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論上市公司的關(guān)聯(lián)交易及其監(jiān)管
何儉亮
上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)方之間相互轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的一種商業(yè)交易行為。由于其普遍存在并具有與一般商業(yè)交易不同的特殊性，因而成為公司監(jiān)管工作的一個重點和難點。我國上市公司的關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象極為普遍，近年來隨著證券市場法律法規(guī)的逐步完善以及公司監(jiān)管工作的嚴格和深入，有越來越多的上市公司披露了越來越多的關(guān)聯(lián)交易信息。關(guān)聯(lián)交易成為我國證券市場最具中國特色的一大景觀，成為影響我國證券市場發(fā)展的一個重要因素，必須予以嚴格規(guī)范和監(jiān)管。
關(guān)聯(lián)交易的必然性
上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易從理論上講是無可質(zhì)疑的，因為其有存在的客觀基礎(chǔ)和必然性。關(guān)聯(lián)人也是一般的法人，應與其他法人一樣享有同等的市場條件和交易的權(quán)利。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，關(guān)聯(lián)交易的存在既受經(jīng)濟因素的影響，也受體制因素的影響。經(jīng)濟因素是導致各國公司存在關(guān)聯(lián)交易的普遍原因，比如規(guī)避稅負，轉(zhuǎn)移利潤或支付；取得控制權(quán)，形成市場壟斷；分散或承擔投資風險等。就體制因素而言，我國上市公司的關(guān)聯(lián)交易有其存在的特殊性。
首先，絕大部分上市公司是由國有企業(yè)改制而來，兄弟姐妹很多，先天就帶有關(guān)聯(lián)性。其次，由于受上市額度的限制和《公司法》對公司股票上市財務(wù)標準的嚴格要求，公司上市之前需進行一系列的資產(chǎn)剝離、重組、包裝，最后將核心企業(yè)或核心資產(chǎn)拿來上市，更有甚者將一個車間或某套裝置拿來上市。這樣的上市公司，原材料采購和產(chǎn)品銷售兩頭在外，不能獨立面對市場，就像一個不能獨立于父母的孩子一樣，衣食生活完全依賴父母。這種公司與其父母兄弟姐妹公司存在不可分割的聯(lián)系，必然存在較嚴重的關(guān)聯(lián)交易。再次，我國的上市公司規(guī)模都較小，在激烈市場競爭中，尤其是面臨加入WTO的巨大沖擊，公司必然要經(jīng)過投資、收購和兼并實現(xiàn)規(guī)模擴張，向集團公司和跨國公司的方向發(fā)展以增強市場競爭能力，而關(guān)聯(lián)性的并購重組是公司實現(xiàn)低成本擴張的一條捷徑。公司股票上市實行審批制也是導致我國上市公司關(guān)聯(lián)交易頻繁的另一體制方面的原因。由于公司上市受到上市指標的限制，上市公司往往被賦予了上市“殼”資源的價值。這些年來上市公司為了�！皻ぁ被蚱髽I(yè)為了借“殼”上市，大量利用關(guān)聯(lián)交易的手段達到其目的。
從我國證券市場發(fā)展的歷史看，我國上市公司的關(guān)聯(lián)交易行為大部分是由于體制方面的因素引起的，具有三種較典型和突出的情況：
第一，資金往來型關(guān)聯(lián)交易。公司上市后，一方面募股資金被大股東非法占用，另一方面大股東向上市公司支付一定數(shù)額的資金占用費，以及日后的還債或以資產(chǎn)抵債，包括用商標、品牌等無形資產(chǎn)抵債，從而導致大股東與上市公司之間產(chǎn)生大量的多重的關(guān)聯(lián)交易。如最近曝光的“三九醫(yī)藥”、“ST猴王”等均屬此類。據(jù)深圳證券交易所截至2001年6月30日的統(tǒng)計，深市516家上市公司中有95家存在資金被大股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)占用的情況，平均占用金額1．6億元；其中32家被占用的資金在1億元以上；占用的方式多種多樣，包括無償占用、往來款拖欠、從上市公司借款、上市公司為大股東的借款提供擔保等，并且方式還在不斷創(chuàng)新(2001年9月28日《證券時報》)�！ �
第二，資產(chǎn)重組型關(guān)聯(lián)交易。上市公司關(guān)聯(lián)資產(chǎn)重組也有三種典型的類型：(1)公司上市后，經(jīng)營出現(xiàn)困難，經(jīng)濟效益持續(xù)滑坡，大股東為了保住上市公司股票不被ST甚或PT，避免摘牌下市，而與上市公司實施大規(guī)模的關(guān)聯(lián)性資產(chǎn)重組；(2)上市公司為了保持在行業(yè)的龍頭地位，或為了迅速調(diào)整公司的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和資本結(jié)構(gòu)，快速提升公司的市場占有率和市場競爭力，使公司朝著更有利的方向發(fā)展，依靠大股東實力，與其實施大規(guī)模的資產(chǎn)重組和關(guān)聯(lián)性資本運作；(3)為了避免與母公司及兄弟公司開展同業(yè)競爭，而與母公司及兄弟公司進行的關(guān)聯(lián)資產(chǎn)重組。
第三，母子依賴型關(guān)聯(lián)交易。公司上市后，與大股東存在原材料采購、產(chǎn)品銷售、生活福利設(shè)施的享用等方面的持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易；或者公司上市后，為了盡快實現(xiàn)人員、資產(chǎn)、財務(wù)“三分開”而進行的收購大股東的原材料生產(chǎn)和采購系統(tǒng)、產(chǎn)品銷售系統(tǒng)以及辦公、福利設(shè)施等關(guān)聯(lián)交易。
關(guān)聯(lián)交易的兩面性
關(guān)聯(lián)交易是一種有別于一般市場交易的交易行為。其特殊性在于交易主體之間存在某種程度的甚至是相當復雜的特殊關(guān)系，也就是關(guān)聯(lián)方關(guān)系。正是上述關(guān)聯(lián)方之間的交易，由于有可能存在某種特殊利益關(guān)系使得交易失去公允性而與一般的市場交易行為有所不同。
關(guān)聯(lián)交易具有兩面性，有其合法性，但更多的是有害的一面。它為規(guī)避稅負、轉(zhuǎn)移利潤或支付、取得公司控制權(quán)、形成市場壟斷、分散或承擔投資風險等提供了在市場外衣掩護下的合法途徑。具體就其弊端而言，首先，關(guān)聯(lián)交易有可能損害非關(guān)聯(lián)股東和債權(quán)人的利益。這里引用香港何美歡教授關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的一個很有代表性的例子：如A控制A股份有限公司60％的股份，A與A公司之間的交易應屬于關(guān)聯(lián)交易。在這種交易中，A可能會出于本人的利益而偏袒他本人而不是A公司，因為在A公司的收益中，他只占60％的份額。這樣，對A公司來講，這是一筆不利的交易，少數(shù)股權(quán)股東和債權(quán)人將受到損失。另一個例子是A為B公司的行政總裁，該公司由100名分別持有1％股份的人擁有，由于股權(quán)分散，股東不屑于公司的控制權(quán)，B公司實際上由A控制(這種情況亦稱內(nèi)部人控制)，盡管A并不擁有B公司的股份。A與B公司之間的交易屬于關(guān)聯(lián)交易。在這種情況下，A與B公司做的任何交易，都會令B公司的股東和債權(quán)人處于更大的危險之中，因為A在B公司中即使有利益也只會占極小的份額。
其次，關(guān)聯(lián)交易也可能會進一步對證券市場構(gòu)成嚴重危害。證券市場的投資者是證券市場的基礎(chǔ)，但如果證券市場成為少數(shù)人士利用關(guān)聯(lián)交易攫取利潤的游戲場所，投資者將會對市場喪失信心，最終將會遠離市場。關(guān)聯(lián)交易對證券市場的另一種嚴重危害是增加了關(guān)聯(lián)內(nèi)部人士進行內(nèi)幕交易的機會和市場操縱的手段。關(guān)聯(lián)交易還粉飾了公司財務(wù)報表，掩蓋了投資風險，影響投資者對公司前景的判斷和做出正確的投資決策，證券市場的“三公原則”勢必將受到損害而失去其存在的基礎(chǔ)。
然而，關(guān)聯(lián)交易就其本身的性質(zhì)而言是中性的，是一種合法的商業(yè)交易行為。正像一般市場交易行為一樣，關(guān)聯(lián)交易受到法律的保護，沒有哪個國家的現(xiàn)行法律規(guī)定不允許進行關(guān)聯(lián)交易。紐約股票交易所在20世紀50年代曾采取了禁止一切關(guān)聯(lián)交易的做法，但最終只有放棄并重新修訂。交易行為是買賣雙方的一種自愿的市場行為，不論交易主體之間是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，只要交易的主體具有法定資格，交易的標的符合法律的規(guī)定，交易過程符合法定的程序，就應該享受法律的保護。
正當?shù)年P(guān)聯(lián)交易行為必須具備下列幾個要素：(1)關(guān)聯(lián)交易必須是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基礎(chǔ)。(2)交易的價格必須是市場價格或比照市場價格為基礎(chǔ)制定的價格。(3)交易的條件必須公平合理，不僅參與交易的雙方愿意接受，而且應該給予其他市場參與者同樣的交易機會。(4)交易的動機非出于不良目的如操縱市場、轉(zhuǎn)移價格或財產(chǎn)、粉飾報表、逃避稅收、騙取信用
等。(5)交易的后果不能損害公司及非關(guān)聯(lián)方的利益。法律法規(guī)保護的是正當交易，關(guān)聯(lián)方如果基于某種利益考慮而做出有失公平的交易行為，那是法律法規(guī)所不允許的。
關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管
對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管源于保護投資者的合法權(quán)益以及維護市場公平和效率兩方面的需要。上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管并不僅是交易所或某個證券監(jiān)管機構(gòu)的事，還是立法者的事。尤其是在當今證券市場在整個經(jīng)濟中的作用愈來愈重要的情況下，為了維護市場安全和保護廣大投資者的合法利益，樹立投資者或潛在投資者對市場的信心，立法者必須在法律上對關(guān)聯(lián)交易的行為予以明確規(guī)范。
如何對關(guān)聯(lián)交易實施監(jiān)管?西方國家在這方面進行了長期的探索，形成了一些較成熟做法，值得我們借鑒。例如美國在防止上市公司與關(guān)聯(lián)人之間的不正當交易中，就形成了一套比較完整和可行的雙軌制度：(1)通過法律對公司及其關(guān)聯(lián)方之間的交易實施實質(zhì)性限制；(2)通過法律法規(guī)要求上市公司對其與關(guān)聯(lián)方之間的所有重大交易進行充分披露。我國證券市場發(fā)展十多年來，對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管一直較為重視，監(jiān)管的力度在不斷加強，監(jiān)管的法規(guī)也在逐步完善，基本上借鑒了西方國家的一些成熟作法，如對關(guān)聯(lián)交易進行實質(zhì)性限制，加強關(guān)聯(lián)交易的信息披露等。最近正在研究建立獨立董事制度、權(quán)益披露制度和法律訴訟制度，擬在上市公司中設(shè)立獨立董事以加強董事會運作的獨立性，并通過充分真實地披露上市公司股權(quán)持有人的權(quán)益關(guān)系，揭示已經(jīng)存在的或潛在的上市公司關(guān)聯(lián)方的關(guān)系，同時對關(guān)聯(lián)人侵犯公司及公司其他參與者利益的行為實行法律訴訟和賠償制度，以維護公司、中小股東和非關(guān)聯(lián)投資者的利益。
一、實質(zhì)性限制
所謂實質(zhì)性限制，就是通過制定法律法規(guī)，明確規(guī)定禁止上市公司與其關(guān)聯(lián)方(包括關(guān)聯(lián)公司和關(guān)聯(lián)人士)進行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實質(zhì)性限制主要包括兩方面的內(nèi)容：一是禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)，即對業(yè)務(wù)本身做出限制；二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員的誠信義務(wù)，即公司董事、監(jiān)事和高級管理人員作為受托人應遵守的對公司的忠誠義務(wù)和注意義務(wù)，從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。我國對上市公司關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)性限制是從法律、法規(guī)、規(guī)則等不同層次上予以規(guī)范的，這也是西方國家的普遍做法。
目前我國法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易進行實質(zhì)性限制的規(guī)定主要有：《公司法》第60條規(guī)定“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者其他個人名義開立賬戶存儲。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人提供擔�！薄！渡鲜泄菊鲁讨敢返�21條規(guī)定“公司或公司的子公司(包括公司的附屬企業(yè))不得以贈與、墊支、擔保、補償或貸款等形式，對購買或擬購買公司股份的人提供任何資助”。深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》第7．3．6條規(guī)定：上市公司關(guān)聯(lián)交易應當遵循以下基本原則：1．符合誠實信用的原則；2．關(guān)聯(lián)方如享有上市公司股東大會表決權(quán)，除特殊情況外，應當回避行使表決；3．與關(guān)聯(lián)方有任何利害關(guān)系的董事，在董事會對該事項進行表決時，應當予以回避；4．上市公司董事會應當根據(jù)客觀標準判斷該關(guān)聯(lián)交易是否對上市公司有利，必要時應當聘請獨立財務(wù)顧問或?qū)I(yè)評估師。第7．3．7條規(guī)定：上市公司關(guān)聯(lián)人與上市公司簽署涉及關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議，應當采取必要的下列回避措施：1．任何個人只能代表一方簽署協(xié)議；2．關(guān)聯(lián)人不得以任何方式干預上市公司的決定；3．上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易表決時，有利害關(guān)系的當事人屬以下情形的，不得參與表決：(1)董事個人與上市公司的關(guān)聯(lián)交易；(2)董事個人在關(guān)聯(lián)企業(yè)任職或擁有關(guān)聯(lián)企業(yè)的控股權(quán)，該關(guān)聯(lián)企業(yè)與上市公司的關(guān)聯(lián)交易；(3)按法律法規(guī)和公司章程規(guī)定應當回避的。第7．3．12條還規(guī)定：上市公司擬與其關(guān)聯(lián)人達成的關(guān)聯(lián)交易總額高于3000萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的，關(guān)聯(lián)交易在獲得公司股東大會批準后實施，關(guān)聯(lián)股東應當放棄對該議案的投票權(quán)，上市公司董事會應當就此項交易是否對上市公司有利發(fā)表意見，同時上市公司應當聘請獨立財務(wù)顧問就該項交易對全體股東是否公平、合理發(fā)表意見。等等。
實質(zhì)性限制在我國上市公司監(jiān)管中確實起到了對已經(jīng)明確了的關(guān)聯(lián)交易進行合法性程序確認和限制的作用，在一定程度上保證了關(guān)聯(lián)交易中非關(guān)聯(lián)各方的正當利益。但是，關(guān)聯(lián)方及其關(guān)系理論的發(fā)展及有關(guān)法規(guī)規(guī)定的模糊性，以及其實際關(guān)系的復雜和變化，個人信用尚未有效建立等，給我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管工作帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。由于存在潛在的投資者與上市公司交易的情形，2000年深滬交易所修訂的上市規(guī)則中增加了潛在關(guān)聯(lián)人的概念。在即將修訂的上市規(guī)則中，擬增加關(guān)鍵控制人的概念，以監(jiān)管那些在名義上并沒有控制企業(yè)，但對企業(yè)仍具有實際控制權(quán)的關(guān)聯(lián)人士與上市公司之間的交易。為了規(guī)范上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的誠信義務(wù)，上市規(guī)則增加了董事、監(jiān)事的聲明與承諾等等。但是，即使如此，仍然有不少的關(guān)聯(lián)交易游離于監(jiān)管之外。關(guān)聯(lián)關(guān)系的不斷延伸及復雜多變，決定了在某些交易中似乎總存在若隱若現(xiàn)的關(guān)聯(lián)關(guān)系卻無法認定的情形。這種復雜多變性為交易各方合法規(guī)避關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管提供了溫床。
二、稅法調(diào)整
稅法調(diào)整是監(jiān)管公司關(guān)聯(lián)交易最古老的辦法。眾所周知，在關(guān)聯(lián)交易中，交易價格的確定是關(guān)鍵要素，它是衡量關(guān)聯(lián)交易是否公平合理的主要判別標準。在美國，如果關(guān)聯(lián)交易的交易價格與市場同類同種商品或服務(wù)的交易價格存在偏差，則稱該種交易為非常規(guī)交易(non-arm's length transaction)。對于公司的非常規(guī)交易一般國家都通過稅收立法予以調(diào)整。如美國的“事前訂價協(xié)議(advance pricing agreements，APAS)”和美國國內(nèi)稅法第482條的規(guī)定。所謂事前訂價協(xié)議，是美國稅務(wù)局與納稅人對關(guān)聯(lián)交易的價格確定事先予以協(xié)議，由納稅義務(wù)人提供有關(guān)資料設(shè)定一個確定價格，為稅務(wù)局所能接受，作為其查核的常規(guī)交易價格標準。美國國內(nèi)稅法第482條規(guī)定，對于關(guān)聯(lián)企業(yè)間的交易，財政部長或其授權(quán)人(稅務(wù)局)為防止其逃稅或反映其正確所得，可就其有關(guān)的收入和費用進行調(diào)整。
我國稅法對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易亦有特別的規(guī)定。《中華人民共和國稅收征收管理法》第三十六條規(guī)定，企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應當按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用；不按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用而減少其應納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)進行合理調(diào)整。
稅法調(diào)整的主要目的是防止關(guān)聯(lián)企業(yè)在進行關(guān)聯(lián)交易時逃避稅收損害國家的稅收利益，同樣道理，稅法調(diào)整亦有利于保護上市公司及其非關(guān)聯(lián)投資者的利益。我國對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管法律規(guī)定亦主要來源于稅法條款，如關(guān)聯(lián)方關(guān)系的界定，交易價格的認定等。盡管稅法調(diào)整可能不影響公司的財務(wù)賬面價值，但監(jiān)管當局及投資者可以通過了解公司稅收的有關(guān)情況而了解
到公司有關(guān)的關(guān)聯(lián)交易信息并對其作出是否公平合理的判斷。
三、披露
“陽光是最好的消毒劑”。監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易最有效的辦法就是上市公司充分、及時地披露所有重大關(guān)聯(lián)交易事項，讓投資者去研判交易的公平性，并使用手中的權(quán)力批準或不批準該項交易。關(guān)聯(lián)交易的披露一直被列入信息披露的重點內(nèi)容，在實行強制性信息披露制度的模式下，法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露作出了許多詳細的規(guī)定。我國已經(jīng)頒布的涉及關(guān)聯(lián)交易信息披露的有關(guān)規(guī)定有《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《公開發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準則》、《股票上市規(guī)則》、《公司章程指引》等，這些規(guī)定對如何界定關(guān)聯(lián)方關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容、格式和方式等作了明確的規(guī)范。據(jù)報道，有關(guān)監(jiān)管部門現(xiàn)正在擬定關(guān)聯(lián)交易披露細則、權(quán)益披露規(guī)則和上市公司治理準則等，希望就上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露作出更加細致地規(guī)定，并要求與上市公司有關(guān)聯(lián)的各方詳盡地披露其投資和擁有的權(quán)益的詳細情況，以便監(jiān)管當局能全面地了解和判斷上市公司的交易是否屬于關(guān)聯(lián)交易而須履行披露的義務(wù)和利于投資者對上市公司的真實財務(wù)狀況作出自己的判斷。
但披露并不能免除上市公司不當關(guān)聯(lián)交易引致的對公司和非關(guān)聯(lián)投資者造成的實際損害的責任。盡管證券監(jiān)管當局對于關(guān)聯(lián)交易的披露制定了或?qū)⒅贫ㄓ嘘P(guān)的披露規(guī)則，但仍嫌不夠。關(guān)聯(lián)交易信息披露是否充分和及時，披露的內(nèi)容是否真實、準確，披露的方式和語言是否能讓投資者一目了然等等，都會對投資者了解、判斷關(guān)聯(lián)交易的公正性造成影響。這是證券市場信息披露永恒的一個研究課題。
從我國證券市場的現(xiàn)實情況看，深圳證券交易所2001年中期報告事后審查發(fā)現(xiàn)，上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露還存在相當嚴重的問題，不少公司在關(guān)聯(lián)方、交易形式、定價原則等方面常常出現(xiàn)不披露、少披露、披露不完整的問題；對關(guān)聯(lián)交易的必要性、關(guān)聯(lián)交易對公司的影響等問題幾乎難見分析；只披露與大股東的交易，遺漏與大股東的子公司的交易；只披露銷售、采購事項，不披露資金占用、合作投資、資產(chǎn)租賃事項；在反映與大股東“三分開”事項的披露中，不少公司刻意回避自己“三分開”存在問題的事實，掩蓋了采購與銷售兩頭嚴重依賴集團、全體股東的公共資產(chǎn)被大股東占用的本質(zhì)。這種不真實、不充分的信息披露已引起了廣大投資者對我國上市公司信息披露的廣泛關(guān)注，嚴重地動搖了投資者的信心，損害了證券市場的基礎(chǔ)。
值得注意的是，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，上市公司信息網(wǎng)上披露已成為趨勢。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上市公司定期報告的全文、重大關(guān)聯(lián)性資產(chǎn)重組的公告及有關(guān)財務(wù)顧問報告、法律意見書及資產(chǎn)評估報告等必須在指定的國際互聯(lián)網(wǎng)站公布。上市公司網(wǎng)上信息披露打破了指定報刊信息披露的版面限制和出版時間的限制，使披露的信息更加詳細、全面、充分和快速，將有助于投資者及時迅速地得到公司信息，以便作出正確地投資判斷。
四、獨立董事的意見
獨立董事起源于20世紀40年代美國的外部董事(outside director)或非執(zhí)行董事(non-Executive director)，當時的主要目的是防止內(nèi)部董事與經(jīng)理人員相勾結(jié)形成“內(nèi)部人控制”損害其他股東的權(quán)益，主要的職責是增強董事會決策的獨立性，保證公司與關(guān)聯(lián)方的交易能按照獨立企業(yè)之間的交易公平進行。真正的獨立董事制度是在20世紀60年代后逐漸形成的，并于80年代以后在美英等國盛行開來。80年代，國際上幾家知名大型公司相繼倒閉的事例，說明盡管增加了外部董事的數(shù)量和強化了公司外部董事的職責，其公司治理結(jié)構(gòu)仍然存在明顯的缺陷。股東主義至上的公司治理理念與公司治理結(jié)構(gòu)，與股東所承擔的實際風險并不相符；股東的自利思想和負有限責任的公司制度，使股東及其股東主導的公司董事會有可能會漠視公司其他參與者的利益�？茖W和完善的公司治理結(jié)構(gòu)應有非股東的代表出任公司董事會董事，這樣既能保護廣大中小股東的利益，又能保護公司其他投資者的利益，確保公司股東和經(jīng)理人員能履行相應的社會責任，制止董事和經(jīng)理人員的不正當關(guān)聯(lián)交易行為。因此，真正意義上的獨立董事才應運而生了。
我國上市公司大多數(shù)是由國有企業(yè)改制而來，由于管理體制等各方面的原因，歷來存在著非常嚴重的企業(yè)“內(nèi)部人”和“關(guān)鍵人”控制現(xiàn)象�！皟�(nèi)部人”和“關(guān)鍵人”控制的結(jié)果，導致管理層獨攬大權(quán)，董事會形同虛設(shè)，公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)嚴重失衡，關(guān)聯(lián)交易盛行，侵犯中小股東和其他投資者利益的行為時有發(fā)生。
因此，在我國上市公司的董事會中引入獨立董事制度，就關(guān)聯(lián)交易行為發(fā)表其獨立意見，對打破董事會由“內(nèi)部人”控制的局面，防范不正當?shù)年P(guān)聯(lián)交易，是十分必要和具有現(xiàn)實意義的。
但也應該看到，我國上市公司實行獨立董事制度還剛起步，充分發(fā)揮獨立董事作用的社會、經(jīng)濟、法律環(huán)境還不夠成熟。筆者堅持認為，獨立董事在我國現(xiàn)階段尚不具備發(fā)揮其作用的基礎(chǔ)。首先，是我國當前經(jīng)濟的市場化程度并不高，尤其是人力資本市場還沒有完全建立，人力資源的價值無從體現(xiàn)。獨立董事不是行政任命的，是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是要通過人力資本市場來實現(xiàn)其價值并為其帶來收益的。只有當市場經(jīng)濟高度發(fā)展，人力資源的價值能通過市場得到體現(xiàn)并能貨幣化，獨立董事才有存在的客觀基礎(chǔ)和激勵。其次，與前述相聯(lián)系的是個人信用在我國也還沒完全建立起來，在這種條件下，獨立董事所作出的決策將失去信用保證，這是對公司和投資者的不負責任。三是獨立董事制度作為西方民主制度的產(chǎn)物能否照搬照抄地用于我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)上，這是一個值得長期研究和探索的問題。即使在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的香港，其上市公司獨立董事的作用一樣受到質(zhì)疑。四是我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中三分之二的股份不流通并且股權(quán)過于集中，使占絕對控股的大股東與中小股東并沒有同處在一個利益平臺上，這種獨特的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置，很難想象會有獨立董事發(fā)言的機會和權(quán)力。五是目前我國上市公司聘請的獨立董事大部分為著名教授、經(jīng)濟學家，這些人大都缺乏現(xiàn)代公司管理運作的實際經(jīng)驗，平時也都忙于本身的工作，沒有足夠的時間來研究公司的事務(wù)，與內(nèi)部董事相比，由于信息不對稱，其提出的“獨立”意見似乎較缺乏權(quán)威性，同時他們也都是原來的“國家干部”，與國有控股股東有脫離不了的干系，要讓他們提出與大股東不同的“獨立”意見，有些過于為難。
國外獨立董事的發(fā)展歷程是先有外部董事再經(jīng)過幾十年的發(fā)展才有了獨立董事，筆者認為這值得我們借鑒。盡管我們一步到位了，與國際接軌了，但還不如先規(guī)范外部董事的實際效果明顯得多。我國上市公司引進獨立董事制度給人的感覺就像是“趕鴨子上架”。當然建立獨立董事制度體現(xiàn)了一種先進性，無疑是一種進步，對于完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，防止不當關(guān)聯(lián)交易，保護中小股東的權(quán)益將起到促進作用。在中國，獨立董事制度的成熟還需走很長的一段路。
五、股東派生訴訟
當大股東或董事、高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易侵犯了公司和其他非關(guān)聯(lián)股東的利益時，一種有效地維護其權(quán)益的辦法就是提起股東派生訴訟。股東派生訴訟制度是指當公司利益受到損害并進而損害到公司股東和其他
參與者利益，而應該代表公司行使訴權(quán)的公司機關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，公司股東可以代表公司向法院提起訴訟的法律制度。它起源于英美國家，開始只針對公司董事會的不當行為，后來適用范圍逐漸擴大到所有對公司施加了損害的主體，包括高級管理人員、監(jiān)事會和公司外部的人員與機構(gòu)等等。只要公司不愿或怠于向這樣施害者提起訴訟，股東都有代表公司進行訴訟的權(quán)利。
股東派生訴訟制度的目的是建立一種機制為公司股東尤其為中小股東主持正義，禁止公司董事、高級管理人員、大股東及其關(guān)聯(lián)人員濫用公司權(quán)利，其中最為重要的是禁止董事、監(jiān)事和高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易損害公司及非關(guān)聯(lián)投資者的利益，也是監(jiān)督上述人士履行誠信義務(wù)的一種有效手段。在美國的司法實踐中，股東派生訴訟發(fā)揮了巨大的作用�！ ∧壳拔覈姆芍贫戎兄挥兄苯釉V訟的規(guī)定，還沒有股東派生訴訟的規(guī)定。當大股東或董事、高級管理人員利用關(guān)聯(lián)交易侵占公司財產(chǎn)等侵權(quán)事件發(fā)生時，現(xiàn)有的法律和訴訟制度對中小股東或非關(guān)聯(lián)投資者的保護明顯滯后。在目前我國的法律環(huán)境下，關(guān)聯(lián)交易在多數(shù)情況下是不會明顯違反法律的，但對非關(guān)聯(lián)投資者顯失公正的交易，即使能成功立案，也沒有適用條款而獲得勝訴。
在當前我國上市公司關(guān)聯(lián)交易尤其是與大股東的關(guān)聯(lián)交易異常頻密的情況下，為了保護公司和非關(guān)聯(lián)投資者的合法權(quán)益，迫切需要建立適合我國國情的股東派生訴訟制度，作為關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的又一實質(zhì)手段。筆者認為，在構(gòu)建我國股東派生訴訟法律制度時，應考慮我國上市公司的特殊情況。
1．應將控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員一同列入被告行列，以最大限度地維護公司、少數(shù)股東和其他投資者的利益。在我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)安排中，上述人員帶有很大的關(guān)聯(lián)性，董事、監(jiān)事由股東大會選舉，公司高級管理人員由董事會聘任，因此，該等人士至少充當兩種角色：一是其本人，二是其背后的股東，其不良的行為常帶有雙重動機。因此，我國股東派生訴訟制度的被告人范圍應比西方國家相對寬泛。
2．應充分考慮我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點和證券市場投資者的特點。我國證券市場的投資者中機構(gòu)投資者相對較少，散戶居多，而機構(gòu)投資者大多持有非流通股，因此，為確保訴訟的代表性，法律可規(guī)定原告股東的持股比例應不低于1％較為適宜。
加強關(guān)聯(lián)交易的理論和監(jiān)管研究具有重要意義，它不僅有助于提高人們對關(guān)聯(lián)交易性質(zhì)和利弊的認識，還有利于推動我國經(jīng)濟立法尤其是證券市場法制建設(shè)的進程。加強關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，除上述手段外，最重要的是要努力提高我國經(jīng)濟的市場化程度，使所有的商品或服務(wù)的交易有科學合理的市場價格作依據(jù)，同時還必須盡快完善會計準則、審計準則、資產(chǎn)評估準則，使其盡量與國際慣例接軌，以消除在關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管中存在的技術(shù)方面的障礙。（證券市場導報）
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