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審理預(yù)售商品房案件有關(guān)法律問題的探討
「摘 要」近年來我國的房地產(chǎn)交易日趨活躍，發(fā)展很快，預(yù)售商品房的交易方式應(yīng)運而生。一方面它使預(yù)購人避免了一次性支出巨額購房款，另一方面預(yù)購人的預(yù)付款項為房地產(chǎn)開發(fā)公司提供了工程建設(shè)款，用以解決經(jīng)營能力的不足。預(yù)售商品房對于搞活房地產(chǎn)市場，加大房地產(chǎn)規(guī)模投入，起著積極的作用。當然，它也不可避免地存在著一定的問題，如有些開發(fā)商違反房地產(chǎn)法的規(guī)定，不具備房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)而從事房地產(chǎn)開發(fā)活動，從事房地產(chǎn)交易行為未依法辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，還有的開發(fā)商規(guī)避法律，投機取巧，牟取暴利。加之房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，法律相對滯后，有些糾紛的處理缺乏依據(jù)，給人民法院處理案件帶來了一定的困難。因此，全面貫徹房地產(chǎn)法，認真研究當前預(yù)售商品房案件的特點和難點對于建立預(yù)售商品房的正常秩序，維護預(yù)售人和預(yù)購人的合法權(quán)益，規(guī)范房地產(chǎn)市場，調(diào)整好房地產(chǎn)法律關(guān)系，提供有效的司法保障有著重要的作用。本文擬就商品房預(yù)售中的按揭問題，預(yù)售商品房的條件、預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓以及預(yù)售商品房案件中情勢變更原則的適用等四個方面的問題進行探討。特別是對審判實踐中經(jīng)常遇到，又比較難把握的如何適用情勢變更原則這一熱點問題進行重點論述。
預(yù)售商品房又稱期房買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給預(yù)購人，由預(yù)購人預(yù)付部分房價款的行為。
預(yù)售商品房有以下幾個特征：第一、預(yù)售的標的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權(quán)，亦稱期待權(quán)；第三、預(yù)售商品房實際交付之前預(yù)購人可以依法轉(zhuǎn)讓給第三人；第四、從合同成立到標的物交付需要較長的周期。
一、預(yù)售商品房按揭的有關(guān)法律問題
預(yù)售商品房按揭是銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加的房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的一種融資活動。它是指商品房預(yù)售協(xié)議中的預(yù)購方支付部分購房款后，將其協(xié)議取得的商品房的期待權(quán)讓渡給銀行，作為取得銀行貸款的擔保，如果預(yù)購人未能依約定履行還本付息的義務(wù)，就失去了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利。在商品房竣工后，商品房按揭即轉(zhuǎn)為商品房抵押。購房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人。
預(yù)售商品房按揭的法律特征：一是預(yù)售商品房按揭是要式法律行為，必須簽訂書面合同；二是預(yù)售商品房按揭合同是從合同，作為主債的擔保，隨主債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，主債的消滅而消滅。三是預(yù)售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人不得另行再設(shè)抵押。四是抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。五是商品房按揭必須經(jīng)過登記。
（一）預(yù)售商品房按揭的條件 商品房預(yù)售采取按揭方式促銷，對于預(yù)售商品房合同各方均為有利，但是由于預(yù)售的是未竣工交付的房屋，因此，存在著房屋預(yù)售方不能按時交付房屋或按揭人不能依約償還貸款的風險。所以，應(yīng)對以按揭方式預(yù)售商品房的行為，作出更為嚴格的限制。目前，我國法律對此尚無明確規(guī)定，筆者根據(jù)預(yù)售商品房按揭的基本理論對按揭成立的有效條件進行論述：
首先，按揭合同是要式合同，應(yīng)該按照法對于要式合同的要求，辦理各項手續(xù)方為有效。該合同中應(yīng)明確按揭人與按揭權(quán)人及有關(guān)第三人的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范按揭行為，以避免和減少糾紛的發(fā)生。同時，應(yīng)辦理登記備案手續(xù)，接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督。
其次，按揭所依附的預(yù)售商品房的主合同必須是合法有效的。從擔保的角度講：按揭屬于特殊的擔保形式，但仍然具有擔保合同的從屬性。它隨著主合同的成立與生效而成立生效。因此，預(yù)售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同違反了國家和集體的利益，被認定為無效，作為按揭的從合同也必然無效。
第三，按揭必須采取書面形式。由于按揭合同所涉及的具體內(nèi)容較多，法律關(guān)系又復(fù)雜，如果不采取書面形式記錄下來，不但難以嚴格履行協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，也因為缺乏合同依據(jù)，而難以正確處理。口頭形式不具有法律效力。
第四，按揭的標的物，即預(yù)售商品房應(yīng)實行嚴格的登記制度，按揭人應(yīng)將購房合同正本交給按揭權(quán)人保管，并到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售商品房的抵押登記手續(xù)。房屋竣工后，以房屋作為抵押物，按揭權(quán)人代領(lǐng)房地產(chǎn)證，并辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。
（二）及時、正確地處理銀行按揭糾紛 處理銀行按揭糾紛必須從實際出發(fā)，依法規(guī)范銀行按揭行為，保護各方當事人的合法權(quán)益，保障和促進銀行按揭健康有序地發(fā)展。
1.根據(jù)當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定訴訟當事人的地位。不論銀行與開發(fā)公司之間對購房人的購房貸款有無約定，只要房地產(chǎn)開發(fā)公司預(yù)售房屋時，列出了這種條件，其結(jié)果必然涉及到銀行，因此，商品房預(yù)售方與預(yù)購方發(fā)生糾紛，銀行應(yīng)作為訴訟當事人參加訴訟。對于預(yù)售商品房合同的銀行按揭權(quán)人起訴，向按揭人與擔保人主張權(quán)利的，應(yīng)將按揭人與擔保人列為共同被告參加訴訟。
2.對于按揭人不認真履行義務(wù)，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款加付利息或強制其騰房。也可以由按揭權(quán)人對按揭房屋進行拍賣。
3.對于按揭權(quán)人拒絕將按揭房屋交還已如期償還按揭貸款及利息的按揭人，除了判決按揭權(quán)人交還房屋外還應(yīng)該賠償因此給對方造成的經(jīng)濟損失。
4.按揭貸款期間，按揭人不能擅自轉(zhuǎn)讓銀行按揭房屋的使用權(quán)，對于按揭人擅自轉(zhuǎn)讓造成的后果，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
二、關(guān)于預(yù)售商品房的條件
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件作了明確的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下幾個條件：
（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書 房地產(chǎn)管理法根據(jù)國有土地使用權(quán)有償有期限出讓的原則，把土地使用權(quán)出讓作為基本方式，國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金。為了合理使用土地資源，防止國有土地收益的流失，商品房開發(fā)商只有依法交納了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得了土地使用權(quán)證書，才能獲得房地產(chǎn)開發(fā)的權(quán)利和進行商品房預(yù)售的房地產(chǎn)交易。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，
如果要轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并交納土地使用權(quán)出讓金。
（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證 國家每年出讓多少土地使有權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，需總量控制，同時，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)符合城市建設(shè)整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設(shè)單位持有關(guān)文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證后方可申請辦理開工手續(xù)。如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就預(yù)售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預(yù)購方的權(quán)利難以切實得到保護。
（三）按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)資金達到工程建設(shè)投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期這一條是預(yù)售的經(jīng)濟要件。它強調(diào)土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達到這一標準，才能符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件，體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產(chǎn)開發(fā)商的投機牟利行為。因為開發(fā)商投資達到了一定的比例，基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預(yù)售方的權(quán)利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責任，也是為了保障預(yù)售商品房合同的履行。
（四）向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明縣級以上人民政府對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出的預(yù)售申請進行審查，實際上是對預(yù)售商品房的活動進行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預(yù)售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預(yù)售活動的進一步規(guī)范化。
商品房預(yù)售是一種比較特殊的轉(zhuǎn)讓行為，具有期權(quán)交易的性質(zhì)。預(yù)售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產(chǎn)法實施后，商品房預(yù)售活動必須按照房地產(chǎn)法規(guī)定進行，人民法院審理這類案件應(yīng)當從嚴掌握，對于違反法定條件的預(yù)售商品房的行為或合同應(yīng)認定為無效。但是房地產(chǎn)管理法實施前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛，是在我國房地產(chǎn)起步階段迅速發(fā)展，缺乏經(jīng)驗，有關(guān)法律政策不夠完善，房地產(chǎn)交易行為不夠規(guī)范的特殊情況下發(fā)生的，因此，處理這一時期的糾紛，應(yīng)該考慮具體情況。
在審判實踐中，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種問題：其一，一些開發(fā)商未取得國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證即預(yù)售商品房。其二，有些開發(fā)商雖然取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是建設(shè)資金不足，沒有完成項目的基礎(chǔ)工程，就預(yù)售商品房。其三，有的開發(fā)商既取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也投入了一定比例的建設(shè)資金，但是，沒有辦理商品房預(yù)售許可證就預(yù)售了商品房。
對于以上問題，應(yīng)如何處理，筆者認為：應(yīng)該考慮當時的實際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對于既沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，也沒有投入開發(fā)建設(shè)資金，或投入的開發(fā)建設(shè)資金，沒有達到規(guī)定的比例，又無法繼續(xù)投資進行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)認定商品房的預(yù)售合同無效。對于雖然沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，但投入的開發(fā)建設(shè)資金已達到規(guī)定的比例，進行了開發(fā)建設(shè)，在一審訴訟期間，有關(guān)主管部門同意補辦土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證的，補辦手續(xù)后，可以認定商品房預(yù)售合同有效。
三、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓
預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，是指商品房預(yù)售后，預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房預(yù)購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
對于商品房頂售后是否允許再行轉(zhuǎn)讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認為，商品房預(yù)購人將未竣工交付使用的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有利于搞活房地產(chǎn)市場，而且，從國外看，有不少國家和地區(qū)是允許的，可以借鑒，法律上應(yīng)該允許。第二種意見認為，商品房預(yù)售后再行轉(zhuǎn)讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數(shù)投機者的腰包，使企業(yè)生產(chǎn)成本上升，使房地產(chǎn)價格上漲，損壞了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產(chǎn)市場秩序，主張在法律規(guī)定上予以禁止。立法部門研究認為是否允許再行轉(zhuǎn)讓與經(jīng)濟形勢有關(guān)，與房地產(chǎn)市場的發(fā)育有關(guān)。商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個人購買后因需現(xiàn)金而轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當區(qū)別對待。因此，該法正式頒布時，作了靈活的規(guī)定。房地產(chǎn)法第四十五條規(guī)定："商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。"目前，雖然國務(wù)院相關(guān)的法規(guī)尚未出臺，但是，執(zhí)法部門對于這一問題的認識，基本取得了共識。第一，我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓在房地產(chǎn)市場中大量存在，它是房地產(chǎn)市場經(jīng)濟的客觀需要。它有利于擴大銷售渠道，籌集資金，降低開發(fā)資金的占用，加速開發(fā)資金的循環(huán)，并分擔風險，活躍繁榮市場。第二，經(jīng)有關(guān)部門辦理了預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該合同又不損害國家和他人的利益，可以認定轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的合同有效。對于未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不損害國家和他人利益，在一審期間補辦轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可以認定合同有效。
預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同具備哪些條件方能認定合同有效，亦是審判實踐中需要解決的問題。
（一）依照法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉(zhuǎn)讓的，可以轉(zhuǎn)讓，不允許轉(zhuǎn)讓的則不能轉(zhuǎn)讓。例如，廣東省人大常委會頒布的《廣東省房地產(chǎn)開發(fā)條例》第二十一條規(guī)定：“預(yù)購的房屋在末竣工并取得房屋所有權(quán)之前不得轉(zhuǎn)讓。法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定�！痹趪鴦�(wù)院作出具體規(guī)定之前，各地根據(jù)本地具體情況，所制定的地方法規(guī)是有效的。因此，在廣東省預(yù)售商品房是不能轉(zhuǎn)讓的。 �。ǘ╊A(yù)售商品房合同轉(zhuǎn)讓的標的物，必須是未竣工的、正在建設(shè)中的商品房。因為，商品房建成后，預(yù)購人也實際取得了房屋產(chǎn)權(quán)證，購房人再將該房轉(zhuǎn)讓給他人，已不具有預(yù)售商品房合同轉(zhuǎn)讓的法律特征，而是形成廠房屋買賣的法律關(guān)系了。
（三）商品房預(yù)購人必須持有經(jīng)過登記備案的合同或轉(zhuǎn)讓合同，才能成為商品房的轉(zhuǎn)讓人。因為，設(shè)定登記備案的制度，是為了便于國家行政部門的管理，規(guī)范房地產(chǎn)市場和加強國家稅收。沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同缺乏有效性。這樣的合同不能轉(zhuǎn)讓。預(yù)購商品房的合同轉(zhuǎn)讓給第三人。致使新的預(yù)購人成為權(quán)利主體，也是預(yù)售商品房竣工后的產(chǎn)權(quán)人。因此，轉(zhuǎn)讓合同也要經(jīng)過登記備案，方可有效。
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bsp; （四）商品房預(yù)購人如果已經(jīng)履行了法定義務(wù)，單純權(quán)利轉(zhuǎn)讓、可以不經(jīng)過商品房預(yù)售方的同意，只要通知預(yù)售方即可，如預(yù)購方已經(jīng)按照合同支付了全部房價款后轉(zhuǎn)讓預(yù)購合同的行為。否則，必須征得原商品房預(yù)售合同預(yù)售方的認可和同意。由于商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同。雙方當事人互相享有權(quán)利和承擔義務(wù)。因此，預(yù)購人將預(yù)購合同轉(zhuǎn)讓給第三人時，多數(shù)情況下，是將預(yù)售商品房合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)給第三人。第三人即取代原預(yù)購人成為全部或部分債權(quán)的受讓人和全部或部分債務(wù)的承擔人；商品房預(yù)售方不是轉(zhuǎn)讓合同的當事人，而承擔債務(wù)的第三人是否具備償還債務(wù)的能力，商業(yè)信譽如何，又與其享有的權(quán)利是否能夠?qū)崿F(xiàn)，緊密相關(guān)。因此，為了保護商品房預(yù)售方的合法利益，上述情況必須征得預(yù)售方的同意。以下幾種情況，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓行為不應(yīng)支持。第一、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同簽訂后未進行登記的；第二、商品房預(yù)購方未按照合同的規(guī)定交付定金及未付清合同所規(guī)定的房價款三分之二的；第三、預(yù)售商品房合同雙方發(fā)生糾紛訴至法院后均要求解除合同的；第四、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同雙方對該行為有重大誤解的；第五、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同的出讓方倒賣合同，牟取非法利益，干擾了房地產(chǎn)市場的。
四、預(yù)售商品房糾紛中，如何適用情勢變更原則
情勢變更，是指在合同有效成立后至履行完畢前，因不可歸責于當事人的事變發(fā)生致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，如繼續(xù)履行合同將給一方帶來重大損失，顯失公平、因而法律允許變更或解除合同，并可減輕或者免除一方當事人的責任。它是公平原則、誠實信用原則的具體運用。在國外，情勢變更原則已經(jīng)為各國法律所承認。第一次世界大戰(zhàn)，使許多國家的經(jīng)濟遭到嚴重破壞，戰(zhàn)前所簽訂的經(jīng)濟合同無法履行，特別是德國、通貨膨脹，馬克貶值，很多長期合同的價款表面上沒有發(fā)生變化，但是與其本應(yīng)取得的利益相差甚遠。為了解決這一問題，法院在審理案件中，依據(jù)誠實信用原則，改變合同效力，引申出了情勢變更原則。大陸法系的其他國家也先后在立法上確立了這一原則。英美法系國家則采用"合同落空規(guī)則"解決合同基礎(chǔ)喪失的問題。在1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中，則提出了"非所能控制的障礙"這一概念。實際上，這一概念既適用于"不可抗力"、也適用于"情勢變更".我國立法上對于"不可抗力"已有明確規(guī)定，但是對"情勢變更"尚無規(guī)定。1993年5月，最高人民法院《全國經(jīng)濟審判工作紀要》中，肯定了情勢變更的原則，為解決情勢變更問題，提供了一個明確的指導(dǎo)思想。1993年6月，馬原副院長在大連民事審判工作會議上的講話中，也明確了情勢變更原則是人民法院處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的基本原則之一，為預(yù)售商品房案件適用情勢變更原則提供了合法依據(jù)，而且最高人民法院也為我們提供了運用情勢變更原則處理案件的判例。
雖然，情勢變更原則已被廣泛接受，審判實踐中也適用這一原則，但是由于房地產(chǎn)法缺乏對情勢變更原則的表述，更沒有規(guī)定情勢變更原則的適用條件、與其他相關(guān)概念的區(qū)別及情勢變更原則的效力等內(nèi)容，為我們嚴肅執(zhí)法，正確處理房地產(chǎn)案件，帶來了一定的難度。因此，我們應(yīng)該對有關(guān)問題進行有益的探討。
（一）情勢變更原則在預(yù)售商品房案件中的適用條件
1情勢變更的基礎(chǔ)是預(yù)售商品房合同合法有效 只有依法成立的合同，才受到法律的保護，也才可能在履行中產(chǎn)生情勢變更原則的適用。無效合同自成立起就不具有法律效力，對合同主體沒有約束力。房地產(chǎn)法第44條對預(yù)售商品房的行為作了嚴格的規(guī)定，該法實施后，凡是不符合法定條件的，雙方所簽訂的預(yù)售商品房的合同無效，故無效合同不適用情勢變更原則。但是，基于我國房地產(chǎn)市場建立時間較短，特別是房地產(chǎn)法實施之前，預(yù)售商品房的行為不夠規(guī)范，因此，具體情況要具體分析，區(qū)別對待。如預(yù)售方?jīng)]有辦理建筑規(guī)劃許可證或尚未取得預(yù)售商品房許可證，但是經(jīng)過有關(guān)部門同意補辦，且合同其他內(nèi)容又不違法，為了維護合同的嚴肅性，保護當事人的合法權(quán)益，可以按照合同有效對待。
2必須有情勢變更的事由 即發(fā)生了可以導(dǎo)致雙方所簽訂的合同不能履行或不能繼續(xù)履行的客觀情況。如國家對財政政策、貨幣政策、物價政策或產(chǎn)業(yè)政策進行了較大的調(diào)整。再如，地方政府依法行使行政權(quán)利所做出的決定，如北京市政府為了解決夜間施工擾民問題，于1995年做出的"夜間10點以后至次日6時不得施工"的決定。情勢變更的事由，是適用情勢變更原則的先決條件。只有正確地認定情勢變更的事實，才能審理好這一類糾紛。
3情勢變更發(fā)生在預(yù)售商品房合同成立并生效以后履行終止以前 如果情勢變更在簽訂預(yù)售商品房之前就已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)認定當事人已經(jīng)認識到發(fā)生的事實，則合同的成立是以變更的事實為基礎(chǔ)的，因此，不發(fā)生情勢變更的問題。如，市政府已經(jīng)做出夜間10點以后不準施工的決定，開發(fā)商仍然以晝夜施工計算工時，因而遲延交付房屋，這種情況則不屬于情勢變更。在簽訂合同時，已變更的事實對當事人不利，而當事人仍然以其為合同內(nèi)容，則表示當事人自愿承擔風險，所以事后沒有保護的必要。另一方面，情勢變更必須發(fā)生在合同履行完畢以前。因為，在合同終止以后，合同關(guān)系已經(jīng)消滅，則不存在適用情勢變更的理由。另外，還應(yīng)注意情勢變更原則適用的時間問題。如果情勢變更發(fā)生在遲延履行合同期間，對于履行合同后的不公平結(jié)果，遲延履行合同一方，不得要求減輕或免除責任。因為，如果該方按照約定履行合同，則不會面臨情勢變更的情況。否則，客觀上勢必鼓勵了違約方，對守約方則是顯失公平的。還有一種情況，在預(yù)售商品房合同履行期間，發(fā)生了情勢變更的情況，當事人并未提出適用情勢變更原則，繼續(xù)履行了協(xié)議，在合同履行完畢后，是否可以主張適用情勢變更原則。筆者認為，在這種情況下，可視為當事人放棄了主張，一般不予保護。
4情勢變更是當事人不可預(yù)見的 情勢變更必須是當事人不能預(yù)見的意外事件造成的。如果當事人在簽訂商品房預(yù)售合同時，能夠預(yù)見的，則表明其對于該事件可能發(fā)生的風險是認可的。風險發(fā)生后，不能適用情勢變更原則。如果當事人應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見的或者雖然預(yù)見但是輕信能夠避免而沒有采取預(yù)防措施的，說明當事人主觀上有過錯，？應(yīng)當由當事人自行承擔。
5因情勢變更使原合同的履行顯失公平 情勢變更發(fā)生之后，失去了合同賴以存在的基礎(chǔ)，合同雙方對價關(guān)系遭到破壞，如果繼續(xù)按原合同約定履行義務(wù)，將使合同一方當事人喪失履行合同的利益，顯然有悖于公平原則、等價有償?shù)脑瓌t。如開發(fā)商與預(yù)購方簽訂預(yù)購合同后，建設(shè)過程中，
市場的建筑材料價格暴漲，如果繼續(xù)履行合同，開發(fā)商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成嚴重的虧損。這種情況應(yīng)該適用情勢變更原則。
（二）情勢變更與有關(guān)概念的區(qū)別
1情勢變更與不可抗力 雖然情勢變更與不可抗力有相似之處，但也存在明顯區(qū)別。不可抗力與情勢變更都是合同訂立以后發(fā)生的，都對合同的效力產(chǎn)生影響，兩者都導(dǎo)致了合同基礎(chǔ)的喪失。對于不可抗力和情勢變更，當事人都不能合理地預(yù)見，都是當事人意志以外的客觀事件造成的。兩者的區(qū)別在于客觀表現(xiàn)不同，對合同的影響不同，后果不同。情勢變更一般是由重大社會事件引起的，如國家法律、政策的重大改變。如1993年國家針對房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展失控，房地產(chǎn)市場混亂等諸多問題，制定了一系列法律和政策，加強了對房地產(chǎn)業(yè)的管理。整頓金融秩序，中央銀行緊縮銀根，對信貸投資實行宏觀調(diào)控，使相當一部分正在開發(fā)的工程停工和下馬，造成已經(jīng)簽訂的預(yù)售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然災(zāi)害引起的，如地震、水災(zāi)、臺風等。情勢變更發(fā)生后，預(yù)售商品房的合同仍然能夠履行，只是履行的結(jié)果會造成不公平的后果。不可抗力發(fā)生后，預(yù)售商品房的合同則全部或部分不能履行或者遲延覆行。適用情勢變更原則的法律后果，可以變更或者解除預(yù)售商品房合同，減輕或免除當事人的責任，由雙方當事人共同承擔經(jīng)濟損失，消除不公平的后果。不可抗力導(dǎo)致預(yù)售商品房合同變更或解除時，只要義務(wù)人履行了法律規(guī)定的有關(guān)義務(wù)（如通知的義務(wù)、防止損失擴大的義務(wù)），對義務(wù)人的免責是絕對的。
4情勢變更與商業(yè)風險 情勢變更與商業(yè)風險都發(fā)生在預(yù)售商品房合同的履行期間，甚至會出現(xiàn)相同的原因，如物價變化、貨幣貶值等，但二者之間有著明顯的區(qū)別。情勢變更原則在當事人簽訂預(yù)售商品房合同時，是不可能預(yù)見的，雙方均無過錯。而商業(yè)風險在當事人簽訂預(yù)售商品房合同時是可以和應(yīng)該預(yù)見的，如果當事人未能預(yù)見或者輕信能夠克服，則應(yīng)歸責于一方當事人的主觀過錯。情勢變更是由于不可預(yù)見的重大經(jīng)濟情事引發(fā)的，所導(dǎo)致的風險是異常的。而商業(yè)風險的發(fā)生與商品房開發(fā)商的素質(zhì)、經(jīng)驗有關(guān)，取決于開發(fā)商是否遵循價值規(guī)律、是否熟悉和了解房地產(chǎn)市場，房地產(chǎn)市場的供求關(guān)系等，這種風險是正常的風險。情勢變更的發(fā)生使得預(yù)售商品房合同的履行顯失公平，情勢變更原則是對顯失公平后果的法律救濟。而商業(yè)風險是商品房開發(fā)商可以和應(yīng)該預(yù)見的，與商品房開發(fā)商的能力有關(guān)，因此，因商業(yè)風險造成的經(jīng)濟損失應(yīng)由開發(fā)商"責任自負".如目前商品房價格糾紛主要是開發(fā)商以三大材料漲價、成本增加為由，要求提價，理由是應(yīng)適用情勢變更原則。筆者認為，開發(fā)商在簽訂預(yù)售商品房合同時，是根據(jù)市場行情確定銷售價格的，對于三大材料是否漲價應(yīng)當預(yù)見的，如果預(yù)見失誤，導(dǎo)致建筑成本增加，屬于商業(yè)風險，而不屬于情勢變更。因此，應(yīng)由開發(fā)商自行承擔風險。反之，預(yù)購方以三大材料跌價為由，要求降低房價，開發(fā)商也不會同意的。審理這一類糾紛，應(yīng)該按照合同約定的價格處理，而不適用情勢變更的原則。
3情勢變更與免責條款 情勢變更與免責條款都會導(dǎo)致當事人免于繼續(xù)履行義務(wù)的法律責任。但是二者之間存在著明顯的區(qū)別。免責條款既可以免除當事人的責任，又可以通過設(shè)立免責條款來限制其未來承擔責任。如當事人在預(yù)售商品房合同中約定開發(fā)商在施工中遇到重大技術(shù)難題不能解決而影響工程進度時，可以不按違約處理。而情勢變更主要導(dǎo)致合同的變更或解除。免責條款是當事人之間根據(jù)合同自由的原則所設(shè)立的，在合同履行過程中，只要出現(xiàn)了合同所規(guī)定的情況，就可以免除責任。而情勢變更原則是由法律所規(guī)定的，當事人要求適用情勢變更原則，能否得到支持，必須經(jīng)過法院對事實進行審查后做出判定。免責條款的適用，不考慮當事人主觀上是否可以預(yù)見，只要預(yù)售商品房合同中約定的免責事由發(fā)生，即可適用免責條款。如施達維訴北京圓明園別墅有限公司預(yù)售商品房糾紛一案，雙方簽訂的合同中約定：如果履行合同過程中，發(fā)生了預(yù)售方無法控制的因素，適用免責條款。后因圓明園公司與該工程的施工方發(fā)生糾紛并訴至法院，影響了房屋交付的期限。雙方均認為，以上情況屬于預(yù)售方無法控制的因素，應(yīng)適用免責條款，故商品房預(yù)售方未對遲延交付房屋的后果承擔責任。但是情勢變更原則在適用時，要求當事人雙方?jīng)]有過錯，情勢變更的發(fā)生是不可歸責于合同當事人的。
（三）情勢變更原則在處理預(yù)售商品房糾紛中的適用后果 我們研究情勢變更原則的目的在于消除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的現(xiàn)象，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行，維護合同當事人利益的平衡。從效力來看，情勢變更原則主要體現(xiàn)在兩個方面，變更合同和解除合同。
1變更合同有關(guān)內(nèi)容，繼續(xù)履行合同 情勢變更原則在于排除因情況變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果。如果通過變更預(yù)售商品房合同的內(nèi)容，使雙方的權(quán)利義務(wù)趨于對等，利益平衡關(guān)系能夠重新建立，則應(yīng)繼續(xù)履行合同，以維護法律關(guān)系和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。如果繼續(xù)履行合同，可以采取以下幾種處理方法。
（1）延期履行合同。這是在合同履行期間發(fā)生了情勢變更而阻礙了合同的如期履行。同時，情事的發(fā)生只是暫時的，通過延期履行合同能夠消除不公平的后果。如執(zhí)行政府限制夜間施工及世界婦女代表大會在北京召開期間，不得施工的規(guī)定，影響了施工的進度和竣工日期，在合理計算工時的基礎(chǔ)上，可以判決延期交付預(yù)購的房屋，而不解除合同。
（2）變更交付的標的物。預(yù)售商品房合同中，開發(fā)商交付的房屋應(yīng)該是特定物，因為情勢變更的事由，致使原標的物不能交付的，可以等價的同等質(zhì)量的同類物代替給付。
（3）增減履行標的數(shù)額。這一方法主要適用于合同標的價值在量上發(fā)生變化并且可以通過價值量的增減，使當事人的利益達到平衡。如房地產(chǎn)開發(fā)商進行開發(fā)建設(shè)首要條件是必須交納土地使用權(quán)出讓金，而土地所在的位置對其價格有著很大的影響。又如簽訂預(yù)售商品房合同前的僻靜地區(qū)，因為城市規(guī)劃履行合同期間轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)鬧區(qū)，國家提高了土地使用權(quán)出讓金，使開發(fā)商的建設(shè)成本增加，這種由于人為因素導(dǎo)致的房地產(chǎn)價格的大幅度漲落，屬于情勢變更，可以適當提高預(yù)購方的房價款。
2解除合同 由于情勢變更的發(fā)生，導(dǎo)致合同雙方的對價關(guān)系完全被破壞，合同的目的已經(jīng)喪失，通過上述救濟手段，仍然不能消除顯失公平的后果，就應(yīng)解除合同，以徹底消除顯失公平的現(xiàn)象。
在適用情勢變更原則時，應(yīng)該注意的一個問題是：情勢變更導(dǎo)致合同的變更或解除，因為合同雙方均無過錯，因此，不應(yīng)追究任何一方的違約責任。應(yīng)該根據(jù)公平地保護當事人合法權(quán)益的原則，合情合理
地予以處理。如果一方當事人為了消除對自己不利的后果而要求解除合同的同時，也給對方帶來了經(jīng)濟損失，應(yīng)給對方適當?shù)难a償，以免使對方蒙受不合理的損失。
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