上市公司民事賠償與股東代表訴訟制度研究
股東代表訴訟是實現(xiàn)股東民事權(quán)利的重要手段。
股東代表訴訟指的是當(dāng)公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，公司股東可以代表公司進(jìn)行訴訟的法律制度。
上篇
上市公司的民事侵權(quán)責(zé)任
1、侵權(quán)行為的事實構(gòu)成
侵權(quán)行為的事實構(gòu)成在本文中指上市公司的哪些行為構(gòu)成虛假陳述行為。
虛假陳述是指單位或個人對證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動的事實、性質(zhì)、前景、法律等事項作出不實、嚴(yán)重誤導(dǎo)或包含有重大遺漏的任何形式陳述，致使投資者在不了解事實真相的情況下作出投資決定。我國《證券法》第59條也按此定義，把虛假陳述行為分為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏三種形態(tài)。
1.1 虛假記載
虛假記載是指上市公司在證券發(fā)行、交易和相關(guān)其他活動中捏造事實或誤認(rèn)為事實并在公開文件中予以不實記載的虛假陳述行為。其特點是：（1）信息公開義務(wù)人就有關(guān)事實作出了公開陳述；（2）該公開信息中有不真實成分可能是惡意虛構(gòu)，也可能是過失誤認(rèn)；（3）該不實記載確實可能影響投資決定。
虛假記載在實踐中主要體現(xiàn)在財務(wù)報表上，常見有（1）虛增資產(chǎn)負(fù)債比例，虛構(gòu)公司償債能力；（2）虛構(gòu)投資者權(quán)益，夸大公司實力；（3）虛報贏利、虛構(gòu)投資價值；（4）虛構(gòu)成本費用率，夸大公司效益。除上述方法外，還可能用多報營業(yè)收入、虛構(gòu)營業(yè)資本周轉(zhuǎn)率、高估無形資產(chǎn)、夸大公司信用等手段進(jìn)行財務(wù)報表方面的虛假記載。我國證券市場由于形成時短，現(xiàn)代企業(yè)制度也遠(yuǎn)未建立，會計、審計制度本身不健全，加之營私舞弊，上市公司公開的財務(wù)報表時有虛假記載。如97年初，瓊民源公布財務(wù)公告，謊稱96年度“實現(xiàn)利潤5.7億元，資本公積金增加6.57億元，每股盈利0.867元”，其中虛構(gòu)利潤達(dá)5.4億元。
1.2 重大遺漏
重大遺漏指上市公司在證券發(fā)行、交易和相關(guān)活動中應(yīng)公開的重大信息而未公開的虛假陳述。其特點是：（1）上市公司有義務(wù)公開該遺漏的信息；（2）上市公司故意或過失未予公開；（3）該遺漏信息確實可能影響投資者的投資決定。
判斷重大遺漏的標(biāo)準(zhǔn)，一是信息的重大性，二是披露的時效性。
我國證券法對何謂重大性沒有明確定義。一般認(rèn)為重大性應(yīng)指遺漏的內(nèi)容足以使理性投資者作出錯誤投資判斷。這里的理性投資者既不指輕率的或保守的投資者，也不指有敏銳商業(yè)判斷能力的職業(yè)或機構(gòu)投資者，而僅是指一般常人（當(dāng)其作為投資者時）。只要普通投資者可能認(rèn)為被遺漏的信息是重大的，那么，法院就可以認(rèn)定該信息具有重大性。如美國聯(lián)邦最高法院特別強調(diào)信息是否重要取決于一位有理性的持股人在決定如何進(jìn)行選擇之前，是否有很大的可能認(rèn)為這些信息是重要的。
信息遺漏與信息公開的時效性也有密切關(guān)系。這里的時效性有兩層含義：其一是信息初次公開應(yīng)在法定時間公開；其二是上市公司應(yīng)在該項信息發(fā)生實質(zhì)變化時，及時更改補充已有信息，以使投資者獲取當(dāng)前真實有效信息。如果上市公司沒有及時公開法定應(yīng)予更改的信息，則可構(gòu)成重大遺漏。
1.3 誤導(dǎo)性陳述
誤導(dǎo)性陳述是介于虛假記載和重大遺漏之間的虛假陳述類型。特征是：（1）上市公司公開了應(yīng)公開的事實；（2）表述公開事實的語句在理解上有模糊歧義或與事實不符；（3）已公開的陳述導(dǎo)致投資者誤認(rèn)為所公開的信息就是該事實的全部；（4）該誤導(dǎo)性信息確實可能影響投資者的投資決定。
誤導(dǎo)性陳述的類型有：（1）語義模糊歧義型，這種陳述使公眾有不同理解；（2）半真陳述型，即部分遺漏型，它沒有表述事實全部情況，遺漏了相關(guān)條件，誤導(dǎo)投資者。此種陳述以遺漏的方式致人誤解，故納入誤導(dǎo)性虛假陳述。
語義模糊歧義型的誤導(dǎo)性陳述，例如一家為電車生產(chǎn)橡皮輪胎的公司公布的招股說明書聲稱，該公司已從一些大公司處接到了定貨單，并且得到了試用定貨的通知，表示今后會有大批定貨。這個陳述給人印象是該公司業(yè)務(wù)已完好地建立起來，有發(fā)展前景。但事實是，該公司的所有定單都是試用定貨，尚未有客戶表示任何大量的購買意向，所以該公司的業(yè)務(wù)是剛剛開始，未有確定的定貨。因此該說明書的陳述模糊，易引起誤解，構(gòu)成誤導(dǎo)性陳述。
2.侵權(quán)行為的歸責(zé)原則
侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是指在行為人的行為致他人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。
2.1 各國立法例的簡要考察
根據(jù)美國法律，任何人在證券交易中受到不法侵害，可以依照普通法、衡平法、聯(lián)邦證券法和藍(lán)天法的明示或默示的賠償請求權(quán)的規(guī)定，選擇其中之一提起訴訟。其中有關(guān)虛假陳述民事責(zé)任的主要有：（1）1933年《證券法》第11條規(guī)定，注冊報告書的任何部分在生效時含有虛假陳述的，任何獲得該證券的人都可根據(jù)法律和衡平法起訴，除發(fā)行人外的其他人如果能證明其已盡注意、勤勉義務(wù)，不存在過失，則可不承擔(dān)民事責(zé)任；（2）該法第12條規(guī)定，任何人利用口頭或書面虛假陳述出售或發(fā)行證券的，應(yīng)對不知有虛假陳述從他處買入證券的人負(fù)責(zé)，并且該人無舉證義務(wù)證明其不知或不應(yīng)知有虛假陳述。
日本證券交易法亦規(guī)定除發(fā)行公司以外的人如果不知有虛假陳述，盡管給予了相當(dāng)注意仍不知的或能證明其無故意和過失的，不承擔(dān)損失賠償責(zé)任。這與美國法的規(guī)定一脈相承。
臺灣地區(qū)“證券交易法”對虛假陳述民事責(zé)任的歸責(zé)態(tài)度有一個變化過程，該法修訂之前對所有信息公開義務(wù)人均采取絕對責(zé)任主義（或結(jié)果責(zé)任主義），即凡有虛假陳述之情事，發(fā)行人與公開說明書簽字之人都負(fù)有完全連帶賠償責(zé)任，任何人無免責(zé)余地。賴英照先生認(rèn)為，該種立法對保護(hù)投資者而言固有優(yōu)點，但對發(fā)行人以外的人，如果已盡積極調(diào)查或相當(dāng)注意義務(wù)，即使無過失，仍須負(fù)連帶責(zé)任，實屬苛刻，殊不足以鼓勵各該人員依其職責(zé)防止公開說明書的不實制作，應(yīng)參照美國、日本等證券法修訂增訂臺灣地區(qū)證券交易第32條第2項免責(zé)事由，減輕其責(zé)任，促進(jìn)其善盡調(diào)查及注意義務(wù)；但公開說明書為發(fā)行人所制作，其內(nèi)容如有虛假陳述，發(fā)行人應(yīng)負(fù)完全責(zé)任，故發(fā)行人不適用此種免責(zé)事由。1990年10月頒布的修訂后的臺灣地區(qū)證券交易法采納了此觀點。
2.2 我國的立法選擇
從上述立法例的簡要考察中可以發(fā)現(xiàn)：對發(fā)行人以外的信息公開義務(wù)人（如中介機構(gòu)等）無不采取過錯責(zé)任原則歸責(zé)，舉證上適用一般過錯推定。而對發(fā)行人（本文稱上市公司）應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任則頗有疑問。如果僅僅從上市公司承擔(dān)責(zé)任并不考慮其是否存在過錯而認(rèn)定是適用無過錯責(zé)任，似乎可行，但仔細(xì)推敲，本文傾向于把上市公司承擔(dān)的虛假陳述責(zé)任稱為特殊過錯推定的過錯責(zé)任。
無過錯責(zé)任是法律不考慮行為人主觀過錯，無論有無過錯都足以構(gòu)成責(zé)任。特殊過錯推定的侵權(quán)責(zé)任是法律考慮行為人過錯并予以法律推定，因此該種責(zé)任構(gòu)成中過錯要件一般只是形式要件，除非被告能證明法定抗辯事
由的存在。筆者認(rèn)為在上市公司應(yīng)當(dāng)發(fā)布的信息中有虛假陳述的存在時，必有主觀過錯，故法律上無須為上市公司設(shè)定其自身主觀上的免責(zé)事由。
3.侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系認(rèn)定
因果關(guān)系是確認(rèn)上市公司侵權(quán)行為中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，一般都較為復(fù)雜且難以確定。在中國股市第一案“紅光索賠案”中，法院正是認(rèn)為原告的損失與被告的違規(guī)行為之間沒有必然的因果聯(lián)系，因而將它作為駁回起訴的理由之一。
3.1 因果關(guān)系的理論分析
侵權(quán)行為與損害事實之間的因果關(guān)系，有時簡單明了，一個原因產(chǎn)生一個結(jié)果，顯而易見。但在更多的情況下，因果關(guān)系錯綜復(fù)雜，某一損害結(jié)果的發(fā)生可能是由于多個原因造成。究竟應(yīng)如何確定因果關(guān)系，歸納起來主要有以下兩種對立的學(xué)說：
一種是相當(dāng)因果關(guān)系說，該學(xué)說認(rèn)為，造成損害的所有條件都具有同等價值，由于缺乏任何一個條件，損害都不會發(fā)生，因此，各種條件都是法律上的原因，因而不應(yīng)要求行為與損害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，只要行為人的行為對損害結(jié)果構(gòu)成適當(dāng)條件，行為人就應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。
另一種是必然因果關(guān)系說，這種學(xué)說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人的行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，才具有法律上的因果聯(lián)系。
3.2 因果關(guān)系的實證分析
在“紅光索賠案”中，投資者購買紅光公司的股票受到損失，原因當(dāng)然是多方面的。從因果關(guān)系的鏈條來看，投資者受損的最直接原因是由于其股票賣出價格低于買入價格；股票價格下跌的根本原因雖然是紅光公司的資產(chǎn)質(zhì)量差，但直接原因則是由于證監(jiān)會處罰了紅光公司，使投資者對其喪失了投資信心；證監(jiān)會之所以會處罰紅光公司，是因為其存在嚴(yán)重的違法違規(guī)行為。這些因果，哪個才是投資者利益受到損害的必然原因呢，是那些與紅光公司有關(guān)的信息提供者的虛假陳述，還是投資者購買股票的決定，抑或是證監(jiān)會對紅光公司的處罰決定？的確，在證券市場上，投資者如果不買股票自然就不會受到損失。但是，不能因此把投資者的購買決定當(dāng)作是其受到損失的唯一必然原因。具體到本案，如果紅光公司的財務(wù)狀況確實與信息提供者的陳述相一致，那么，投資者即使購買紅光公司的股票，也不會受到損失。上市公司的虛假陳述，無疑是投資者受到損害的重要原因。
3.3 因果關(guān)系的舉證責(zé)任
舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對自己主張的事實有提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。在訴訟活動中，當(dāng)事人的舉證責(zé)任與其實體利益要求密切相關(guān)。如果當(dāng)事人舉證不成功，將承擔(dān)所主張的事實得不到確認(rèn)的后果。
一般情況下，民事訴訟采用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任原則，但在虛假陳述的民事責(zé)任中，投資者要證明自己若非由于上市公司的虛假陳訴，將不會作出某種特定的投資決定，則將使原告背上沉重而不切實際的舉證負(fù)擔(dān)，從而難逃敗訴的命運；而另一方面，侵權(quán)人卻可以因此逃避賠償責(zé)任。這顯然是不公平的，違背了法律懲惡揚善的宗旨。
在美國，上述難題是通過“推定信賴”原則來解決的。傳統(tǒng)上，應(yīng)由原告提供“信賴”被告不真實說明的證據(jù)，這無疑是加給原告一項難以克服的負(fù)擔(dān)。所以，在其司法實踐中，認(rèn)為如果被告負(fù)有確定的披露義務(wù)，因出于引誘投資者購買證券，而未向投資者披露重大事實，被隱瞞的事實恰恰是一個一般謹(jǐn)慎的投資者認(rèn)為會影響其購買決策的事實，在這種情況下，原告無需證明他信賴被告的說明行事。此時，舉證責(zé)任落在被告一方。換言之，如果原告能證明上市公司虛假陳述的重要性，則可推定原告“信賴”的存在。
美國的“推定信賴”原則對于維護(hù)投資者的訴權(quán)產(chǎn)生了積極作用，對我國證券市場更具借鑒意義。我國證券市場以中小投資者構(gòu)成的散戶為主，其投資判斷以非理性居多，這種特點容易成為不實信息提供者為自己開脫民事責(zé)任的理由。因為投資者很難證明自己是基于被告人的虛假陳述而作出的投資判斷，并遭受了損失。即使舉證，其理由也難以有力到足以讓法官采納。因此，如果在我們的司法實踐中適用“推定信賴”理論，并輔之以一定的規(guī)則，對保護(hù)我國弱小投資者有重大意義。
4.侵權(quán)行為的抗辯事由
抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實。
對于上市公司而言，可以作為抗辯事由的只能由加害人行為之外的原因構(gòu)成，主要包括不可抗力和受害人自身的故意。
上市公司如果能證明投資者在取得該證券時已經(jīng)知道該被虛假陳述的事實真相，則可不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。對此免責(zé)事由，臺灣地區(qū)的規(guī)定是虛假陳述者“對于善意相對人因而所受的損害”負(fù)賠償責(zé)任。反向解釋之，指虛假陳述者對非善意相對人不負(fù)賠償責(zé)任；《日本證券法》（1996年）第21條（1）款規(guī)定：對于有價證券取得者在申請取得時已知有虛假陳述的，虛假陳述者不負(fù)損失賠償責(zé)任；美國《1933年證券法》第11章（a）款也規(guī)定：任何獲得證券的人（除非被證明在獲取證券時，買入人已知其不真實或漏報情況的）都可就注冊公告書中的虛假或欺詐內(nèi)容提起訴訟。其言外之意，若已知悉有虛假陳述的，則無權(quán)對加害人提起訴訟。
5.侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定
在上市公司作為虛假信息提供者而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，賠償數(shù)額的確定較為復(fù)雜，因此有必要對侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定作一探討。
臺灣地區(qū)“證券交易法”沒有規(guī)定虛假陳述損害賠償?shù)姆秶�。但臺灣地區(qū)法院在有關(guān)虛假陳述賠償案中曾使用“原告買價減起訴前出售價”的方法確定賠償范圍。
日本《證券交易法》（1996年）第19條規(guī)定了因計劃書、申報書等公開文件的虛假陳述而產(chǎn)生的賠償責(zé)任的賠償數(shù)額。該損害賠償額為，賠償請求權(quán)人為取得該有價證券所支付的價金與下列價格的差額：（1）請求賠償時的市場價格，若無市場價格則為當(dāng)時處分的推定價格；（2）請示賠償前已處分該證券的，為該處分價格。如果虛假陳述者能證明賠償請求權(quán)人所受損失不是由于該虛假陳述導(dǎo)致的，則虛假陳述者對此部分損失不負(fù)賠償責(zé)任。但是日本法未規(guī)定賠償請求人起訴（請求賠償）后裁決前出售該證券情形的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
美國《1933年證券法》第11章（e）對因虛假陳述而生的損害賠償范圍的規(guī)定最為詳細(xì)。該損害賠償額為，賠償請求權(quán)人為取得該有價證券所支付的價金（但不能超過公開承銷的價格）與下列三種價格的差額；（1）起訴前已在市場上出售該證券的，為該處分價格；（2）起訴前訴訟中未處分該證券的，為起訴時該證券的價格；（3）起訴后裁決前出售該證券的價格，如果該價格差額小于投資者支付的價金與起訴時價格的差額。但是，如果虛假陳述者能證明賠償請求權(quán)人所受損失不是由于該虛假陳述導(dǎo)致的，則虛假陳述者對此部分損失不負(fù)賠償責(zé)任。
下篇
股東代表訴訟制度
股東代表訴訟是指當(dāng)公司的權(quán)利受到損害，而享有訴權(quán)的公司機關(guān)不愿或怠于進(jìn)行訴訟時，法律賦予公司股東代表公司進(jìn)行訴訟的權(quán)利的制度。
1.1與股東直接訴訟區(qū)分
股東代表訴訟是一種間接訴訟方式，即引起訴訟的原因并非是
股東利益直接遭受侵害，而是由于公司利益遭受侵害，間接損害了作為投資人的股東，股東是代表公司，以公司的名義提起訴訟，訴訟的后果也直接及于公司，股東只能通過公司股份價值的回升而間接得到補償。而股東直接訴訟是法律直接賦予股東個人的權(quán)利，當(dāng)股東利益遭到侵害時，可以依法徑直向法院提起訴訟，要求損害賠償。
1.2與短線交易中股東追索訴訟區(qū)別
我國《證券法》第42條規(guī)定：持有一個股份有限公司已發(fā)行的股份百分之五的股東，將其所持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得的收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回該股東所得收益。公司董事會不按規(guī)定執(zhí)行的，其他股東有權(quán)要求董事會執(zhí)行。該規(guī)定體現(xiàn)了短線交易中股東追索訴訟的權(quán)利。在短線交易的股東追索訴訟中，股東雖然也具有代表股東起訴董事會的權(quán)利，但它與股東代表訴訟的最大區(qū)別在于，在股東代表訴訟中，股東對董事會提起訴訟的原因在于董事會侵害了公司的利益，而在短線交易追索訴訟中，董事會本身并沒有侵害公司利益，而只是沒有積極行使幫助公司獲得利益的權(quán)利，公司本身很可能并沒有受到短線交易的損害，因此，《證券法》需要接著另外規(guī)定當(dāng)董事會的不作為致使公司遭受損害的
，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
各國制度設(shè)計
由于股東代表訴訟制度肇始于英美，后為其他國家所繼承和仿效，因此，在該制度上，英美與大陸兩大法系的制度整體分際不太明顯，但畢竟緣于不同的法律傳統(tǒng)及習(xí)慣，細(xì)節(jié)操作與保護(hù)側(cè)重上顯然有所不同。各國制度設(shè)計雖有所出入，但總的指導(dǎo)思想?yún)s是相同的：即既要保護(hù)中小股東的訴訟權(quán)利，又要防止濫訴現(xiàn)象，以免影響公司的經(jīng)營運作，進(jìn)而破壞公司正常的治理結(jié)構(gòu)。
2.1起訴股東的資格
在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國法律一般都對起訴股東的資格從持股期限上進(jìn)行了限制，有的國家還對股東持股的數(shù)量提出了要求。
1．持股期間的限制
�。�1）同時擁有股份原則
根據(jù)該原則，提起代表訴訟的股東必須從被告對公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續(xù)擁有公司的股票。
�、龠`法行為繼續(xù)理論（Continuing Wrong Theory）。在此理論下，如果被告的違法行為有一個持續(xù)的過程，則即使違法行為已發(fā)生，在行為持續(xù)中取得股票的股東，也可以提起代表訴訟。②因為法律的規(guī)定而取得股票者。如果股票是依法律的規(guī)定（operation of law）而取得的，而前手在違法行為發(fā)生時已經(jīng)是一個股東，則取得股票者可以繼受前手的股東地位而提起代表訴訟。
�。�2）固定期間
“同時擁有股份原則”使對股東持股期限的限制處于一個非確定狀態(tài)，對當(dāng)事人的舉證能力和法官的判斷素質(zhì)要求都較高。
《日本商法》第二六七條第一款規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個月以上的股東。為了證明持股達(dá)六個月以上，記名股東必須在股東名冊上登記為股東超過六個月，無記名股東則必須將股票寄存于公司達(dá)六個月以上。但如果公司成立未滿六個月，則只要在公司成立后持續(xù)持有公司股票者就可以提起訴訟，不須受持股六個月期限的限制。
根據(jù)臺灣地區(qū)公司法第二一四條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達(dá)一年以上，這樣，相比于日本，更加提高了訴訟門檻。
2.股份數(shù)的限制
美國和日本都沒有對股東的最少持股數(shù)作出限制，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但臺灣地區(qū)考慮到固定持股期限的采用，使得違法行為的發(fā)生時間變得不重要，因為即使股東是在違法行為發(fā)生之后取得的股份，只要持有時間超過法定期限就可以提起訴訟，這樣可能滋生投機訴訟的現(xiàn)象。因此，臺灣當(dāng)局希望通過對持股數(shù)量的限制來減少投機訴訟的發(fā)生。故此，臺灣地區(qū)公司法第二一四條還規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的股東。
2.2 起訴前的救濟(jì)
由于股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內(nèi)部監(jiān)督制度失靈的補充救濟(jì)設(shè)計而存在，因此其適用的前提是公司內(nèi)部救濟(jì)手段的用盡。用盡公司內(nèi)部救濟(jì)指的是股東在公司遭到違法行為的損害后，不能馬上直接提起訴訟，而必須先向公司的監(jiān)督機關(guān)提出由公司出面進(jìn)行訴訟的請求，只有在請求已落空或注定落空、救濟(jì)已失敗或注定失敗時，股東才可以代表公司提起訴訟。用盡內(nèi)部救濟(jì)的程序意義在于：①盡量維護(hù)公司正常的治理結(jié)構(gòu)，給公司有關(guān)機關(guān)一個履行職責(zé)的機會。②通過程序緩沖，過濾掉不成熟的代表訴訟，給股東更多三思后行的空間，使訴訟行為更多些理性。③一下子就賦予股東代表訴訟的權(quán)利，容易使公司有關(guān)機關(guān)隨時處于訴訟威脅的境地，用盡起訴前救濟(jì)可以減少股東不負(fù)責(zé)任的敲詐性訴訟。
1.救濟(jì)訴諸的對象
�。�1）公司董事會
（2）股東大會
�。�3）監(jiān)事會
2. “救濟(jì)失敗”與“救濟(jì)豁免”的界定標(biāo)準(zhǔn)
（1）“救濟(jì)失敗”的界定
日本對“救濟(jì)失敗”的界定是通過規(guī)定一個等待期�！度毡旧谭ā返诙邨l第二款規(guī)定“公司自前項請求之日起三十日未提起訴訟者，前項所規(guī)定之股東得為公司提起訴訟�！保�，股東在要求公司提起訴訟之后，必須等待三十日，在這期間如果公司還不提起訴訟，則股東通過公司內(nèi)部的救濟(jì)被認(rèn)定為失敗，該股東即獲得代表訴訟的權(quán)利。在這點上，臺灣地區(qū)完全承襲了日本的做法，將等待期亦規(guī)定為三十日。
美國成文法中沒有關(guān)于“救濟(jì)失敗”的界定，案例中也鮮有提及，原因在于美國絕大多數(shù)股東代表訴訟案例中，股東都喜歡直接尋求“救濟(jì)豁免”。
（2）“救濟(jì)豁免”的標(biāo)準(zhǔn)
日本和臺灣地區(qū)沒有關(guān)于“救濟(jì)豁免”的規(guī)定。在美國，尋求“救濟(jì)豁免”則是普遍做法。美國關(guān)于“救濟(jì)豁免”的標(biāo)準(zhǔn)是由判例法建立起來的，大部分的法院認(rèn)為如果事先請求董事起訴這個程序是“無益的”（futile），則股東可以豁免這個程序而直接提起代表訴訟，但各州法院對于“無益”的標(biāo)準(zhǔn)卻沒有一致的見解。
2.3 訴訟的原告和被告
1. 原告
（1）用盡內(nèi)部救濟(jì)之股東
股東在用盡公司內(nèi)部救濟(jì)手段或獲得救濟(jì)豁免之后就可以提起訴訟，在各國的法律規(guī)定中，這些股東的訴訟原告地位毫無疑問。
當(dāng)股東在提起代表訴訟之后、訴訟結(jié)束之前將股份轉(zhuǎn)讓給他人，該受讓之股東能否繼承訴訟的原告地位呢？各國法律對此并沒有作出明確規(guī)定，但法律界之通說認(rèn)為，如果股東在起訴后轉(zhuǎn)讓股份，則因喪失股東身份而喪失原告資格，訴訟也將因不合法而被駁回，受讓股份之人并不能繼承代表訴訟原告地位。
�。�2）公司可加入原告
《日本商法典》第268條第2款規(guī)定，公司可以參加訴訟，但在當(dāng)?shù)匮舆t訴訟或法院負(fù)擔(dān)顯著增大時，則不在此限。該條款包含三層含義：一
是公司在股東代表訴訟中可以加入原告行列；二是公司可以參加訴訟也可以不參加訴訟；三是如果公司參訴可能使得訴訟拖延或法院負(fù)擔(dān)顯著增加時，可不許其參加訴訟。根據(jù)日本民事訴訟法第201條第二款規(guī)定，對于為了他人的利益而提當(dāng)原告或被告的確定判決，對于該他人也有效力。因而，即使公司不參加訴訟，判決效力也當(dāng)然及于公司。與此相對應(yīng)，《日本商法典》還規(guī)定了兩款條文以保護(hù)公司利益：其一為訴訟告知。《日本商法典》第268條第3款規(guī)定了提起代表訴訟的原告股東，須立即將訴訟情況告知公司。訴訟告知一般會產(chǎn)生兩個法律效果，一是訴訟效力及于被告知人，二是使被告知人獲得參加訴訟的機會。其二為再審之
訴�！度毡旧谭ǖ洹返�268條之3第4款規(guī)定，如果原告、被告合謀詐害公司且已形成確定判決時，公司可以申請再審，即成為再審程序中的原告。
2. 被告
�。�1）董事會
（2）其他危害公司者
�。�3）公司的特殊地位
2.4 訴訟管轄
訴訟管轄的確定涉及到由哪個法院來受理股東代表訴訟的問題。股東代表訴訟中，各原告股東、公司及侵害發(fā)生的地點經(jīng)常位于不同的地方，訴訟受理的地點對訴訟成本、效率及判決的結(jié)果都會產(chǎn)生直接的影響。各國對訴訟管轄的確定分別采用以下幾種做法：
1．適用訴訟一般原則：原告就被告及侵權(quán)行為地原則等
2．規(guī)定專屬管轄：由公司所在地法院管轄
3．一般為公司所在地管轄，跨州訴訟由聯(lián)邦法院管轄
2.5 訴訟擔(dān)保
訴訟擔(dān)保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應(yīng)被告的請求要求原告提供一筆資金或財產(chǎn)，以對其敗訴的情況下因訴訟產(chǎn)生的費用及可能給被告造成的損害進(jìn)行擔(dān)保的制度。許多國家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔(dān)保，以防止濫訴現(xiàn)象。
1．各國關(guān)于訴訟費用擔(dān)保的規(guī)定
2．關(guān)于訴訟擔(dān)保制度的爭議
美國目前大多數(shù)州沒有采納股東代表訴訟擔(dān)保制度的現(xiàn)實從一個側(cè)面反映了該制度存在的爭議。修訂后的《美國模范商業(yè)公司法》也沒有采納該制度。
2.6 訴訟賠償
股東代表訴訟制度設(shè)計的出發(fā)點就是在保護(hù)小股東利益和防止濫訴二者間尋找一個平衡點，因此在訴訟結(jié)束后，對于遭受損害的一方，法律會給予一定賠償或補償，以平衡原告與被告兩者的利益。
1．原告勝訴的情況
�。�1）被告對公司的賠償
股東代表訴訟中原告勝訴則意味著公司確實遭到了損害，公司應(yīng)是被告履行賠償義務(wù)的直接對象，這在各國法律中不存在異議。賠償方式包括財產(chǎn)賠償和非財產(chǎn)賠償。
（2）原告獲得的賠償或補償
代表訴訟的被告敗訴后，獲得直接賠償?shù)氖枪径窃�。固然，公司獲得賠償也可使原告股東間接獲得利益，但這種利益是平均分?jǐn)偨o全體股東的，而在訴訟中花費了精力和金錢的僅僅是原告股東。因此，應(yīng)對原告股東進(jìn)行賠償或補償才符合公平原則。
2．原告敗訴的情況
�。�1）公司可請求原告股東賠償
（2）董事等被告可請求原告股東賠償
2.7 保護(hù)小股東利益的其他規(guī)定
“一事不再理”是訴訟法的一個基本原則，它要求法院對就同一訴因提起的訴訟拒絕受理，以避免重復(fù)訴訟，浪費國家和個人的資源。在股東代表訴訟中，為了防止有人利用這一原理，如唆使某股東故意提起訴訟，又接著放棄訴訟，以達(dá)到阻止其他股東再提起訴訟的目的，或是有股東提起訴訟后被人收買、或與被告達(dá)成和解而滿足了個人的利益后放棄訴訟，因此剝奪了其他股東進(jìn)行訴訟的可能，法律特別設(shè)計了一些措施來保護(hù)其他中小股東的利益。
作者：復(fù)旦大學(xué) 大鵬證券聯(lián)合課題組 來源：《上市公司》2002年第一期
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