證據(jù)規(guī)定對商品房質量糾紛舉證問題的新思考

    一、目前商品房質量問題引起的糾紛一般類型和情況。

    從數(shù)量上講，絕大部分商品房質量糾紛均為單套商品房內部的建筑和裝潢質量的問題，如墻面滲水、窗套滲漏、墻面或天花板開裂、衛(wèi)生間滲漏等。目前市場上逐漸增多的因全裝修商品房的質量問題引起的爭議演變?yōu)樵V訟的案例也在增加。這類糾紛涉及的一般是一戶業(yè)主，發(fā)生訴訟也多為單打獨斗，如因某一質量問題涉及多戶人家，發(fā)生質量訴訟因房屋買賣關系是分別建立的，所以訴訟也是分開審理。

    另外一類比較嚴重的商品房質量問題是作為商品房出售的建筑物的整體存在質量問題。此類問題往往涉及到該建筑物內的絕大部分住戶，且往往質量問題的后果較上述單獨的質量問題嚴重，如地基沉降造成房屋傾斜、外墻面裂縫滲水、主體結構問題造成房屋開裂傾斜、建筑材料質量問題、施工質量問題等。該類糾紛數(shù)量較少，但影響面卻很大，且一但出現(xiàn)，經(jīng)濟損失就更巨大，也容易造成社會性的矛盾。這種訴訟不論是訴訟過程還是處理方式都會出現(xiàn)很多困難，作為涉及其中的小業(yè)主來說，訴訟的難度可想而知。從上述兩大類商品房質量問題訴訟的難點看，除了人為制造的困難外，主要的難點還是作為質量問題原告的小業(yè)主在訴訟中舉證能力有限的問題。

    二、商品房質量糾紛引起的訴訟中小業(yè)主存在的舉證難現(xiàn)象和原因分析。

    1、沒有一定的知識能力和文化程度，且在房地產專業(yè)知識方面處于的絕對劣勢，造成小業(yè)主舉證難。

    房地產市場面對的是整個社會群體，各個群體之間的文化程度、知識水平差異巨大，處于較低層次購房者往往對于房屋質量問題不能作出準確的判斷，如果經(jīng)濟收入有限，也不可能委托具有專業(yè)知識的人員協(xié)助訴訟，且訴訟對象又是專業(yè)房地產開發(fā)的發(fā)展商，不論是經(jīng)濟實力和專業(yè)技術水平均有較大的差距。小業(yè)主在訴訟中怎樣合理舉證支持訴訟請求有一定困難。

    2、小業(yè)主沒有鑒定的資質和委托鑒定的經(jīng)濟能力，對于商品房質量缺陷的程度取證難。

    因為建筑質量的鑒定需要專門的知識和儀器，一般非專業(yè)人員即使有較高的文化水平也不能作出準確判斷，所以涉及商品房質量問題的訴訟多會出現(xiàn)一個專門機構鑒定的問題。一般業(yè)主作為原告進行訴訟時，單憑通常的生活經(jīng)驗和文化知識僅能判斷房屋是否存在質量問題。但對于存在問題的程度和損害結果無法進行科學的判斷，根據(jù)侵權損害賠償訴訟的要求，如果提出賠償要求則需要有一個判斷的標準，該標準只能建立在科學鑒定的基礎上。但目前房屋質量糾紛的鑒定只能由社會上少量的專業(yè)機構出具報告，一般來說這些機構并非專業(yè)對房屋質量問題進行鑒定，其運營成本大，收費高且標準缺乏合理性，對于一戶或幾戶個人業(yè)主提出房屋質量訴訟要求鑒定的情況，若要比較全面的鑒定則費用無法承擔，而民事訴訟法要求原告舉證故預付鑒定費用限制了個人業(yè)主的全面取證的能力。

    3、發(fā)展商實力強、影響大，社會上的鑒定機構少，而又往往作為其他專門機構經(jīng)常與房地產商進行業(yè)務聯(lián)系，其鑒定結果做到公正性是比較難的。

    發(fā)生房屋質量訴訟需要鑒定，如原、被告雙方未能對鑒定機構的選擇達成一致，則由法院出面委托鑒定。從理論上講，法院委托的鑒定屬于司法鑒定，應該具有公正性，但目前對于侯選的監(jiān)督機構多為獨立經(jīng)營的經(jīng)濟實體，追求利益最大化是經(jīng)濟實體的目標，在范圍有限的房地產市場中，房地產開發(fā)商經(jīng)常能夠接觸到各類鑒定機構，甚至保持著密切的業(yè)務聯(lián)系。在此種不公平的地位下，小業(yè)主很難獲得公平的對待，而法院又缺乏專業(yè)知識（大多數(shù)情況下還不如開發(fā)商），無法做出準確判斷。

    4、鑒定依據(jù)不公開，非專業(yè)技術人員更難掌握鑒定結果的公正性。

    作為對房屋建筑質量進行鑒定，其需要具備專業(yè)的知識并且根據(jù)情況適用不同標準。我國目前尚未建立對各類標準進行公開查詢的機構和制度。對于涉及到房屋質量問題的個人來說，多數(shù)是第一次也可能是最后一次涉及某一標準。在國家標準眾多，歸類、查詢尚未制度化之前，在鑒定機構出具的鑒定結論中所涉及到的依據(jù)小業(yè)主才可知曉（但仍不能排除連這些依據(jù)也不公開的情況），但一般的小業(yè)主需要查詢依據(jù)全文也屬不易。對于訴訟中的舉證責任人來說，舉證難度增大。

    三、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對該類糾紛在舉證問題方面的規(guī)定引起新的思考。

    1、證據(jù)規(guī)定第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平責任原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔�！�

    這一條規(guī)定是有關法官在特殊情況下運用自由裁量權重新分擔舉證責任的規(guī)定，突破了以前的民事證據(jù)立法中對舉證責任特殊規(guī)定的范圍。本條明確將兩個民事法律的基本原則“公平責任原則”和“誠實信用原則”寫入法條作為創(chuàng)設法官權利的法律淵源。這一規(guī)定一方面擴大了法官對于案件把握的能力，同時也對于一些特殊類型的案件審理創(chuàng)設了一種新的可能性，例如在商品房質量糾紛案件中。

    如前所述，在商品房質量訴訟中如一律適用原告舉證原則，對于小業(yè)主來說訴訟地位顯然不如作為被告的開發(fā)商。在目前鑒定機構現(xiàn)狀和許多地區(qū)獲取訴訟中必要信息、知識難度較大的情況下，法官依據(jù)本條規(guī)定在個案中適度加重開發(fā)商的舉證責任可以平衡訴訟當事人雙方實際訴訟地位不平等的狀況。如在房屋質量問題明顯存在的情況下，主要為判定質量問題大小和修復、賠償問題要求鑒定的，法官可以免除原告的舉證責任而轉要求被告就其該部分建筑產品質量合格提供依據(jù)，或由被強制賦予舉證責任的被告預付鑒定費由法院委托司法鑒定。而一般情況下開發(fā)商的經(jīng)濟實力顯然強于個人業(yè)主，這樣的鑒定可以較少考慮經(jīng)濟因素而求得更全面的鑒定結論。另外，根據(jù)我國目前實行的《產品質量法》規(guī)定：“建設工程不適用本法規(guī)定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款適用范圍的，適用本法規(guī)定�！保ǖ诙�條第二款），小業(yè)主在購房時并不能享有在消費其他商品時應有的知情權。故一但發(fā)生建筑產品質量爭議，加重開發(fā)商的舉證責任并沒有對其不公平，而是對相對弱者的一種救濟，是通過司法手段彌補立法中對于該類產品質量問題缺乏規(guī)定的狀態(tài)。具體適用問題上，例如房屋滲漏水、墻面裂痕、天花板開裂等無需借助儀器即可觀察得到并依常理可作判

斷的質量問題可適度轉移舉證責任。

    2、證據(jù)規(guī)定第二十五條：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”

    根據(jù)本條，鑒定程序的啟動主要是當事人提出申請。但申請鑒定的當事人必須預付鑒定費用，有些情況下鑒定費用并不是一般個人可以承擔的，如商品房發(fā)生地基沉降，造成房屋傾斜或裂縫，如果要對地基沉降情況作鑒定的話，鑒定費用可能要幾萬元更不要說提出修復方案的問題。對于個人來說，在限定時間內拿出幾萬元預交鑒定費可能無法辦到，這種情況下則可以對鑒定項目進行分段進行，先對確定事實的部分作鑒定，如地基沉降造成房屋傾斜，則先對傾斜情況作出鑒定而忽略傾斜原因的鑒定，然后根據(jù)上述證據(jù)規(guī)定第七條運用舉證責任轉移規(guī)定要求開發(fā)商對于自己無過錯進行舉證，舉證不充分則要求其預交沉降情況的鑒定費進行司法鑒定，這樣經(jīng)濟方面不會有問題，小業(yè)主舉證責任被免除但鑒定的結果也可以為小業(yè)主所用。

    3、證據(jù)規(guī)定第六十條：“經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問�！焙妥C據(jù)規(guī)定第八十條：“當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)，提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理。”

    《民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人，偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

    針對我們在商品房質量糾紛審理中鑒定人和勘驗人對于案件事實和責任大小的認定至關重要。鑒定人如存在偏袒一方的現(xiàn)象，則從法院審理角度很難發(fā)現(xiàn)并作及時更正。從證據(jù)規(guī)定對證人、鑒定人和勘驗人的特殊規(guī)定看，在庭審中程序上對于證人、鑒定人和勘驗人給予了特殊的保護，如果法官不允許，任何一方當事人均不能對上述人員發(fā)問質證。而目前該類庭審時，鑒定人、勘驗人能夠到庭接受當庭詢問和質證的情況非常之少，對比其他大陸法系國家還是英美法系國家，我國給予證人、鑒定人和勘驗人高于一般訴訟參與人的權利。事實上，他們的結論對于案件認定具有決定性作用，但法律卻給予他們較高的訴訟地位，如果出現(xiàn)不公正又不像法院有內部監(jiān)督機制，所以又加大了原告進行訴訟的難度，這些大多數(shù)情況下多是對小業(yè)主不利的因素。

    雖然可以引用《民事訴訟法》對證人、鑒定人和勘驗人出現(xiàn)不公情況進行制約，但運用刑事手段制裁不公正必須出現(xiàn)嚴重的不公正，也就是說如果并沒有達到刑事制裁的程度，那么此條規(guī)定便不能約束訴訟參與人。目前證人、鑒定人和勘驗人的不公也往往是略有偏袒，但這對于本來就處于訴訟劣勢的個人來說也足夠了。另外，目前我國出具鑒定、勘驗報告的署名還是以單位或機構為主，而主導結論的個體并不單獨承擔責任（即便有足夠的技術水平），所以一但需要追究責任，往往只能從經(jīng)濟責任角度處理，這樣對于責任人的威懾力便大大降低。因此，在有關證人、鑒定人和勘驗人責任的規(guī)定上，刑事法律不可能有所突破，但各類證據(jù)規(guī)則可以在這方面適度突破，來平衡各訴訟參與人的訴訟地位和訴訟責任。

    縱觀全部規(guī)定，本部證據(jù)規(guī)定對于我國證據(jù)的程序立法產生了許多新的影響，對于許多《民事訴訟法》沒有細化的規(guī)定加以了明確，在庭審中更具操作性。但由于只是司法解釋，立法上無法作進一步的突破，希望在我國證據(jù)法出臺時能夠對于我國證據(jù)體系較目前作出一些適度突破，以適應我國經(jīng)濟發(fā)展和國家法制建設的發(fā)展。

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