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論間接占有制度之存廢
「摘 要」間接占有是指基于一定法律關(guān)系，對(duì)于事實(shí)上占有物的人具有返還請(qǐng)求權(quán)，因而間接對(duì)物管領(lǐng)的占有。間接占有主要有兩個(gè)方面的功能：其一，使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時(shí)效和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)方面。其二，使動(dòng)產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學(xué)者起草的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》（以下簡(jiǎn)稱《建議稿》）中，學(xué)者或曰其功能能夠?yàn)槠渌贫忍娲�，或曰其目的不能達(dá)到，結(jié)論是間接占有應(yīng)予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實(shí)證分析兩個(gè)層面，對(duì)它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學(xué)界的重視，對(duì)完善我國(guó)物權(quán)立法有所助益。
「正 文」
間接占有是指基于一定法律關(guān)系，對(duì)于事實(shí)上占有物的人具有返還請(qǐng)求權(quán)，因而間接對(duì)物管領(lǐng)的占有。間接占有主要有兩個(gè)方面的功能：其一，使民法關(guān)于占有的規(guī)定原則上亦得用于間接占有，尤其是在取得時(shí)效和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)方面。其二，使動(dòng)產(chǎn)的交付（尤其是所有物的轉(zhuǎn)移）得依占有改定為之，便利物的交易。但是由學(xué)者起草的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》（以下簡(jiǎn)稱《建議稿》）中，學(xué)者或曰其功能能夠?yàn)槠渌贫忍娲�，或曰其目的不能達(dá)到，結(jié)論是間接占有應(yīng)予廢除。本文擬從間接占有制度的基本理念以及實(shí)證分析兩個(gè)層面，對(duì)它的存廢以及利弊加以檢討，以期引起學(xué)界的重視，對(duì)完善我國(guó)物權(quán)立法有所助益。
一、間接占有制度的基本理念
就歷史淵源而言，占有素有羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對(duì)物重視控制，其上的占有主要指自主占有，被稱為“所有的保壘”和“外圍工事”，并為法國(guó)民法典所繼承，當(dāng)然不生間接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有為權(quán)利之衣，由占有的一面視之為占有，就另一面視之則為本權(quán)，占有與本權(quán)乃不可分離之結(jié)合體，本權(quán)隨占有一起變動(dòng)。由于日耳曼法上的占有具有權(quán)利的性質(zhì)，隨著占有觀念化的發(fā)展，遂產(chǎn)生了觀念的占有和重疊的多重占有的分類，這樣必然演化出間接占有與直接占有。隨后的歐洲教會(huì)財(cái)產(chǎn)法建立了近代占有權(quán)救濟(jì)的概念，中世紀(jì)封建法中的實(shí)際占有獲得了極高的理論評(píng)價(jià)，它使法律因素和事實(shí)因素緊密結(jié)合。而封臣的實(shí)際占有以它的對(duì)立面——領(lǐng)主的間接占有（或稱為精神占有）為前提而存續(xù)，可以認(rèn)為間接占有作為一個(gè)法律概念，在中世紀(jì)教會(huì)封建法得到了充分發(fā)展。這與羅馬法和日耳曼法均有所不同，并為現(xiàn)代英美法系國(guó)家所繼承。間接占有在近代立法中的確立濫觴于德國(guó)民法典，一般認(rèn)為是羅馬法和日耳曼法相互沖突的結(jié)果，其實(shí)教會(huì)封建法的歷史作用也不可忽視�！兜聡�(guó)民法典》第868條規(guī)定原占有人和受讓人均是占有人，并以直接占有和間接占有為主干構(gòu)筑占有制度。依德國(guó)、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為已有的意思，間接占有無須實(shí)際握有的事實(shí)，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng)，也與法國(guó)民法的有關(guān)規(guī)定大相徑庭。我國(guó)《大清民律》第一草案第1265條和第二草案第275條以及臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《民法典》第941條均有相近的規(guī)定。
回顧間接占有的歷史，可發(fā)現(xiàn)它總是以經(jīng)濟(jì)和社會(huì)觀念之需要為發(fā)展契機(jī)。一方面，從經(jīng)濟(jì)角度考察，間接占有在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的買賣、信托、承攬、行紀(jì)、質(zhì)押、出典、地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、留置權(quán)、無因管理、遺囑執(zhí)行、監(jiān)護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理等。它們的本權(quán)有物權(quán)、也有債權(quán)，同時(shí)還可能是無權(quán)占有。占有與本權(quán)的占有媒介關(guān)系有契約、法律規(guī)定和基于法律規(guī)定之公權(quán)力行為，同時(shí)間接占有也不因?yàn)檎加忻浇殛P(guān)系不生效力而受影響。間接占有中無本權(quán)或本權(quán)不得對(duì)第三入主張者不在少數(shù)，因此有必要對(duì)他們提供適當(dāng)救濟(jì)。另一方面，取消間接占有與物權(quán)價(jià)值化和觀念化的趨勢(shì)不相符合。占有觀念化是外觀法理和權(quán)利推定的基礎(chǔ)，遽然加以否認(rèn)社會(huì)一般觀念，害及交易安全。因?yàn)椤罢加谐３１焕斫鉃橐环N社會(huì)事實(shí)，而非一種物質(zhì)事實(shí)。如果某人以某種形式并在某種程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那個(gè)社會(huì)，并被該種社會(huì)承認(rèn)對(duì)該物和該種情形是正當(dāng)?shù)脑挘敲�，他就�?huì)認(rèn)為是在占有該物�！笔飞袑捪壬舱J(rèn)為，是否有物之支配，應(yīng)依其時(shí)代之社會(huì)的觀念，客觀地決定之。社會(huì)觀念上認(rèn)為其人之實(shí)力及于其物時(shí)，則其物屬于其人之支配。其人之物理的力及于其物與否，在所不問。在康德看來，間接占有屬于理性的占有，不依賴時(shí)間和空間的條件，卻具有實(shí)踐的真實(shí)性。由此可見，人們?cè)谟^念上普遍接受間接占有制度�？傊�，貫徹占有純粹客觀化、一元化的價(jià)值判斷，而否認(rèn)間接占有存在的必要性，則不但有違經(jīng)濟(jì)安全與交易迅捷，與社會(huì)占有的一般觀念也有不合。
間接占有人對(duì)物既然已經(jīng)失去控制與管領(lǐng)，那么間接占有的性質(zhì)是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為間接占有在本質(zhì)上是權(quán)利而不是事實(shí)。換言之，間接占有人對(duì)物所具有的間接占有管領(lǐng)力不是體現(xiàn)在對(duì)物的直接管領(lǐng)上，而是體現(xiàn)在對(duì)物可以要求返還的權(quán)利上。大陸法系的學(xué)者一般認(rèn)為占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利，為貫徹體系上的一致性，應(yīng)以事實(shí)說為宜。因?yàn)殚g接占有的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與間接占有人所享有的權(quán)利有所區(qū)別，此與占有的性質(zhì)和占有人的權(quán)利不可混淆同一法理。間接占有人之權(quán)利，是作為占有事實(shí)發(fā)生后所享有的占有權(quán)利的體現(xiàn)和延續(xù)。
二、間接占有制度的實(shí)證分析
（一）間接占有與取得時(shí)效 間接占有制度功能之一體現(xiàn)在間接占有人取得時(shí)效制度的適用上。根據(jù)間接占有準(zhǔn)用有關(guān)占有的規(guī)定，在間接占有期間的取得時(shí)效視為繼續(xù)，不產(chǎn)生中斷。對(duì)此《建議稿》認(rèn)為占有合并可以替代。對(duì)此筆者不敢茍同。首先從立法旨趣來看，占有合并與占有分離相對(duì)應(yīng)，指有占有之承受時(shí)，現(xiàn)占有人得就自己占有與前占有人之占有而為主張�！兜聡�(guó)民法典》第858、943、944條，《法國(guó)民法典》第2235條，《瑞士民法典》第941條，《日本民法典》第187條，《意大利民法典》第1146條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第947條和《澳門民法典》第1180條均如是規(guī)定，而非《建議稿》所理解的指前占有人的占有與后占有人的占有予以合并計(jì)算，以期獲得較一階段占有更長(zhǎng)的占有期間，它既可以適用于間接占有人也可以適用于直接占有人�？梢娬加泻喜⑹菍�(duì)受讓人設(shè)計(jì)的便利制度，而不應(yīng)包括前一占有人主張與現(xiàn)占有人的占有合并，其主旨在于使直接占有人更占有合并的實(shí)現(xiàn)存在諸多限制：（1）占有合并僅限于繼受取得，即繼承人或受讓人，原始取得不適用；（2）前后的占有均須要為持續(xù)狀態(tài)，且須性質(zhì)相同或相容；（3）占有人要承受前占有瑕疵。相比之下，間接占有人只要符合取得時(shí)效的規(guī)定，不論直接占有人是否為持續(xù)占有、無瑕疵占有，只要存在合法有效的返還請(qǐng)求權(quán)，時(shí)效均得連續(xù)計(jì)
算，對(duì)前占有人的保護(hù)力度更強(qiáng)。再次，假設(shè)如前引學(xué)者所言，占有合并既包括前占有人對(duì)后占有人的主張占有合并，也包括后占有人對(duì)前占有人的主張合并，二者必然會(huì)發(fā)生沖突，如何處理沖突，《建議稿》沒有答復(fù)，這不免眾說紛紜，徒增煩擾。最后，《建議稿））423條第1款：“占有的讓與人可主張將自己的占有與占有受讓人的占有合并計(jì)算”，按《建議稿》的理解，占有讓與人的占有可以延伸至受讓人的占有，這就產(chǎn)生了幾個(gè)問題：（1）如果他人的占有也算自己的占有，是否可據(jù)此認(rèn)為承認(rèn)了間接占有制度？（2）讓與人享有的取得時(shí)效延伸的終點(diǎn)在哪里，或者說判定其終止的條件何在？（3）占有的“讓與”是否僅指合法有效的讓與？由于諸多情況使讓與存在瑕疵時(shí)，間接占有人取得時(shí)效是否當(dāng)然延及于后占有？這些問題從《建議稿》中都得不到回答，因此不能貿(mào)然定論占有合并可以替代間接占有。
（二）間接占有與觀念交付 觀念交付與現(xiàn)實(shí)交付相對(duì)而言，是物權(quán)變動(dòng)的方式之一。在動(dòng)產(chǎn)占有和不動(dòng)產(chǎn)占有可以準(zhǔn)用。觀念交付一般分為三種：簡(jiǎn)易交付、占有改定和指示交付。惟簡(jiǎn)易交付，現(xiàn)實(shí)占有人已經(jīng)占有物件或者擁有權(quán)利，交付多會(huì)發(fā)生混同的效果，一般不生間接占有，而占有改定與指示交付則存在間接占有的情形。在經(jīng)濟(jì)生活中，融資租賃、讓與擔(dān)保、請(qǐng)求權(quán)讓與等均是適例。觀念交付是交易觀念化的必然結(jié)果，它們迎合了以利用為中心的物權(quán)法價(jià)值構(gòu)造，極大地促進(jìn)了交易的迅捷和簡(jiǎn)潔，促進(jìn)了物與權(quán)利的流轉(zhuǎn)暢達(dá)。
縱觀《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》有關(guān)條文，有兩個(gè)方面值得推敲。其一，體系未能統(tǒng)一。該稿在43、44條規(guī)定了占有改定、指示交付，并且在說明部分也肯定了間接占有，而在前面第422條及其立法理由中對(duì)此完全否定，難以自圓其說。其二，與相關(guān)制度配合不力，降低制度效率。從采納物權(quán)行為理論的國(guó)家立法來看，觀念交付與間接占有制度是相互呼應(yīng)、相互配合使用的�！兜聡�(guó)民法典》第929、930、931條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第761條規(guī)定了占有改定與指示交付，并且相應(yīng)地規(guī)定了間接占有制度，即為明證。究其原因，占有改定與指示交付缺乏公信力或者公信力較弱，在讓與過程中難以有效保障受讓人的利益，因此與間接占有配合使用，一方面除依本權(quán)得到保護(hù)外，可以利用占有保護(hù)與強(qiáng)化本權(quán)的功能對(duì)受讓人權(quán)利及地位予以保障，以提高保護(hù)水平和交易安全，另一方面極力促進(jìn)交易便捷。學(xué)者的《中國(guó)物權(quán)法草稿建議稿》規(guī)定了占有改定與指示交付，而在其后卻沒有間接占有與之配合，這樣降低了觀念交付的使用效率，也削弱了占有制度的整體價(jià)值的充分發(fā)揮。在立法例上，《日本民法典》第183、184條規(guī)定了占有改定與指示交付，但是沒有規(guī)定間接占有。究其原因，日本與法國(guó)民法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)，采純粹意思主義，雙方意思表示一致，契約即告成立，標(biāo)的物所有權(quán)即移轉(zhuǎn)于買受人，《日本民法典》占有改定和指示交付均以意思表示為已足；二者均是債權(quán)行為，與我國(guó)立法將二者予以區(qū)分的價(jià)值取向不同，雖然法、日立法在理論上和實(shí)務(wù)上飽受批評(píng)，但是其本身不存在體系上的缺陷。
（三）間接占有與占有保護(hù) 各國(guó)民法對(duì)于占有的保護(hù)分為自力救濟(jì)與請(qǐng)求權(quán)保護(hù)兩種。通說認(rèn)為間接占有一般不享有自力救濟(jì)的權(quán)利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者權(quán)利，行使起來殊為不便；另一方面，間接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人與第三人的轉(zhuǎn)讓、用益等正常法律關(guān)系，有違社會(huì)秩序的和平與穩(wěn)定。但各國(guó)法律并未明文禁止間接占有人的自力救濟(jì)權(quán)。從實(shí)踐的角度考察，確定也有此必要。例如在第三人侵害本權(quán)而直接占有人不為或者不能行使自力救濟(jì)權(quán)時(shí)，或直接占有人侵害占有物時(shí)，間接占有人有兩種救濟(jì)方式可資救濟(jì)，但是均難以達(dá)其功效。其一，在事中進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但其行使起來有諸多限制，且只能基于無因管理或者不當(dāng)?shù)美髢敚静焕陂g接占有人利益得保護(hù)；其二，在事后請(qǐng)求占有之訴解決，但是其損害也許無法得到賠償，特定物便是如此。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予間接占有人以適當(dāng)?shù)淖粤葷?jì)權(quán)。史尚寬先生甚至認(rèn)為即使不具備自助行為要件時(shí)，間接占有人也有占有防御與占有物取回權(quán)。《德國(guó)民法典》第 869規(guī)定在與直接占有相同的條件下，得依第867條規(guī)定，要求允許尋查和取走該物。但是反之，直接占有享有排他的權(quán)利，他是否得以之對(duì)抗間接占有人的自力救濟(jì)呢？如前所述，直接占有（媒介人之占有）表現(xiàn)為對(duì)于上級(jí)占有權(quán)為有定限內(nèi)容的權(quán)利，在定限權(quán)利范圍內(nèi)，依優(yōu)先權(quán)原理當(dāng)然可以對(duì)抗間接占有人，但是超出此范圍的權(quán)利濫用，上級(jí)占有人則得自力救濟(jì)。由此可見間接占有人可以行使自力救濟(jì)，但是它是有條件的，不是絕對(duì)的。惟自力救濟(jì)的結(jié)果，一般得歸于直接占有人，除非其不能或者不欲接受。
《建議稿》也沒有規(guī)定間接占有人的占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。考察理由，其根本的缺陷在于認(rèn)為間接占有人為物之所有人。在占有人侵害占有物時(shí)，由于間接占有人是所有人，可以利用所有權(quán)、請(qǐng)求權(quán)加以保護(hù)；在第三人侵害了占有物的情況下，依學(xué)者觀點(diǎn)僅得請(qǐng)求對(duì)直接占有人恢復(fù)原狀，并且這種請(qǐng)求權(quán)也是基于所有權(quán)。此種觀點(diǎn)混淆了自主占有與間接占有的區(qū)別，沒有消除羅馬法與法國(guó)民法中占有是所有的附庸的殘存觀念。實(shí)際上，間接占有人并非一定是所有者，由于間接占有可以轉(zhuǎn)讓，故有復(fù)數(shù)或者多層的占有之階梯。不難想象，若是去掉了間接占有人為物之所有者的前提，則在占有人侵害或者第三人侵害占有物時(shí)，對(duì)間接占有人的保護(hù)將聊勝于無，這對(duì)保護(hù)大量存在的間接占有何其不利！故有學(xué)者認(rèn)為占有請(qǐng)求權(quán)的主體應(yīng)該包括間接占有人在內(nèi)。在直接占有人之占有被侵奪時(shí)，間接占有人亦得提起占有物返還之訴，對(duì)于占有物保全請(qǐng)求權(quán)亦同。
三、結(jié)語
間接占有規(guī)范了現(xiàn)實(shí)生活中大量的間接占有事實(shí)，便利了間接占有人的取得時(shí)效計(jì)算，保護(hù)了交易安全快捷，穩(wěn)定了社會(huì)平和秩序，也有利于從根本上貫徹物權(quán)行為與債權(quán)行為分離的科學(xué)法律行為邏輯體系。同時(shí)有利于如所有權(quán)的保留、讓與擔(dān)保等新型物權(quán)的建立，促使我國(guó)物權(quán)法體系日臻完善。在實(shí)務(wù)上有助于明確占有的概念的外延和占有制度的調(diào)整范圍，也便于對(duì)二者采取相同或者不同的調(diào)整方法。我國(guó)物權(quán)法的立法既然仿效德國(guó)法系之立法例，則應(yīng)該在占有一章中予以規(guī)定。
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