng)當能夠團結(jié)起來,結(jié)成一定的組織對投資基金業(yè)的商事活動進行社會監(jiān)督、保護投資者合法權(quán)益。各級人民政府對投資基金投資者協(xié)會履行職能應(yīng)當予以支持。為預(yù)防投資基金投資者組織偏離其保護投資者權(quán)益的宗旨,立法應(yīng)當禁止投資基金投資者組織從事投資基金業(yè)的商事活動和營利性服務(wù),以及以牟利為目的向投資者推薦投資基金管理人、托管人或者投資對象。

    (七)進一步加強對廣大中小投資者權(quán)利的司法保護

    為了維護自身利益和其他廣大股東利益,投資者有權(quán)對基金管理公司、托管人、公司經(jīng)營者、中介機構(gòu)、機構(gòu)投資者的違法行為、違約行為和侵權(quán)行為,提起民事訴訟(含股東個體訴訟、股東代表訴訟、股東集體訴訟),獲得民事?lián)p害賠償和救濟；投資者有權(quán)對證券市場監(jiān)管者的違法行政行為(含作為與不作為),提起行政訴訟,獲得國家賠償和救濟。在許多市場經(jīng)濟發(fā)達國家,法官以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法的。例如,《法國民法典》第4條明確規(guī)定:"法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,以拒絕審判罪追訴之"。我國未來的《民法典》或者現(xiàn)行的《法官法》、《法院組織法》都應(yīng)當采取這一立法態(tài)度。至于公司經(jīng)營者和中介機構(gòu)的違法行為已被追究行政法律責任,不應(yīng)成為法院拒絕受理以被處罰者為被告的民事訴訟案件的理由。須知,要把投資者權(quán)益保護運動全面推入21世紀,必須綜合運用民事責任、行政責任和刑事責任三大克星�！锻顿Y基金法》既要規(guī)定違反本法的民事責任(含違約責任與侵權(quán)責任),也要規(guī)定違反本法的行政責任(含行政處罰與行政處分)與刑事責任(財產(chǎn)刑與人身刑)。其中,民事責任在法律責任體系中處于核心地位。對于實施欺詐行為、侵害投資者權(quán)利的管理人、托管人和其他投資基金當事人,應(yīng)當借鑒《消費者權(quán)益保護法》第49條的經(jīng)驗,實行懲罰性賠償制度。三大法律責任在許多具體情況下,是同時適用、并行不悖的。所謂"罰了不賠、賠了不罰"的說法是十分錯誤的。只有這樣,才能充分發(fā)揮法律的補償、制裁和教育這三大功能。要在制度上禁止監(jiān)管機關(guān)以行政責任代替民事責任,以行政罰款代替民事賠償?shù)腻e誤做法。

    (八)從商法和商業(yè)倫理兩個層次上強化中介機構(gòu)在保護股東權(quán)方面的職業(yè)責任在發(fā)達國家有"經(jīng)濟警察"之美譽的注冊會計師、資產(chǎn)評估機構(gòu)、律師事務(wù)所、公證處、證券公司等中介機構(gòu),作為市場經(jīng)濟中不可或缺的環(huán)節(jié),其是否具有較強的公信力、獨立性和公正性,直接關(guān)系到我國加入WTO后的中國證券市場的興衰成敗。因此,應(yīng)當完善相關(guān)立法,以強化中介機構(gòu)及其從業(yè)人員的職業(yè)操守和業(yè)務(wù)素質(zhì),實現(xiàn)中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)標準與國際慣例接軌。涉及對中介機構(gòu)及其從業(yè)人員具有約束力的法律條文,應(yīng)當具有明確的表述。例如,《證券法》的第161條規(guī)定,出具虛假報告的中介機構(gòu)"應(yīng)就其負有責任的部分承擔連帶責任"。但是,究竟何為"負有責任的部分",這種表述就顯得非常模糊。完善上述中介機構(gòu)立法勢在必行。

    (九)立法中應(yīng)當規(guī)定投資者的撤資機制對于投資基金投資者來說,撤出機制與入市機制同樣重要。開放式投資基金必須根據(jù)投資基金投資者的要求回購或者贖回投資基金份額,投資者在證券交易場所營業(yè)時間內(nèi)可以隨時行使投資基金份額贖回權(quán)。但封閉式投資基金的投資者無權(quán)要求投資基金回購或者贖回投資基金份額。在這種情況下,必須允許投資基金管理公司、投資基金托管人根據(jù)立法規(guī)定的條件和程序,向國務(wù)院投資基金主管部門提出投資基金上市申請。投資基金券的上市交易,適用《證券法》的有關(guān)規(guī)定,但《投資基金法》可針對投資基金券的特殊性作出一些特別規(guī)定。

    高科技產(chǎn)業(yè)投資基金,即風險投資的主要目的在于創(chuàng)辦高科技企業(yè)并將其培養(yǎng)成熟,然后出售其對該企業(yè)的股東權(quán),以取得贏利。股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓機制(即蛻資機制),是高科技產(chǎn)業(yè)投資基金為其投資者追求營利的必要前提。但這種股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓往往很難在傳統(tǒng)的證券市場中實現(xiàn)。因為,高科技企業(yè)雖然成長較快,但規(guī)模通常偏小,在其成長過程中又需不斷增資,這就決定了高科技企業(yè)的各項業(yè)績指標很難達到《公司法》和《證券法》規(guī)定的上市公司條件。因此,借鑒美國的NASDAQ小型資本市場、英國的倫敦證券交易所的二板市場(AIM)、歐洲的EASDAQ市場模式,必須開辟面向中小型高科技企業(yè)的第二板塊證券交易市場(簡稱二板市場)。二板市場對上市公司的條件要求較為寬松,又成全了投資基金及時出讓其股東權(quán)的愿望。在二板市場上市的高科技企業(yè)在發(fā)展到一定規(guī)模后,可以升至一板市場。鑒于投資基金扶持的某些高科技企業(yè)不具備在二板市場上市的條件,還應(yīng)當允許此類高科技企業(yè)的股東權(quán)在場外市場進行交易。開辟二板市場與場外市場,涉及到對《公司法》和《證券法》的突破。這種突破可以采取修改《公司法》和《證券法》形式,也可以通過在《投資基金法》中作出特別規(guī)定。

 

(中國社會科學院法學所劉俊海) 
來源:中證網(wǎng)

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