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“海南凱立案”引發(fā)的思考（一）
---實(shí)體方面
一、中國企業(yè)訴證監(jiān)會第一案---案件主要事實(shí)
�。保梗梗茨辏保苍拢常叭�，民營企業(yè)海南長江旅業(yè)公司聯(lián)合其他５家股東發(fā)起成立了海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司，意在用"業(yè)主投資修路，政府綜合補(bǔ)償"的辦法在海南中部修建一條全長１７２公里的高等級公路。１９９７年２月，公路一期工程動工。公路總投資５０個億，凱立想到了上市，海南省證券管理辦公室和海南省政府同意了它的要求，從國家民委那里，凱立得到了一個指標(biāo)。１９９８年２月，中國證監(jiān)會發(fā)行部綜合處官員致電海南證券管理辦公室，表示經(jīng)研究同意凱立公司上報預(yù)選申報材料。６月２９日，凱立公司提交了材料。隨后，中國證監(jiān)會兩次來人調(diào)查審核。第一次是在當(dāng)年８月，用了４天時間，一個月后，凱立公司派人到證監(jiān)會詢問情況，得到"沒有問題，等候通知"的答復(fù)。但是等到１９９９年２月，他們得到了"要做好不上市準(zhǔn)備，但未說明原因"的結(jié)果。凱立公司董事長衛(wèi)凱征十分氣憤，于是寫信給當(dāng)時的證監(jiān)會主席。１９９９年５月底，證監(jiān)會第二次派人到達(dá)凱立公司，此次停留一個小時。此后凱立公司的股票發(fā)行上市申請就基本沒有了消息。１９９９年７月２６日，凱立公司把此事捅到了國務(wù)院，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)作了批示。隨即，中國證監(jiān)會給國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)提交了一個報告，指出"凱立公司９７％的利潤虛假，嚴(yán)重違反《公司法》，不符合上市發(fā)行條件"，"我會已決定取消其股票發(fā)行資格"。９月１２日，國務(wù)院辦公廳將此報告通過海南省政府辦公廳轉(zhuǎn)送凱立公司。
�。玻埃埃澳辏苍拢玻比眨瑒P立公司突然對中國證監(jiān)會提起行政訴訟。１０月１９日凱立告證監(jiān)會案開庭。中國證監(jiān)會一再指出，它之所以退回海南凱立的Ａ股發(fā)行預(yù)選申報材料是因為對方的會計資料不真實(shí)。
中國證監(jiān)會表示，海南凱立成立時，大股東長江旅業(yè)出資是１·６億元，其中以"木棠工程開發(fā)權(quán)"（包括部分應(yīng)收賬款）作價１８００余萬元出資，并將工程收益轉(zhuǎn)讓海南凱立，這違反了《公司法》。該法第８０條規(guī)定，股份公司發(fā)起人只能用貨幣或者實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資。海南凱立認(rèn)為：有關(guān)合同上以"工程開發(fā)權(quán)"出資的字樣實(shí)際上是對合作方式的誤解。根據(jù)驗資報告，實(shí)際的記載是：長江旅業(yè)是以１８００萬元"實(shí)物"作為出資憑證的。這個實(shí)物是長江旅業(yè)實(shí)施該工程時的必要支出，工程開發(fā)權(quán)并沒有實(shí)際上被當(dāng)作出資憑證。比如做工程的規(guī)劃需要錢，一些必備的設(shè)施需要錢，但是現(xiàn)在這些錢不用還我，算我的投資。中國證監(jiān)會的律師陳華則說："它這１８００萬有工資、水電費(fèi)，這是花掉的錢，費(fèi)用是沒有對應(yīng)的實(shí)物的。我覺得這是一項債權(quán)，因為我在施工過程中花掉了很多錢，你在結(jié)算工程款的時候應(yīng)該把這筆錢補(bǔ)給我，這是一個債權(quán)。新的公司沒有實(shí)際資金到位。那你怎么能說你出資了呢？"
雙方產(chǎn)生的另一重大分歧是海南凱立是否將另外一個企業(yè)的利潤作為自己的收益上報。
中國證監(jiān)會方面表示：在審查預(yù)選申報材料過程中，發(fā)現(xiàn)海南凱立３年中９７％的利潤應(yīng)該屬于長江旅業(yè)，說明海南凱立將另外一個企業(yè)的利潤作為自己的收益上報。海南凱立表示，在該企業(yè)成立之初，長江旅業(yè)將工程收益權(quán)全面轉(zhuǎn)交海南凱立，并得到了工程發(fā)包方��木棠管委會的確認(rèn)。管委會也承諾只與海南凱立發(fā)生業(yè)務(wù)聯(lián)系。所以，海南凱立的利潤報告是真實(shí)的，不存在虛假問題。中國證監(jiān)會同時指出，凱立公司１９９５年到１９９７年間的營業(yè)收入不真實(shí)。因為木棠工程是長江旅業(yè)在１９９２年１１月至１９９４年６月期間完成的，而且已對１９９４年６月２９日之前支付的１·９億多元工程預(yù)付款進(jìn)行了結(jié)算。但是海南凱立公司認(rèn)為根據(jù)財政部１９９３年的《施工、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財務(wù)制度》中的結(jié)算規(guī)定，他們以前所做不能算是結(jié)算。該制度指出："施工企業(yè)工程施工和提供勞務(wù)、作業(yè)，以出具的工程價款結(jié)算單經(jīng)發(fā)包單位簽證后，確認(rèn)為營業(yè)收入"，"房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)的土地、商品房在移交后，將結(jié)算賬單提交買方并得到認(rèn)可時，確認(rèn)為營業(yè)收入的實(shí)現(xiàn)。"
二、對本案評析之一："木棠工程開發(fā)權(quán)"能否作為出資方式？
出資方式是指各投資者認(rèn)繳資本所采用的方式，《公司法》第80條規(guī)定："發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價，核實(shí)財產(chǎn)，并折合為股份。不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得起過股份有限公司注冊資本的百分之二十。"由此可見，公司法只規(guī)定五種出資方式：貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專有技術(shù)、土地使用權(quán)，沒有"等等" 。中國證監(jiān)會據(jù)此認(rèn)為以"木棠工程開發(fā)權(quán)"作為出資方式不符合《公司法》規(guī)定；而凱立認(rèn)為：長江旅業(yè)是以１８００萬元"實(shí)物"作為出資憑證的。這個實(shí)物是長江旅業(yè)實(shí)施該工程時的必要支出，工程開發(fā)權(quán)并沒有實(shí)際上被當(dāng)作出資憑證。筆者認(rèn)為，凱立將工程支出理解為"實(shí)物"是說不通的。凱立可以將其工程支出理解為資本性支出，但資本性支出在會計上應(yīng)確認(rèn)為" "無形資產(chǎn)與遞延資產(chǎn)"，不能作為"固定資產(chǎn)"，《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第30條規(guī)定："固定資產(chǎn)是指使用年限在一年以上，單位價值在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以上，并在使用過程中保持原來物質(zhì)形態(tài)的資產(chǎn)，包括房屋、建筑物、機(jī)器設(shè)備、運(yùn)輸設(shè)備、工具器具等"，既是"實(shí)物"，應(yīng)指"有體物" 。所以我們可以排除工程支出為"實(shí)物"的觀點(diǎn)。但中國證監(jiān)會的律師將工程支出理解為一項債權(quán)也是錯誤的，債權(quán)存在的前提有債務(wù)人，沒有確切的債務(wù)人，不能將此支出確認(rèn)為"債權(quán)"。筆者認(rèn)為，這種工程支出可以資本化為"無形資產(chǎn)"，《企業(yè)會計準(zhǔn)則》第31條規(guī)定："無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用而沒有實(shí)物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、非專得技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、商譽(yù)等"，如果這是一項無形資產(chǎn)，可不可以作為出資方式？在五種出資方式中，唯一與其沾得上邊的是"工業(yè)產(chǎn)權(quán)"，"木棠工程開發(fā)權(quán)"是否屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)呢？《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第1條規(guī)定："工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象是專利、實(shí)用型式、外型設(shè)計、商標(biāo)、服務(wù)]標(biāo)記、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競爭。" "木棠工程開發(fā)權(quán)"屬于"特許（專營權(quán)）"，不在工業(yè)產(chǎn)權(quán)之列。由此我們可以斷言："木
棠工程開發(fā)權(quán)"不屬于現(xiàn)行五種出資方式中任何一種。
行文至此，大家可能認(rèn)為筆者支持中國證監(jiān)會的觀點(diǎn)："木棠工程開發(fā)權(quán)"出資不符合規(guī)定。且慢，《公司法》沒有規(guī)定可以以"木棠工程開發(fā)權(quán)"出資，但同樣，《公司法》也沒有規(guī)定不可以以"木棠工程開發(fā)權(quán)"出資，事實(shí)上，我國公司出資方式早已打破《公司法》規(guī)定，"債轉(zhuǎn)股"就是以"債權(quán)"出資的，債權(quán)同樣不包括在《公司法》五種方式之內(nèi)；換股并購以"股權(quán)"認(rèn)購股權(quán)；隆平高科以"袁隆平"姓名權(quán)出資，更是打破了規(guī)定……按照《公司法》規(guī)定，著作權(quán)也不能作為出資方式，計算機(jī)軟件屬于著作權(quán)的一種，著作權(quán)不能出資，意味著計算機(jī)軟件也不能出資�！豆痉ā啡绻麑�(shí)行的是"出資方式"法定原則，即不在《公司法》規(guī)定的五種方式之內(nèi)的任何資產(chǎn)都不可以作為出資方式，在新經(jīng)濟(jì)時代顯然是匪夷所思。故筆者認(rèn)為對《公司法》出資方式規(guī)定應(yīng)作目的性擴(kuò)張解釋，所謂目的性擴(kuò)張，指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法律條文的文義所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內(nèi)。
故筆者認(rèn)為，如果"木棠工程開發(fā)權(quán)"是一種"特許（專營權(quán)）"，應(yīng)該可以作為出資的一種方式，但是否屬于"特許（專營權(quán)）"，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，并不能認(rèn)定。故凱立應(yīng)改變辯論策略，將"木棠工程開發(fā)權(quán)"定性為"特許（專營權(quán)）"；如果不能，則難圓其說。
三、對本案評析之二：木棠工程收入何時確認(rèn)及確認(rèn)主體是誰？
長江旅業(yè)是海南凱立的控股股東，中國證監(jiān)會認(rèn)為海南凱立３年中（１９９５年到１９９７）９７％的利潤應(yīng)該屬于長江旅業(yè)，理由是木棠工程是長江旅業(yè)在１９９２年１１月至１９９４年６月期間完成的，而且已對１９９４年６月２９日之前支付的１·９億多元工程預(yù)付款進(jìn)行了結(jié)算，該工程利潤應(yīng)歸屬于長江旅業(yè)。而海南凱立公司認(rèn)為根據(jù)財政部１９９３年的《施工、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財務(wù)制度》中的結(jié)算規(guī)定，他們以前所做不能算是結(jié)算，而應(yīng)以出具的工程價款結(jié)算單經(jīng)發(fā)包單位簽證后，確認(rèn)為營業(yè)收入（施工企業(yè)）或開發(fā)的土地、商品房在移交后，將結(jié)算賬單提交買方并得到認(rèn)可時，確認(rèn)為營業(yè)收入的實(shí)現(xiàn)（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）。筆者認(rèn)為，凱立的抗辯理由是不能成立的。
上市改組企業(yè)向社會公眾公布的會計報表的期間涉及三年（或三年又一期），根據(jù)財政、證券主管部門的規(guī)定，改組上市的企業(yè)應(yīng)執(zhí)行《企業(yè)會計準(zhǔn)則》及《股份有限公司會計制度》，如果改組上市的企業(yè)在整個報告期內(nèi)未執(zhí)行《股份有限公司會計制度》，即需對整個報告期內(nèi)的會計報表按《企業(yè)會計準(zhǔn)則》及《股份有限公司會計制度》作出政策變更的模擬性會計調(diào)整。故凱立必須對其１９９５年到１９９７年收入根據(jù)《股份公司會計制度》進(jìn)行會計政策變更的追溯調(diào)整，追溯調(diào)整法，指對某項交易或事項變更會計政策時，如同該交易或事項初次發(fā)生時就開始采用新的會計政策，并以此對相關(guān)項目進(jìn)行調(diào)整的方法。
根據(jù)《股份公司會計制度》附件二《建筑安裝業(yè)務(wù)會計處理規(guī)定》規(guī)定：建筑安裝工程，應(yīng)按完成合同法或完工百分比法確認(rèn)營業(yè)收入和費(fèi)用。在采用完工百分比法時，應(yīng)以工程合同的總收入、工程的完成程度能夠可靠地確定，與交易相關(guān)的價款能夠流入，與合同相關(guān)的價款能夠收回，已經(jīng)發(fā)生的成本和為完成工程將要發(fā)生的成本能夠可靠地計量為前提。
根據(jù)《股份公司會計制度》附件三《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會計處理規(guī)定》規(guī)定：公司應(yīng)按本制度規(guī)定的商品銷售收入確認(rèn)的原則和方法，確認(rèn)相關(guān)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的營業(yè)收入，在滿足以下條件的情況下也可采用完工百分比法確認(rèn)房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的營業(yè)收入：（1）有建造合同，并且合同是不可取消的；（2）買方累計付款超過銷售價格的一定比例（一般為50%）；（3）其余應(yīng)收款項能夠收回；（4）開發(fā)項目的完成程度能夠可靠地確定。采用完工百分比法時，營業(yè)收入應(yīng)隨開發(fā)項目的完工程度逐期確認(rèn)。而《股份公司會計制度》規(guī)定：商品銷售，公司已將商品所有權(quán)上的重要風(fēng)險和報酬轉(zhuǎn)移給買方，公司不再對該商品實(shí)施繼續(xù)管理權(quán)和實(shí)際控制權(quán)，相關(guān)的收入已經(jīng)收到或取得了收款的證據(jù)，并且與銷售該商品有關(guān)的成本能夠可靠地計量時，確認(rèn)營業(yè)收入的實(shí)現(xiàn)。
由此可見，《股份公司會計制度》關(guān)于建筑、房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)收入確認(rèn)與財政部分行業(yè)會計制度相關(guān)性規(guī)定有差異。但我們發(fā)現(xiàn)，對于建筑安裝業(yè)務(wù)，《股份公司會計制度》規(guī)定了"完成合同法"與"完工百分比法"，木棠工程可以選用"完成合同法"，以結(jié)算時間為收入確認(rèn)時間，如果木棠工程結(jié)算時間是１９９５年到１９９７年，則在１９９５年到１９９７確認(rèn)收入符合《股份公司會計制度》規(guī)定。
但本案最重要的是該工程的收入是否歸屬于凱立？證監(jiān)會認(rèn)為持否認(rèn)態(tài)度，凱立對此問題沒有作出直接回答，凱立可能認(rèn)為既然工程收入在１９９５年到１９９７確認(rèn)，而這時工程已全面轉(zhuǎn)交給凱立，確認(rèn)收入的主體自然是凱立。筆者不這樣認(rèn)為。由于木棠工程中途易主，應(yīng)按移交時間分別確認(rèn)歸屬于原主人與新主人的收入，如果木棠工程是長江旅業(yè)在１９９２年１１月至１９９４年６月期間完成的，應(yīng)確認(rèn)為長江旅業(yè)的收入，不適用上述《股份有限會計制度》規(guī)定，因為該制度規(guī)定隱含一個前提，工程建設(shè)單位或開發(fā)單位并沒有中途變換。一旦將該工程作為出資，長江旅業(yè)不管有沒有與木棠管委會結(jié)算，收入都已實(shí)現(xiàn)，故在長江旅業(yè)將此工程作為出資移交給凱立時，長江旅業(yè)對該工程的出資作價款與賬面值的差異應(yīng)作為收益，而凱立對該工程實(shí)際結(jié)算款超過賬面值的部分應(yīng)作為資本公積，因為這實(shí)質(zhì)上是資本溢價所得。完成工程的主體是長江旅業(yè)，凱立未提供任何勞務(wù)，在凱立賬上確認(rèn)收入沒有依據(jù)。
四、余評
其一：新《會計法》第4條規(guī)定，單位必須保證會計資料真實(shí)、完整，與原《會計法》相比，免除了對會計資料的合法性和準(zhǔn)確性要求，其主要考慮是：對于會計資料的合法性，既可以理解為生成會計資料程序的合法性，也可以理解為會計資料內(nèi)容的合法性，而原《會計法》所強(qiáng)調(diào)的合法性更側(cè)重于后者，但從會計實(shí)踐看，達(dá)到前者要求相對容易而要達(dá)到后者則比較困難。但從本案我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于"木棠工程開發(fā)權(quán)"的出資方式是一個合法與否的問題，而不是真實(shí)與否的問題，保證了會計資料的真實(shí)性并不能保證會計資料的合法性，即使"木棠工程開發(fā)權(quán)"不能出資，但其會計資料仍然符合真實(shí)性要求，因為有驗資報告為原始憑證為據(jù)，中國證監(jiān)會不能因此指責(zé)海南凱立會計資料失真。
其二：中國證監(jiān)會和為上市公司提供審計的會計師事務(wù)所，誰更有資格對虛假會計信息作出認(rèn)定？我國《注冊會計師法》第14條規(guī)定：注冊會計師依法執(zhí)行審計業(yè)務(wù)出具的報告，具有證明效力。凱立公司的預(yù)審材料已經(jīng)注冊會計師審計，我們可以推斷注冊會計師已出具了無保留意見的審計報告，中國證監(jiān)會認(rèn)
定凱立公司會計資料失實(shí)，實(shí)際了也否認(rèn)了注冊會計師的審計意見。本案引發(fā)大家思考這樣一個問題：如何理解審計報告的法定效力？學(xué)者劉紀(jì)鵬大膽指出，凱立公司會計資料是否真實(shí)，應(yīng)該由審計、會計等中介機(jī)構(gòu)來判定，他們可以負(fù)無限責(zé)任，證券市場準(zhǔn)入制度的主角，應(yīng)該是這些中介機(jī)構(gòu)和證券交易所，而不是證監(jiān)會。但在中國，注冊會計師執(zhí)業(yè)獨(dú)立性差也是一個無可爭辯的事實(shí)，上市公司與注冊會計師通謀作弊屢見不鮮，如果將權(quán)力完全交給注冊會計師，在目前的國情下，是否現(xiàn)實(shí)？
本案除了會計實(shí)體問題外，還涉及法律程序和實(shí)體問題，當(dāng)女法官詢問退回凱立股票發(fā)行預(yù)選申報材料有何法律依據(jù)和程序時，中國證監(jiān)會的代理人無法作出回答。以筆者專業(yè)判斷，本案如果不能和解，在實(shí)體的判斷上法官將傾向于中國證監(jiān)會，認(rèn)定原告會計資料虛假；但一項行政行為，必須符合"事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法、適用法律得當(dāng)"的標(biāo)準(zhǔn)，中國證監(jiān)會作出決定取消原告股票發(fā)行資格行為在程序上存在缺陷（本文不對此問題展開探討）使本案沒有出現(xiàn)一邊倒。因為中國法官審理案件并不完全以法律為準(zhǔn)繩，還要考慮政策等因素，故本案判決還有一些未知數(shù)，我們希望通過本案審理使證券發(fā)行更公開、公正、公平。（未完待續(xù)）
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