違章建筑若干法律問題分析

　　摘要：近幾年，違章建筑的糾紛在法律實(shí)務(wù)中越來越多，若干問題在理論界也頗多爭(zhēng)論。本文主要從違章建筑權(quán)屬問題出發(fā)，認(rèn)為違章建筑不能產(chǎn)生權(quán)利，只是可以出現(xiàn)占有的事實(shí)狀態(tài)，并從占有理論出發(fā)著重探討了違章建筑的租賃問題和侵權(quán)索賠問題，以期能適當(dāng)解決若干理論爭(zhēng)論，在實(shí)務(wù)上提供某些建議！

　　關(guān)鍵詞：違章建筑；使用權(quán)；占有；相鄰關(guān)系

　　違章建筑，從嚴(yán)格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂違章建筑，是指未經(jīng)主管部門的許可而擅自動(dòng)工興建的各種建筑物。然而這種觀點(diǎn)雖有一定的道理，但是并不盡科學(xué)，其并沒有指明“違章建筑”中所謂“違章”的本質(zhì)，只是一個(gè)籠統(tǒng)表面的定義，容易在指導(dǎo)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)差錯(cuò)。這個(gè)將在后面論及，這里暫不做具體討論！

　　違章建筑依其“違章”的程度不同，有各種不同的情況。從表面上看違章建筑建筑人有無(wú)土地使用權(quán)上說，違章建筑大體上可以分為兩種：一是建筑人未取得土地使用權(quán)，因而也無(wú)法取得建筑許可證；二是在自己取得土地使用權(quán)的土地上建造違章建筑物，即雖有利用該建筑物占有范圍內(nèi)的土地建造房屋等建筑物的權(quán)利，但未經(jīng)取得建筑許可證而擅自建設(shè)的建筑。

　　一、違章建筑的權(quán)屬問題

　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為違章建筑人對(duì)違章建筑物享有所有權(quán)，即使其違反了法律法規(guī)的規(guī)定，未取得土地使用權(quán)或者未經(jīng)過政府部門的許可，但其所有權(quán)的取得并不因?yàn)槭沁`章建筑而得全部否認(rèn)，只是這種權(quán)利因?yàn)榍啡蹦承┮�素，所以�?yīng)該是有瑕疵的所有權(quán)或者說不完全的所有權(quán)。然這種觀點(diǎn)對(duì)于所謂所有權(quán)的概念與意義有嚴(yán)重的曲解。所有權(quán)是一種全面的概括的占有、使用、收益與處分的權(quán)利，是一種統(tǒng)一的支配力，并不是占有、使用、收益與處分的各項(xiàng)權(quán)能的簡(jiǎn)單的量的相加。黑格爾也說過：僅僅是部分的或暫時(shí)的歸我使用，以及部分的或暫時(shí)的歸我占有，是與物本身的所有權(quán)有區(qū)別的�！�…所有權(quán)本質(zhì)上是自由的，完整的所有權(quán)。“[1]而按照現(xiàn)代民法理論，不自由或者不完全的所有權(quán)，就不是所有權(quán)[2].所以說，從嚴(yán)格意義上講，不存在不完全的所有權(quán)或者有瑕疵的所有權(quán)一說，認(rèn)為違章建筑人對(duì)違章建筑的享有有瑕疵的所有權(quán)也是不科學(xué)的。

　　另外有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然違章建筑人對(duì)違章建筑不能享有所有權(quán)，但應(yīng)該享有使用權(quán)。因?yàn)橐话氵`章建筑人建造房屋后自己都有使用，而且一般別人不得侵犯其對(duì)違章建筑的占有與使用。然而筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是不正確的。梁慧星教授認(rèn)為關(guān)于使用權(quán)能，也就是所有權(quán)中的使用權(quán)能，須將其與實(shí)際生活中的“使用”一語(yǔ)區(qū)別開來[3].所謂使用，是指依物的性能或用途對(duì)物加以利用。實(shí)際生活中物的使用人都是有使用權(quán)人，此為通常情形。但也有例外情況，那就是無(wú)權(quán)使用。而使用權(quán)是基于所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，不存在所有權(quán)便失去了所謂使用權(quán)的意義。而上面所認(rèn)為違章建筑人享有對(duì)違章建筑的使用權(quán)的觀點(diǎn)，便是混淆了使用權(quán)能與現(xiàn)實(shí)生活中的“使用”一語(yǔ)，也是不正確的。

　　關(guān)于違章建筑的歸屬與利用問題，司法實(shí)踐中主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）不動(dòng)產(chǎn)說。即認(rèn)為違章建筑為不動(dòng)產(chǎn)，建筑人享有產(chǎn)權(quán)。（2）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說。即認(rèn)為作為違章建筑整體，因其違法性，所有權(quán)及其他派生的權(quán)利不得承認(rèn)，但構(gòu)成違章建筑的建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，因受法律的保護(hù)。（3）占有說。即認(rèn)為建筑人對(duì)違章建筑的占有，作為一種事實(shí)狀態(tài)受法律保護(hù)，除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理外，建筑人可以對(duì)建筑物可以自己占有與一定的使用，禁止他人侵犯建筑人對(duì)違章建筑的占有。依前面的分析，不動(dòng)產(chǎn)說是不可取的，這里不再做贅述。而動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說雖然有一定的合理性，卻也有一定的缺憾，。這個(gè)將在后面的侵權(quán)索賠問題中具體討論。而筆者更贊同的是第三種觀點(diǎn)，占有說符合物權(quán)法原理，是可取的。依通說認(rèn)為，占有是一種事實(shí)狀態(tài)，而非權(quán)利�！罢加惺侵黧w對(duì)于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實(shí)，占有首先是對(duì)物的一種事實(shí)上的控制�！�…不管占有人對(duì)物的控制是否具有據(jù)為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構(gòu)成占有�！盵4]占有可以是有本權(quán)的占有，也可以是無(wú)本權(quán)的占有。而在建筑人對(duì)違章建筑物，雖不享有所有權(quán)（本權(quán)），但由于其實(shí)際的管理與控制，也形成了一種占有，并受法律的保護(hù)，他人不得隨意侵犯。

　　在這里還要順便討論一下違章建筑的拆遷問題。前面提到有一種觀點(diǎn)認(rèn)為所謂違章建筑就是指未經(jīng)主管部門許可而擅自動(dòng)工興建的各種建筑物。筆者也批評(píng)了這種觀點(diǎn)的不科學(xué)性。因?yàn)樵谥笇?dǎo)實(shí)務(wù)中，這種觀點(diǎn)將會(huì)引起很大的差錯(cuò)。中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)就曾有一篇文章上指出：“違章建筑”僅僅表示他的建筑違反了地方政府（大多為城市規(guī)劃局）的相關(guān)規(guī)定而地方政府并非立法機(jī)關(guān)，政府文件僅僅是行政法規(guī)，而并非國(guó)家法律，而認(rèn)定是否是公民的合法財(cái)產(chǎn)，是必須依照國(guó)家的相關(guān)法律為依據(jù)的�！癧5]該文有個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為違章建筑也是公民的合法財(cái)產(chǎn)，而既然是合法財(cái)產(chǎn)，便不得隨意沒收，當(dāng)政府拆遷時(shí)，也得給予補(bǔ)償。該文的立足點(diǎn)就是筆者上面所說到的對(duì)”違章建筑“的不科學(xué)定義。筆者認(rèn)為違章建筑并不是簡(jiǎn)單的所謂未經(jīng)相關(guān)主管部門的許可而動(dòng)工興建的建筑物，其本質(zhì)上是違反了《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的房屋及其設(shè)施。依據(jù)我國(guó)《民法通則》的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得需符合法律的明文規(guī)定的要求，違章建筑并不能認(rèn)為是合法財(cái)產(chǎn)，也不存在權(quán)利。如果依上文作者的觀點(diǎn)，如果違章建筑的拆遷也需要補(bǔ)償，那對(duì)國(guó)家又會(huì)有怎樣的負(fù)擔(dān)，國(guó)家又是否需要為公民的非法行為所帶來的損失埋單？公民不但不會(huì)因?yàn)樽约旱倪`法活動(dòng)而承擔(dān)責(zé)任，甚至還可以獲得補(bǔ)償利益，這是值得我們深思的。

　　二、違章建筑的租賃問題

　�。ㄒ唬┻`章建筑租賃合同的效力問題。隨著時(shí)常經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，房屋租賃合同糾紛日益增多，尤其是一些違章建筑的租賃糾紛，有愈演愈烈的趨勢(shì)。而關(guān)于違章建筑的租賃合同的效力問題，多有爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為違章建筑的租賃合同應(yīng)該是有效的，首先，我國(guó)合同法關(guān)于租賃合同的規(guī)定并沒有明確出租人應(yīng)該是出租物的所有權(quán)人；其次，因?yàn)檫`章建筑的建造人對(duì)建筑的占有，還可以附帶有使用，收益的權(quán)能，因而違章建筑人也可以把建筑物出租而獲得收益。但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不可取的。首先，雖然合同法沒有明確規(guī)定租賃合同中的出租人應(yīng)該是所有權(quán)人，但《城市房地產(chǎn)管理法》第52條卻明文規(guī)定了租賃合同中出租人應(yīng)該是出租物的所有權(quán)人，而且《城市房屋租賃管理辦法》以及一些地方性法規(guī)也都有明文規(guī)定違章建筑不得出租。所以可以說，我國(guó)的立法例是不承認(rèn)違章建筑租賃合同的效力的。其次，從占有方面來看，，按許多學(xué)者的解釋，羅馬法上的占有只是一種事實(shí)狀態(tài)，它是“一種使人可以充分處分物的，同物的事實(shí)關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分的實(shí)際意圖�！�占有’這個(gè)詞的含義是指真正的掌握，一種對(duì)物的事實(shí)的控制。”[6]而德國(guó)學(xué)者耶林也認(rèn)為占有不同于所有權(quán)，“所有權(quán)應(yīng)由法律做出保障，占有是通過事實(shí)關(guān)系來保障的。”[7]所以說占有并不是一種權(quán)利，也不可能衍生出使用與收益的權(quán)能，從使用角度看，與前面所說的，也只是一種事實(shí)狀態(tài)，是一種無(wú)權(quán)使用，與所有權(quán)之使用權(quán)能是不相同

的，而所謂收益，因?yàn)闆]有權(quán)利依據(jù)，也是一種不當(dāng)?shù)美�。綜上所述，違章建筑的租賃合同因?yàn)檫`反法律的強(qiáng)制規(guī)定應(yīng)該是無(wú)效的。

　　但就目前中國(guó)的關(guān)大農(nóng)村來看，很多農(nóng)村為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，積極招商引資辦廠，沒有經(jīng)過任何規(guī)劃、報(bào)批、報(bào)建，建起了大量的廠房、工棚，表面上是以廠房出資他人（多為臺(tái)商、港商）合作辦廠，實(shí)際上是出租廠房收取租金。從上面的縫隙來看，這樣的租賃行為是非法的，不應(yīng)受法律的保護(hù)。然而現(xiàn)實(shí)中，農(nóng)村集體收入很大一部分是靠這種違章建筑出租獲得的，村民的分紅也就靠這一塊。不幸的是很多外商賺足了錢后，有的長(zhǎng)期拖欠租金，有的逃跑了，有的甚至留下一身債務(wù)要集體來背。這種現(xiàn)象目前較突出，起訴到法院，法院又無(wú)法依法保護(hù)，村民怨氣大。法院處于一種兩難境地。一方面，不能明知是違法建筑出租，也給予保護(hù)。另一方面，法院作為地方經(jīng)濟(jì)秩序與經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的維護(hù)者，又不忍心看到村民受到巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而且因?yàn)榉ㄔ旱囊婪ㄞk事導(dǎo)致村民對(duì)法院的工作的誤解，是任何法院工作者所不愿看到的。對(duì)類似的案件，我們?cè)趯徟袑?shí)踐中究竟如何處理，似乎是困擾法院的一個(gè)難題。然而從宏觀的依法治國(guó)觀念來看，這類問題并不難處理，法院并不是簡(jiǎn)單的地方經(jīng)濟(jì)的維護(hù)者，而應(yīng)該是整個(gè)社會(huì)秩序的維護(hù)者。只是在處理這類問題的手段與措施上，應(yīng)該靈活、機(jī)動(dòng)，應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人曉之以禮、動(dòng)之以情。另一方面，依法辦案對(duì)于遏制當(dāng)前農(nóng)村正盛的違章建筑之風(fēng)也是有很大好處的。

　�。ǘ�）違章建筑租賃中的租金問題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為租金應(yīng)該適當(dāng)保護(hù)。即認(rèn)為雖然租賃合同應(yīng)該無(wú)效，但實(shí)際上承租人已租用了房屋或者場(chǎng)地，本著實(shí)事求是的原則，仍應(yīng)給予一定的補(bǔ)償。而且因?yàn)樽赓U合同的無(wú)效不像買賣合同，可以返還，租賃是一種事實(shí)行為，租賃合同是一種繼續(xù)性合同，當(dāng)宣告無(wú)效時(shí)也沒有朔及力，利益無(wú)法返還。在計(jì)算補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以按照房管部門評(píng)定的租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。但筆者認(rèn)為，不管采用何重計(jì)算方法，只要對(duì)于出租人的租金要求予以了支持，就是等于承認(rèn)了違章建筑租賃合同的效力，承認(rèn)了違章建筑的合法性。從本質(zhì)上說，違章建筑租賃合同中的出租人并不是所有權(quán)人，其也不享有租金的請(qǐng)求權(quán)。這是違章建筑的租賃合同不同于一般租賃合同的地方。違章建筑的租賃合同是沒有本權(quán)的租賃合同（排除國(guó)家沒收違章建筑后的租賃），出租方（一般是建造人）并不當(dāng)然享有租金的請(qǐng)求權(quán)。因此筆者認(rèn)為，對(duì)于違章建筑出租的租金應(yīng)該依照《民法通則》第130條的規(guī)定對(duì)非法活動(dòng)的所得予以收繳，以懲罰亂租、沖擊、擾亂正常的房屋租賃市場(chǎng)的行為。這個(gè)措施從法理上講（違章建筑違章的本質(zhì)）以及避免承租人的不當(dāng)?shù)美�也是合適的。再回到上面說的中國(guó)農(nóng)村的情況，從村民角度看，這樣的措施從感情上講也是難以接受的，但正如前面所說，法院的職責(zé)是依法辦事，而且這樣處理對(duì)于遏制違章建筑之風(fēng)，維護(hù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展也是更有利的。

　�。ㄈ�）違章建筑的侵權(quán)索賠問題

　　當(dāng)違章建筑遭受他人侵害時(shí)，侵害人是否學(xué)要負(fù)停止侵害、賠償?shù)蓉?zé)任，實(shí)務(wù)中有不同的意見。有一種意見認(rèn)為國(guó)家（法院）保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是合法權(quán)益，對(duì)違法的民事行為帶來的權(quán)益，法院不應(yīng)當(dāng)保護(hù)。而違章建筑沒有經(jīng)過政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)，違反了《城市規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定 ，對(duì)此產(chǎn)生的利益，國(guó)家不應(yīng)該保護(hù)。但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是片面的。違章建筑雖然在未得到相關(guān)部門批準(zhǔn)之前不是合法建筑，但違章建筑不是人人皆可毀損，對(duì)違章建筑只能通過法定程序由法律授權(quán)的相關(guān)部門處理。拆除、沒收違章建筑是行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，是行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)的行政執(zhí)法行為。除此之外，其他單位和個(gè)人擅自拆除、侵占或毀損違章建筑的做法顯然是于法無(wú)據(jù)。從另外一個(gè)方面說，非法財(cái)產(chǎn)并不能因?yàn)槠浞欠ǘ�可被他人任意剝奪，如果法律允許的話，則會(huì)造成私權(quán)的泛濫（比如搶奪他人占有的毒品、非法槍支也可以被允許了）。因此，擅自拆除、毀損或侵占他人占有的違章建筑也是違法行為，構(gòu)成了民事侵權(quán)，對(duì)由此違法行為而給他人造成的經(jīng)濟(jì)損失，行為人當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

　　然當(dāng)違章建筑遭受侵害，當(dāng)事人向法院提請(qǐng)?jiān)V訟時(shí)，又應(yīng)該以什么為理由與根據(jù)呢？前面有說過有一種觀點(diǎn)認(rèn)為違章建筑人對(duì)于違章建筑中的建筑材料等享有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，當(dāng)違章建筑遭受侵害時(shí)，受害人就可以提請(qǐng)侵權(quán)之訴。但是提請(qǐng)侵權(quán)之訴并不能真正保護(hù)違章建筑人或占有人的權(quán)益，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)所有權(quán)說只承認(rèn)建筑人對(duì)于建筑材料等的權(quán)利，卻不能保護(hù)建筑人以及某些情況下后來占有人對(duì)整個(gè)違章建筑的利益。因此這個(gè)觀點(diǎn)是不可取的。而筆者認(rèn)為可以提請(qǐng)占有之訴。對(duì)于違章建筑，盡管不能產(chǎn)生權(quán)利，但可以占有之（一般是建造人）。那么，如前面所說，占有只是一種事實(shí)狀態(tài)，不是權(quán)利，更不是物權(quán)，如何能夠獲得物權(quán)法上的保護(hù)呢？有學(xué)者認(rèn)為，占有作為一種事實(shí)狀態(tài)體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)秩序，占有的現(xiàn)狀也構(gòu)成了一種社會(huì)生活秩序。法律之所以要保護(hù)占有，并不一定為了尋求對(duì)真正權(quán)利的保護(hù)，而是為一種維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定[8].我們認(rèn)同這種觀點(diǎn)，正如周枏先生所指出的：占有在羅馬法上受令狀的保護(hù)，其真正的目的在于制止暴行，維持秩序，占有具有特殊地位不過是間接“沾了光”，如果真的以保護(hù)占有為目的，則占有令狀早該成為對(duì)物訴訟，不可以對(duì)任何持有物件的人提起了�！�

　　[9]為了達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序這一目的，法律要對(duì)占有線裝進(jìn)行維護(hù)，制止采用各種暴力侵奪他人的占有，包括不法占有的行為，以貫徹占有制度所體現(xiàn)的“任何人不得以私力改變占有的現(xiàn)狀”的原則。其實(shí)從占有角度出發(fā)，也是上面所討論的行為人侵害違章建筑需負(fù)民事責(zé)任的根本緣由。

　　但需要注意的事，違章建筑的占有之訴與一般的占有之訴又有所區(qū)別。首先，當(dāng)事人向法院提請(qǐng)占有之訴時(shí)，并不能要求行為人恢復(fù)違章建筑的原狀，或者說法院不能支持恢復(fù)原狀的請(qǐng)求。因?yàn)檫`章建筑由于本身的違法性，一般需要被拆除或者沒收，也就是說法律不允許它的存在。在違章建筑被毀損后，如果法院支持重建違章建筑的請(qǐng)求，則顯得荒謬了。其次，違章建筑受侵害后的賠償范圍也有其特殊性，因?yàn)檫`章建筑的違法性，行為人所侵害的并不都是法律所保護(hù)的合法權(quán)益。所以，賠償?shù)臄?shù)額具有有限性，不是全額賠償，而應(yīng)當(dāng)是部分賠償，即只對(duì)擅自毀損行為擴(kuò)大的損失，進(jìn)行適當(dāng)?shù)馁r償。

　　另外一個(gè)需要值得注意的是在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)違章建筑受到他人的不動(dòng)產(chǎn)侵害或者侵害他人的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，很多都是主張適用相鄰關(guān)系的規(guī)定。然而這種觀點(diǎn)是不正確的。所謂相鄰關(guān)系，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間一方行使所有權(quán)或使用時(shí)，享有要求另一方提供便利或者接受限制的權(quán)利。可見相鄰關(guān)系的主體不管是公民還是法人都必須是相鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人或者使用權(quán)人，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)享有民法權(quán)益。顯然，由于違章建筑物不能產(chǎn)生所有權(quán)也不能產(chǎn)生使用權(quán)，因此解決此類糾紛也不能適用相鄰關(guān)系的相關(guān)規(guī)定。

　　注釋：

　　[1]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第68頁(yè)。

　　[2]梁慧星：《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)精萃-梁慧星文選》，法律出版社2003年版，第135頁(yè)。

　　[3]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2002年版，第114頁(yè)。

　　[4]王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第795頁(yè)。

　　[5]魏雅華：“‘違章建筑’就可‘殺無(wú)赦’嗎？” ，中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)，2003/7/16。

　　[6][意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第270頁(yè)。

　　[7]Rudolf von Jhering，Ueber den Grund des Besitzschutzes，p？79。

　　[8]王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第809-810頁(yè)。

　　[9]周枏：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館1996年版，第408頁(yè)。

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