預售商品房買受人權(quán)利保護的法律問題

　　根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第2條和第5條的規(guī)定，商品房預售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將符合國家規(guī)定條件的、正在建設(shè)中的房屋先出售給買受人，由買受人支付定金或者房價款的行為。但是，由于預售商品房尚未形成特定的不動產(chǎn)財產(chǎn)，買受人在履行買賣合同后在實際上并不能必然取得預售商品房的所有權(quán)及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，因此，買受人對預售商品房只是根據(jù)買賣合同享有取得其財產(chǎn)所有權(quán)及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的期待權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是一種資金密集型經(jīng)營，加之房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在與買受人關(guān)系中的優(yōu)勢地位，以及《擔保法》第91條關(guān)于定金數(shù)額“不得超過主合同標的額的百分之二十”的限制，在商品房預售實踐中，作為消費者的買受人往往在取得權(quán)屬證書之前甚至房屋竣工之前已經(jīng)支付了絕大部分乃至全部房價款。但是，買受人的權(quán)利有時卻因法律規(guī)定上的不足，受到了嚴重侵害卻難以得到切實有效的保障和救濟。

　　一、已經(jīng)設(shè)定土地使用權(quán)抵押的土地上開發(fā)的商品房或者設(shè)定在建工程抵押的未完工商品房是否可以預售？如果可以，如何解決抵押權(quán)人和買受人之間的權(quán)利沖突？

　　為了籌集資金，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在向金融機構(gòu)借款時，往往以土地使用權(quán)或者在建工程作為抵押物。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第47條第2款和《擔保法》第34條第1款第3項的規(guī)定，是允許以土地使用權(quán)作為抵押物的。對在已經(jīng)設(shè)定土地使用權(quán)抵押的土地上開發(fā)的商品房，無論是《城市房地產(chǎn)管理法》還是具體的行政法規(guī)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、行政規(guī)章《城市商品房預售管理辦法》都沒有關(guān)于禁止預售的規(guī)定，只是規(guī)定商品房預售人應當在商品房預售合同簽訂之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)（見《城市房地產(chǎn)管理法》第44條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款，《城市商品房預售管理辦法》第7條和第10條第1款）。關(guān)于在建工程，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程可以用作抵押物，其第3條第5款規(guī)定，“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為�！辈⑶覜]有關(guān)于禁止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)對已經(jīng)辦理在建工程抵押手續(xù)的在建工程申請辦理商品房預售許可證的規(guī)定。而且在實踐中，房地產(chǎn)管理部門在這種情況下也都為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)辦理了商品房預售許可證。在買受人與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)簽訂預售商品房買賣合同并支付了絕大部分乃至全部房價款之后，但取得房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證之前，如果因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有及時履行借款合同中的還款義務，債權(quán)人行使抵押權(quán)，則買受人享有的取得預售商品房所有權(quán)和土地使用權(quán)的期待權(quán)，也就不復存在。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營狀況已經(jīng)發(fā)展到這種地步，買受人要收回已經(jīng)支付的房價款，實際上已基本沒有可能。為了防止因商品房預售后交房時間過長、不確定因素多而大量發(fā)生的買受人風險大、權(quán)利受侵害情況多的問題，保障買受人的消費者權(quán)益，有些省市已經(jīng)將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)申請辦理商品房預售許可的條件提高。如從今年1月1日起，上海市和廣東省將申請商品房預售許可的工程進度標準規(guī)定為：七層以下（含七層）商品房項目，應完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)封頂；八層以上（含八層）商品房項目，應完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)2／3以上（不得少于七層）；這就意味著，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)必須在完成總投資額的約50%后，才能進行商品房預售。但是，這并不能有效或者比較根本地解決問題。

　　平衡借款合同債權(quán)人和預售商品房買受人之間的這種權(quán)利或者利益沖突，考慮現(xiàn)行的法律規(guī)定和確定解決問題的價值取向是必須的。從現(xiàn)行法律規(guī)定上分析，《擔保法》第49條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”第2款規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案。” 《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規(guī)定：“預售人應當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。” 《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第37條第2款規(guī)定：“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租�！绷硗猓瑖�家工商行政管理局和國家建設(shè)部2000年制定的GF-2000-0171《商品房買賣合同》（示范文本）第12條規(guī)定：“出賣人保證銷售的商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務糾紛�！保ㄖ档脤Ρ群妥⒁獾氖�，國家工商行政管理局和國家建設(shè)部此前制定的GF-95-0171《商品房購銷合同》（示范文本）第23條規(guī)定：“甲方（房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）保證在交接時該商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財務糾紛，保證在交接時已清除該商品房原由甲方設(shè)定的抵押權(quán)�！� -著重號系作者所加。）可以看出，立法的價值取向在于側(cè)重保護買受人的利益。但是，由于法律規(guī)定上的“應當”并不等于社會現(xiàn)實中的“必然”，這些規(guī)定就存在一些嚴重的問題。第一，在土地使用權(quán)或者在建工程已經(jīng)抵押的情況下，作為出賣人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是難以在實質(zhì)上保證預售商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務糾紛的。第二，商品房預售人應當在商品房預售合同簽訂之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)的行為具有什么樣的法律效力？如果商品房預售人沒有履行辦理登記備案的義務，買受人又能得到什么樣的法律保護？第三，如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)通知抵押權(quán)人并告知買受人土地使用權(quán)或者在建工程已經(jīng)抵押的情況，買受人的權(quán)利又如何保護？從價值取向而言，作為消費者的買受人，其利益應當?shù)玫絻?yōu)先的保護。那么，現(xiàn)行的法律規(guī)定就需要予以完善，或通過國家的行政干預使買受人的利益得到切實有效的保障。筆者建議完善有關(guān)法律規(guī)定如下：已經(jīng)設(shè)定土地使用權(quán)抵押的土地上開發(fā)的商品房或者已經(jīng)設(shè)定在建工程抵押的商品房可以預售，但房地產(chǎn)管理部門應當要求房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)提交經(jīng)土地管理部門或者房地產(chǎn)管理部門蓋章確認有效的、抵押權(quán)人關(guān)于商品房預售合同一旦簽訂其抵押權(quán)自行消滅的聲明。這樣規(guī)定并不一定會損害抵押權(quán)人的利益，因為完全可以通過買受人預購商品房抵押貸款（按揭貸款）或者約定房價款支付的方法，使抵押權(quán)人的債權(quán)得到有效的保障。

　　二、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與第三人發(fā)生債權(quán)債務糾紛時，人民法院能否對已經(jīng)簽訂商品房預售合同的、但買受人尚未取得權(quán)屬證書的預售商品房予以查封或者執(zhí)行。

　　一般而言，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與第三人發(fā)生債權(quán)債務糾紛時，人民法院對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)享有所有權(quán)的財產(chǎn)或者具有財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利都可以予以查封或者執(zhí)行，除非這種財產(chǎn)或者權(quán)利上已經(jīng)設(shè)定了擔保權(quán)且其數(shù)額不大于擔保的債權(quán)數(shù)額。由于房屋所

有權(quán)和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移以政府或其職能部門辦理登記手續(xù)為要件，而已經(jīng)簽訂商品房預售合同的、但買受人尚未取得權(quán)屬證書的預售商品房的財產(chǎn)權(quán)利仍歸房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)享有，則依現(xiàn)行法律規(guī)定，人民法院當然有權(quán)對之予以查封或者執(zhí)行，而不必顧及買受人的利益。一旦預售商品房被人民法院執(zhí)行，買受人的權(quán)利只是要求房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)退還已經(jīng)支付的房價款和支付違約金或者賠償損失，不能提出執(zhí)行異議，其權(quán)利的實現(xiàn)是缺乏切實保障的。顯而易見，這對買受人而言，極不公平�！艾F(xiàn)代民法是建立在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)之上，市場經(jīng)濟的其中一個原則是公平公正。要實現(xiàn)這個原則，必須對社會成員中處于劣勢的人和特殊利益進行特殊的照顧和保護”。（蔡福華著：《民事優(yōu)先權(quán)研究》，人民法院出版社2000年10月第1版，第211頁。）從保護消費者利益、推行住房體制改革、維護社會秩序穩(wěn)定的公共利益的角度出發(fā)，筆者建議在法律上規(guī)定買受人對預售商品房及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的法定抵押權(quán)。具體可規(guī)定為：預售商品房合同一旦簽訂，買受人即自行具有對預售商品房（或者在建工程）及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的抵押權(quán)；買受人按揭貸款的，在按揭貸款合同約定的期間內(nèi)，抵押權(quán)由按揭權(quán)人享有。有人可能會對此提出這樣的不同意見：在買受人沒有支付全部房價款的情況下，損害了第三人的權(quán)利。其實，人民法院完全可以通過協(xié)助執(zhí)行的方法，通知要求買受人將未支付的房價款支付給第三人。

　　三、關(guān)于承包人的優(yōu)先受償權(quán)與買受人的權(quán)利沖突問題的認識。

　　在預售商品房工程建設(shè)過程中，如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)違反其與建設(shè)工程承包人之間的合同，沒有按約定支付工程價款。這就會產(chǎn)生買受人的權(quán)利與承包人優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突問題。因為《合同法》第16章建設(shè)工程合同第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！痹陉P(guān)于這兩種權(quán)利沖突問題的解決上，有兩種觀點。第一種觀點認為，由于預售商品房并非不宜折價和拍賣，根據(jù)這一規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的效力，優(yōu)先于發(fā)包人房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的其他債權(quán)人（包括預售商品房買受人在內(nèi)）的因享有擔保物權(quán)而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)�！俺邪�人所享有的工程價款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)，在所有的基于該建設(shè)工程而產(chǎn)生的擔保物權(quán)中，居于最為優(yōu)先的地位�！保ù藿ㄟh主編：《新合同法原理與案例評析》，吉林大學出版社1999年5月第1版，第1220頁。）第二種觀點則認為，買受人的權(quán)利應當優(yōu)先，“在以后的立法或司法解釋中有必要明確：只要發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）預售或?qū)嶋H出售房屋符合法律規(guī)定，手續(xù)齊全，承包人對已賣出的房屋不能再行使優(yōu)先受償權(quán)�！敝饕�理由是，“商品住宅樓，它往往涉及到許多購買者的利益，如果不對承包人的優(yōu)先受償權(quán)加以限制，勢必侵害大量善意購買者的利益，影響社會的安定”。（宋金林：《略論建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)》，《人民法院報》2001年1月10日。）

　　筆者贊同第一種觀點，認為承包人工程價款的受償權(quán)利應當?shù)玫絻?yōu)先的保護，買受人的權(quán)利不能對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)，且覺得第二種觀點在權(quán)利沖突的價值衡量上存在不足。具體理由如下：第一，從產(chǎn)生的順序上對兩者之間的關(guān)系上進行分析。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，其前提和基礎(chǔ)都是基于承包人的施工行為而已經(jīng)建設(shè)到一定程度的部分或者全部完工工程。也就是說，沒有因承包人的施工行為而已經(jīng)建設(shè)到一定程度的部分或者全部完工工程，商品房預售行為就不可能合法的實施。第二，從權(quán)利得以實現(xiàn)的保障上對兩者之間的關(guān)系進行探討。承包人的施工行為將使工程項目最終竣工，而竣工的工程項目才具有最大的經(jīng)濟價值。因此，承包人的施工行為是預售商品房買受人權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)的有力保障。如果不賦予建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)更為優(yōu)先的位序地位，在發(fā)包人沒有按照約定支付工程價款的情況下，就會起到鼓勵承包人在建設(shè)工程竣工之前終止合同并行使優(yōu)先受償權(quán)的作用，從而出現(xiàn)半拉子工程、爛尾樓，造成社會財富的閑置和浪費，預售商品房買受人的權(quán)利更得不到保障。第三，從比較法律所保護利益的輕重，進而對沖突的權(quán)利進行價值的比較衡量�！逗贤�法》之所以賦予建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，除為了保障承包人工程價款這一債權(quán)的實現(xiàn)外，更重要的是為了保護建筑工人的工資收入。因為建設(shè)工程中凝結(jié)著工人的勞動價值，工程價款中包含著工人的勞動力價格，它的取得是承包人能夠支付工人工資的先決條件，故而應對工人的工資、雇工的報酬加以特殊保護。相對而言，買受人權(quán)利所體現(xiàn)的債權(quán)為一般性質(zhì)的債權(quán)，即使在買受人享有筆者前邊所建議的對在建工程的抵押權(quán)的情況下，其重要性要小于工資債權(quán)。通過比較，我們就不難作出將建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)的效力置于買受人權(quán)利之先的選擇。第四，從法律的性質(zhì)上進行考察。承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定的優(yōu)先受償權(quán)，預售商品房買受人的權(quán)利是基于其與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)之間的約定而產(chǎn)生。依法定優(yōu)先受償權(quán)更優(yōu)先于約定優(yōu)先權(quán)的原則，承包人優(yōu)先受償權(quán)具有優(yōu)于買受人優(yōu)先權(quán)的位序。第五，承包人也是善意人，大量建設(shè)工人在得不到勞動報酬時也會發(fā)生影響社會安定的情況�？傊�，筆者認為，在承包人將竣工的建設(shè)工程交付給發(fā)包人之前，承包人優(yōu)先受償權(quán)應處于優(yōu)先位序；如承包人已經(jīng)將竣工的建設(shè)工程交付給發(fā)包人，則構(gòu)成承包人對其優(yōu)先受償權(quán)的放棄。

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