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淺析建設(shè)工程欠款的法定優(yōu)先權(quán)
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！北疚姆Q該條規(guī)定的承包人的權(quán)利為建設(shè)工程合同中的法定優(yōu)先權(quán)（以下簡稱“法定優(yōu)先權(quán)”）。此條乃《合同法》的新規(guī)定，立法者意在解決建設(shè)工程合同糾紛中大量的拖欠工程款問題。大陸法系各國立法，多有類似之規(guī)定，如德國民法第648條、瑞士民法第837條、日本民法第327條、中國臺灣地區(qū)“民法”第513條等。本文專以我國臺灣地區(qū)“民法”及日本民法的有關(guān)規(guī)定為參照1，對我國《合同法》上的法定優(yōu)先權(quán)問題略作粗淺的分析。
一、法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)
此項法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)為何？國內(nèi)學者見解不一。多數(shù)學者認為該項權(quán)利屬于留置權(quán)2；也有少數(shù)學者認其為優(yōu)先權(quán)，其效力在所有的基于建設(shè)工程而產(chǎn)生的擔保物權(quán)中，居于最優(yōu)先的地位3.其他大陸法系國家及地區(qū)對于此等權(quán)利的性質(zhì)，大凡有兩種認識，一者視其為法定抵押權(quán)，如臺灣地區(qū)“民法”；二者視其為先取特權(quán)，如日本民
法，上述我國少數(shù)學者的觀點，實為日本之先取特權(quán)說。
至于認其為留置權(quán)者，則為罕見。
依筆者見解，如有學者指出的那樣，留置權(quán)說在理論上有重大缺陷：留置權(quán)的標的物通常應(yīng)以動產(chǎn)為限4；留置權(quán)的成立以占有標的物為條件；此二項第286條規(guī)定的權(quán)利均不相符5.因此，則留置權(quán)說恐非妥當。至于先取特權(quán)說，亦非無懈可擊。我國民法歷來并無先取特權(quán)之物權(quán)類型，《合同法》原屬債法之一部，現(xiàn)以其一個條文來創(chuàng)設(shè)一種全新的物權(quán)類型，終似有越俎代庖之嫌。何況，先取特權(quán)制度因缺乏有效的公示制度，故漸為近世民法所不采，早期的法國民法和日本民法尚保存了先取特權(quán)制度，而后來的德國民法、瑞士民法及臺灣地區(qū)“民法”原則上
都已廢棄了這一制度6，因此，我國再去移植先取特權(quán)制
度，似無必要。筆者以為該項權(quán)利的性質(zhì)似以法定抵押權(quán)較為相宜，惟應(yīng)認此等法定抵押權(quán)的實行須經(jīng)過特定之程序。不過，研究該項權(quán)利的性質(zhì)，實際意義卻在于確定其效力：先取特權(quán)、留置權(quán)通常較抵押權(quán)更為優(yōu)先；此外留置權(quán)尚有上述留置標的物的效力，而其他兩類權(quán)利則無此種效力。筆者雖主張其性質(zhì)類似法定抵押權(quán)，但畢竟兩者尚有差別，故本文仍以“法定優(yōu)先權(quán)”稱之，但此所謂“優(yōu)先權(quán)”非先取特權(quán)說者所謂的“優(yōu)先權(quán)”，特作區(qū)別。
然而，無論該項權(quán)利為留置權(quán)、抵押權(quán)，抑或先取特權(quán)，其為一種擔保物權(quán)則屬無疑。因《合同法》第286條明言其乃存在于物上之權(quán)利，權(quán)利人無須請求義務(wù)人為某種行為，徑可支配其物，且為擔保一項特定之債權(quán)而存在。既如此，則凡物權(quán)及擔保物權(quán)共通之性質(zhì)與效力，其皆擁有，后文對此將另有論述。
二、法定優(yōu)先權(quán)成立的要件
《合同法》第286條規(guī)定的實為法定優(yōu)先權(quán)的實行要件，而非成立要件，故只能通過解釋的方法，推知其成立要件如下：
1.須因建設(shè)工程合同所生之債權(quán)。本條被置于建設(shè)工程合同章中，又明確以承包人、發(fā)包人為權(quán)利義務(wù)的主體，可知法定優(yōu)先權(quán)擔保的債權(quán)須因建設(shè)工程合同所生，具體言之，則為承包人受領(lǐng)工程款的債權(quán)。
根據(jù)《合同法》第269條第2款的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。至于建設(shè)之內(nèi)容是否必須達一定之重要程度，始可享有此等法定優(yōu)先權(quán)之點，臺灣地區(qū)“民法”設(shè)有限制性規(guī)定，即建設(shè)之內(nèi)容須為建筑物、工作物之新建或為此等建筑物、工作物之重大修繕。此種限制，在法理上殊值稱道，因不動產(chǎn)往往價值甚高，對當事人利益影響頗大，如對于從事任何細微建設(shè)行為的承包人，均賦予就不動產(chǎn)之全部7換價受償?shù)臋?quán)利，未免過分有害其他不動產(chǎn)權(quán)利人的利益，就擔保承包人小額債權(quán)的實現(xiàn)而言，通常亦無必要�！逗贤ā冯m如日本民法，未有此等限制，然在實務(wù)上不無參照臺灣地區(qū)“民法”作出一定限制的必要。
至于此等債權(quán)之標的，《合同法》雖言“價款”，但即使為實物8，解釋上亦不妨成立法定優(yōu)先權(quán)。
既言因合同所生之債權(quán)，則因侵權(quán)、不當?shù)美o因管理等他種原因所生之債權(quán)，即便與建設(shè)工程相關(guān)，亦無成立法定優(yōu)先權(quán)之余地。
2.標的物須為發(fā)包人所有的建設(shè)工程。我國《合同法》第286條未設(shè)明文規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)的標的物須為發(fā)包人所有，但在解釋上則不能不有此限制。否則，對不動產(chǎn)所有權(quán)之保護必將不利，因債權(quán)不具公示性，所有權(quán)人如非親自發(fā)包，往往不易了解是否存在以其所有的不動產(chǎn)為標的物的建設(shè)工程合同存在，于是可能在全然不知的情況下，令其屬所有的不動產(chǎn)負擔法定優(yōu)先權(quán)，并因此等權(quán)利的實行而使不動產(chǎn)易主。反之，在登記制度較為完備的情況下，由承包人來了解其建設(shè)之不動產(chǎn)的權(quán)屬則較簡便。如承包人明知建設(shè)之不動產(chǎn)非發(fā)包人所有，仍為工程建設(shè)，則應(yīng)視為自愿承擔價款之風險。比如，房屋的承租人或典權(quán)人將修繕房屋等工程發(fā)包后，未支付工程款，如許承包人于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)并為實行，則房屋所有權(quán)人的利益勢必遭受不測。更有甚者，如解釋上無此限制，則即便發(fā)包人對房屋之占有本屬無權(quán)占有，后又擅自發(fā)包，承包人亦能成立法定優(yōu)先權(quán)，如此，所有權(quán)人豈非雪上加霜�？梢姡试S在非為發(fā)包人所有的建設(shè)工程上成立法定優(yōu)先權(quán)，有害不動產(chǎn)靜的安全，也有悖意思自治原則9.再者，并非建設(shè)工程合同當事人的不動產(chǎn)所有權(quán)人，與承包人沒有直接的法律關(guān)系，不承擔支付工程款的義務(wù)，而要以其所有的不動產(chǎn)來擔保此等義務(wù)的實現(xiàn)，無形中把所有權(quán)人也追加為連帶債務(wù)人，有違債權(quán)相對性原則。另外，將標的物限制為發(fā)包人所有，亦有利于促進保護消費者之政策，后文將有詳述。因此，臺灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定法定抵押權(quán)的標的物須為“定作人（即我們所謂的發(fā)包人）之不動產(chǎn)”；日本民法雖無明文，但解釋上亦承認此點10.因此，對《合同法》第286條所謂的“建設(shè)工程”應(yīng)作目的性縮限解釋，使其局限于發(fā)包人所有之建設(shè)工程。
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sp; 如此，則與總承包人訂立工程合同之分承包人，因其所施之工程非為總承包人所有，故不得直接享有法定優(yōu)先權(quán)。至于其在符合《合同法》第75條規(guī)定的要件下，代總承包人之位行使法定優(yōu)先權(quán)11，則屬另一問題，此時分包人的權(quán)利自應(yīng)以總承包人享有的權(quán)利為限。
3.須建設(shè)工程之性質(zhì)適于換價�！逗贤ā返�286條雖僅針對換價言，須建設(shè)工程之性質(zhì)相宜，然而既不得換價受償，則法定優(yōu)先權(quán)的效力盡喪，亦無成立之必要，故筆者以為其亦為法定優(yōu)先權(quán)成立之要件。
何種工程性質(zhì)不宜換價？法無明文，解釋者多以國家重點工程及用途關(guān)系國計民生的工程屬之12.惟筆者認為，為維護私法自治和充分保護承包人的利益，認定性質(zhì)不宜換價的工程應(yīng)有嚴格限制。原則上只有出于兩類目的方可作此認定，一者為社會公共利益，二者為保障基本人權(quán)。具體說來，強制執(zhí)行法上規(guī)定的不得強制執(zhí)行的不動產(chǎn)可屬之。
滿足上述三項要件，即可成立法定優(yōu)先權(quán)，至于承包人是否按時完成建設(shè)工程、建設(shè)工程是否存在瑕疵等，均非所問，蓋此項法定優(yōu)先權(quán)專為保護承包人的利益而設(shè)，發(fā)包人對承包人縱有基于債務(wù)不履行所生之損害賠償請求權(quán)，亦不能妨礙其成立13.
三、聯(lián)建合同、委建合同中法定優(yōu)先權(quán)的適用
1.聯(lián)建合同
此所謂聯(lián)建合同，乃指當事人雙方約定，由一方提供基地使用權(quán)，另一方出資建房的合同。于此類合同中，是否將有法定優(yōu)先權(quán)之適用，仍應(yīng)以其是否滿足上述三項要件為判斷標準，其中工程性質(zhì)問題并不因聯(lián)建合同而有區(qū)別，故以下只討論合同的性質(zhì)及房屋所有權(quán)歸屬問題對法定優(yōu)先權(quán)適用的影響。
聯(lián)建合同可大別為兩類：一類是雙方聯(lián)建后的房屋及其基地使用權(quán)按一定比例分配；另一類是雙方共同將聯(lián)建后的房屋出售，所得價金按一定比例分配。
在前一類型的聯(lián)建合同中，建成后房屋的原始所有權(quán)應(yīng)歸提供基地使用權(quán)的一方當事人，建設(shè)方按比例分得的房屋及相應(yīng)的基地使用權(quán)實為其建設(shè)房屋之報酬，故此類聯(lián)建合同的性質(zhì)仍為建設(shè)工程合同。提供基地使用權(quán)的一方，于房屋建成后有向建設(shè)方移轉(zhuǎn)約定比例之房屋及基地使用權(quán)并作成登記之義務(wù)，如未履行此等義務(wù)，建設(shè)方即有法定優(yōu)先權(quán)之適用。
在后一類型的聯(lián)建合同中，雙方實以共同出售房屋分配盈利為目的，符合為經(jīng)營共同之事業(yè)而共同出資、共擔風險的特征。因此性質(zhì)上屬于合伙合同，而非建設(shè)工程合同，自無法定優(yōu)先權(quán)之適用。
2.委建合同
此所謂委建合同，乃指雙方當事人約定，由一方出資，另一方提供基地使用權(quán)并建造房屋，于房屋建成后將房屋所有權(quán)及基地適用權(quán)移轉(zhuǎn)于出資方的合同。
委建合同實具買賣合同的特征，但建設(shè)方并非僅僅進行現(xiàn)房交易，其重點仍在房屋之建造，且此類合同所涉之房屋乃建設(shè)方為出資方著身定制，具有特定性。故解釋上仍應(yīng)將其作為建設(shè)工程合同。惟因基地使用權(quán)系由建設(shè)方提供，故建成房屋之所有權(quán)乃歸建設(shè)方，建設(shè)方自無法在自己所有的不動產(chǎn)上成立法定優(yōu)先權(quán)。但為保護建設(shè)承包人計，似應(yīng)于房屋之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于出資人后，許于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)14.
四、法定優(yōu)先權(quán)的效力
1.法定優(yōu)先權(quán)所擔保的債權(quán)范圍
此項法定優(yōu)先權(quán)所擔保的債權(quán)范圍，《合同法》第286條既明確規(guī)定為“建設(shè)工程的價款”，解釋上似難以將損害賠償債權(quán)涵蓋在內(nèi)。承包人在建設(shè)過程中的墊資款可否屬于法定優(yōu)先權(quán)擔保的范圍？筆者認為，此種墊資建設(shè)行為，性質(zhì)上類似于委托關(guān)系，可準用《合同法》第398條的規(guī)定，因此與第286條所稱“價款”應(yīng)有區(qū)別，與上述損害賠償債權(quán)一樣，解釋上似難涵蓋。至于工程款的遲延利息，乃其法定孳息，與工程款本為一體，法條雖未明言，但仍應(yīng)屬于法定優(yōu)先權(quán)擔保之范圍。
2.擔保物權(quán)的共通效力
法定優(yōu)先權(quán)既為擔保物權(quán)之一種，則凡擔保物權(quán)之共通性質(zhì)而生之效力，其皆有之。析之有三：一為從屬性，由此，法定優(yōu)先權(quán)隨其所擔保建設(shè)工程價款債權(quán)同生同滅，并必須隨之而移轉(zhuǎn)，至有代位行使上述債權(quán)之權(quán)利的人，亦得代位行使此法定優(yōu)先權(quán)；二為不可分性，由此，法定優(yōu)先權(quán)人得就建設(shè)工程之全部為擔保其全部工程款債權(quán)而行使權(quán)利；三為物上代位性，由此，建設(shè)工程因滅失、毀損而得受賠償金時，法定優(yōu)先權(quán)于此等賠償金上繼續(xù)存在。
此外，法定優(yōu)先權(quán)人亦具有物上請求權(quán)。建設(shè)工程如被他人侵害或有被侵害之虞時，法定優(yōu)先權(quán)人自得依其法定優(yōu)先權(quán)，向侵害建設(shè)工程或有侵害建設(shè)工程之虞者，請求排除侵害或消除侵害之危險。
法定優(yōu)先權(quán)既為承包人的一項財產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人自得處分之。然因法定優(yōu)先權(quán)具有從屬性，其讓與及提供擔保必須連同所擔保之工程款債權(quán)一起為之。惟法定優(yōu)先權(quán)之發(fā)生雖系基于法定而無須登記，至其讓與及提供擔保則有因法律行為而起者，必先完成登記，方可生效。
《合同法》第286條既未規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)人得留置建設(shè)工程，應(yīng)認法定優(yōu)先權(quán)并無留置之效力。以轉(zhuǎn)移占有之方式成立不動產(chǎn)擔保物權(quán)，不利于充分發(fā)揮不動產(chǎn)的價值，漸為近世民法所不采，我國亦無采用的必要。何況，依《合同法》之規(guī)定，于同一建設(shè)工程上可存在多個法定優(yōu)先權(quán)，此建設(shè)工程到底歸哪個法定優(yōu)先權(quán)人留置？不如索性否定法定優(yōu)先權(quán)人的留置權(quán)。
3.優(yōu)先受償?shù)男Я?br />
優(yōu)先受償?shù)男Яκ欠ǘ▋?yōu)先權(quán)最重要的效力，也是《合同法》創(chuàng)設(shè)這個新制度的意義之所在。但《合同法》對此的規(guī)定存在嚴重缺陷，有待于解釋上進行完善，以下僅為筆者個人的意見，期為實務(wù)上提供些許參考。
（1）法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先受償次序
《合同法》第286條僅規(guī)定“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，到底此所謂“優(yōu)先”是指優(yōu)先于無擔保的普通債權(quán)，還是優(yōu)先于標的物上其他所有的
擔保物權(quán)，此點不明確。按所謂物權(quán)的優(yōu)先效力，一般有兩層意思。一是物權(quán)針對債權(quán)的優(yōu)先性，法定優(yōu)先權(quán)既為一種物權(quán)，理應(yīng)優(yōu)先于無擔保之債權(quán)，此點并無疑問。二是物權(quán)間的優(yōu)先效力，此以“時間在先，權(quán)利在先”為原則，即以成立時間的先后決定效力的先后，惟此原則的一項例外為費用性擔保物權(quán)優(yōu)先于融資性擔保物權(quán)，也就是說，以擔保因保存或增加標的物價值所生債權(quán)為目的的擔保物權(quán)應(yīng)優(yōu)先于以擔保因融資所生之債權(quán)為目的的擔保物權(quán)15.蓋若無保存及使標的物增值之行為，則標的物價值將致減損，融資性擔保物權(quán)勢將難以實現(xiàn)。為標的物保存及增值所生之債權(quán)，實乃為全體物權(quán)人利益而生，故應(yīng)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。法定優(yōu)先權(quán)所擔保之債權(quán)乃因新建、保存或增益標的物之價值而生，性質(zhì)上屬于費用性擔保物權(quán)，故理論上應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)等融資性擔保物權(quán)。復(fù)自比較法觀之，日本民法所設(shè)之先取特權(quán)自然優(yōu)先于抵押權(quán)等擔保物權(quán)；臺灣“民法”原未規(guī)定法定抵押權(quán)之優(yōu)先次序，然學者向有主張其效力應(yīng)優(yōu)先于普通抵押權(quán)者16，今次修改“民法”17，特規(guī)定法定抵押權(quán)于一定范圍內(nèi)優(yōu)先于設(shè)立在前之普通抵押權(quán)�？疾臁逗贤ā返�286條保護承包人，解決目前大量拖欠工程款問題之初衷，實有必要作法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先受償次序先于抵押權(quán)之解釋。
因《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工等多種，所以于同一建設(shè)工程上可能存在多個法定優(yōu)先權(quán)，其效力之先后，自應(yīng)依“時間在先，權(quán)利在先”的原則確定。
（2）法定優(yōu)先權(quán)與房屋預(yù)售合同中期房買受人的權(quán)利的關(guān)系
房屋預(yù)售合同實務(wù)上非常多見，其買受人取得的權(quán)利的性質(zhì)，有認為系債權(quán)者18，亦有認為系物權(quán)者。筆者以為，物權(quán)較債權(quán)效力更強，故從保護消費者的角度，應(yīng)采后說為宜，且實務(wù)上既允許將預(yù)售所得之房屋期權(quán)抵押，實際上也已經(jīng)把此種權(quán)利視為物權(quán)。物權(quán)法草案之建議稿中特別規(guī)定了預(yù)告登記制度，其主要針對的就是預(yù)售房屋所得的期權(quán)，立法說明中明確表述：“預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力19.”此種期權(quán)雖因標的物尚未產(chǎn)生，難以徑認其為所有權(quán)20，但就權(quán)利人得對將來誕生之標的物為全面支配之點而言，應(yīng)認其性質(zhì)與所有權(quán)類似。
預(yù)售房屋買受人的此種期權(quán)如取得于法定優(yōu)先權(quán)成立之前，即開發(fā)商于建設(shè)工程合同成立生效前已經(jīng)將房屋預(yù)售，則可以認為此時房屋的所有權(quán)已不屬于發(fā)包人，故承包人不能于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)。
如買受人的房屋期權(quán)取得于法定優(yōu)先權(quán)成立之后，則因買受人的權(quán)利系繼受取得，權(quán)利上原本附有的負擔不因權(quán)利的移轉(zhuǎn)而消滅，故法定優(yōu)先權(quán)仍存在于買受人取得的房屋期權(quán)上。但如任承包人對買受人于建成后將取得的房屋實行法定優(yōu)先權(quán)，則買受人利益顯將遭受不測，而發(fā)包人卻得以將因其不支付工程款而生的建設(shè)工程遭拍賣、折價的風險轉(zhuǎn)嫁于買受人，非但在利益衡量上有重大不當，且將令無人敢于購買期房，房屋預(yù)售制度促進房屋開發(fā)，加快解決城市居民住房問題的有益功能亦將蕩然無存。更重要的是，保護消費者為近世民法最主要的立法政策之一，住房消費事關(guān)基本人權(quán)，如不對消費者加以保護，對法定優(yōu)先權(quán)的實行加以適當限制，則將引發(fā)眾多社會問題。另一方面，承包人的利益也非可棄之不顧。因此，權(quán)衡各方利害，筆者提出如下建議：承包人的法定優(yōu)先權(quán)于此種情況下，僅得針對期房買受人所付之價款存在和實行。具體言之，期房買受人與開發(fā)商在訂立房屋預(yù)售合同時，即應(yīng)約定，買受人支付的期房價款應(yīng)向承包人或由承包人指定的主體提存，如買受人已按約定提存房款的，非但其對于開發(fā)商的房款債務(wù)消滅，其購買的期房上的承包人法定優(yōu)先權(quán)亦同時消滅，將來承包人只能針對提存的房款而非房屋本身實行法定優(yōu)先權(quán)。如買受人未提存房款的，法定優(yōu)先權(quán)自然仍舊存在于房屋之上。又，此項建議系專為保護消費者而設(shè)，如買房人并非消費者，而是出于商業(yè)目的，自不能適用。這種設(shè)計系借鑒日本民法之抵押權(quán)滌除制度，并對擔保物權(quán)的物上代位性作適當擴張而成，于理論上應(yīng)有可行，惟實踐中恐有問題21，只能期待他日再行完善。
（3）供優(yōu)先受償?shù)臉说奈锏膬r值范圍
既然如上文所述，法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)睦碛稍谟谄鋼５膫鶛?quán)乃因保存或增加標的物的價值而生，則其能取得優(yōu)先受償?shù)姆秶詰?yīng)以標的物的價值因建設(shè)工程而增加的部分為限，如價值增加部分已不存在，則法定優(yōu)先權(quán)亦將無從實現(xiàn)。如承包人所實施的工程為新建，則標的物的價值全部因該工程而獲得，供法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)先受償?shù)臉说奈锏膬r值范圍應(yīng)為標的物的全部價值。
有疑問者，如承包人所享有的債權(quán)系應(yīng)勘察、設(shè)計而生，則此種勘察、設(shè)計使標的物增加的價值為多少，殊難確定，另外，如僅有勘察、設(shè)計而未付施工或未按其施工設(shè)計施工，則又當如何？解釋上不妨以因施工所增加的價值為參照，具體言之，即如勘察、設(shè)計系為新建而為者，則法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶坝诮ǔ珊髽说奈锏娜績r值，如系為修繕而為者，則其范圍限于因?qū)嶋H修繕而使標的物增加的價值，如勘察、設(shè)計后未有施工或未按原設(shè)計施工，則實際上法定優(yōu)先權(quán)無法存在。
《合同法》第286條雖無明確規(guī)定，但解釋上不能不對“該工程折價或者拍賣的價款”作出限制，否則將有害于成立在先的抵押權(quán)人的利益。日本民法第327條第2款對此有明確規(guī)定22；臺灣地區(qū)“民法”從前無此限制，但學說上向有主張為此種限制者23，此次修改“民法”徑于第513條第3項設(shè)此限制24.
（4）優(yōu)先受償效力的對抗要件
法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先受償效力很強，在受償次序上優(yōu)于成立在先的抵押權(quán)等其他擔保物權(quán)，已如上述。而其發(fā)生又系基于法定，無需登記即可生效，缺乏公示性，使得標的物上的其他權(quán)利人難以了解法定優(yōu)先權(quán)的狀況。因此，如不在其對抗要件上有所限制，將嚴重損害其他權(quán)利人的利益。這方面，日本民法與臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定均頗值借鑒。
根據(jù)日本民法第338條第1款：“不動產(chǎn)工事的先取特權(quán)，因于工事開始前登記其費用預(yù)算額，而保存其效力。但是，工事費用超過預(yù)算額時，先取特權(quán)不就其超額存在�！比毡緦W者即將此項規(guī)定解釋為不動產(chǎn)工事先取特權(quán)的對抗要件，實務(wù)上對于未滿足此要件者，即認為無拍賣不動產(chǎn)的權(quán)利25.因此，不動產(chǎn)工事的先取特權(quán)人必須登記才能對抗第三人，且登記的時間為工事開始前，登記的內(nèi)容為工事費用之預(yù)算額。如登記之預(yù)算額少于實際發(fā)生的工事費用，對此差額部分不能適用先取特權(quán)；如登記之預(yù)算額超過實際發(fā)生的費用，自然應(yīng)以實際費用為標準受償。
; 臺灣地區(qū)“民法”之法定抵押權(quán)本不以登記為對抗要件，后“由于法定抵押權(quán)之發(fā)生不以登記為生效要件，實務(wù)上易致與定作人有授信往來之債權(quán)人，因不明該不動產(chǎn)有法定抵押權(quán)之存在而受不測之損害”26，特于此次作出修改27.修改之后，登記已非僅為對抗要件而已，而是法定抵押權(quán)成立之要件28，即根據(jù)修改后的第513條，承攬人取得的已不是法定抵押權(quán)，而是請求為抵押權(quán)登記的權(quán)利，如未能作成登記，則法定抵押權(quán)仍不得發(fā)生。
《合同法》既未采法定優(yōu)先權(quán)登記成立主義，自不能與臺灣地區(qū)“民法”作相同解釋，故宜采登記為對抗第三人的要件。具體言之，如承包人未作成登記，則對于標的物上的抵押權(quán)人實行其抵押權(quán)或發(fā)包人的其他無擔保債權(quán)人申請對標的物強制執(zhí)行，均不得提出異議；于該標的物換價所得的價金，亦不得主張優(yōu)先受償；如承包人向法院申請實行法定優(yōu)先權(quán)，則此等抵押權(quán)人及債權(quán)人得提起異議之訴，法院受理后，即應(yīng)中止法定優(yōu)先權(quán)的實行29.但不登記并不妨礙承包人以法定優(yōu)先權(quán)對抗發(fā)包人，故當標的物上別無其他擔保物權(quán)且發(fā)包人別無其他債權(quán)人時30，承包人仍得實行法定優(yōu)先權(quán)，發(fā)包人不得以未登記而提出異議。
至于此項登記之發(fā)動，臺灣地區(qū)修改后的“民法”似可借鑒，即于通常情況下，承包人有請求發(fā)包人共同作成登記的權(quán)利，發(fā)包人則有協(xié)助作成登記的義務(wù)；如建設(shè)工程合同業(yè)經(jīng)公證，則允許承包人單獨申請作成登記。申請登記時，申請人除應(yīng)提交有效的債權(quán)證明文書外，還應(yīng)提交能夠證明標的物（或?qū)⒔ǔ芍畼说奈铮┧袡?quán)歸屬的文書。對該項登記有異議之人，自得按規(guī)定申請作成異議登記。
五、法定優(yōu)先權(quán)的適用
1.適用的條件
《合同法》第286條規(guī)定的適用條件為：（1）發(fā)包人未按約支付價款；（2）承包人催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款；（3）發(fā)包人逾期仍未支付價款。
關(guān)于發(fā)包人未按約支付價款，如發(fā)包人約定給付之標的物為金錢，則可謂發(fā)包人已陷入履行遲延，至于全部遲延還是一部遲延，則非所問。惟如約定之給付為物時，則除履行遲延外，尚有可能發(fā)生不完全履行之情形，此時對于發(fā)包人是否按約履行可能發(fā)生爭議。
關(guān)于催告之內(nèi)容，《合同法》定為“在合理期限內(nèi)支付價款”，解釋上應(yīng)當包括在合理期限內(nèi)補正不完全履行。此所謂“合理期限”自應(yīng)斟酌個案之具體情事，以為確定。此外，發(fā)包人違約后，承包人應(yīng)于何期限內(nèi)發(fā)出催告，法律并無明文，解釋上自不能任由承包人拖延發(fā)出催告的時間，而應(yīng)基于誠實信用原則，確認此一期限。
關(guān)于發(fā)包人逾期仍不履行，在履行遲延的場合，較為明了，在不完全履行的場合，則又可能發(fā)生疑問，如補正是否已完全，催告后發(fā)包人給付之標的物是否存在瑕疵。
對上述各項適用條件是否滿足，或?qū)Ψǘ▋?yōu)先權(quán)本身是否成立，如當事人間發(fā)生爭議，承包人應(yīng)向法院提起確認之訴，以資定奪；如承包人已向法院申請適用法定優(yōu)先權(quán)，則發(fā)包人可向法院提起異議之訴。
2.換價的方式
《合同法》第286條規(guī)定的換價方式為拍賣和折價，此外變賣是否亦可作為換價之方式？筆者認為，折價與變賣均為實現(xiàn)物之交換價值的方式，本質(zhì)上并無區(qū)別，《民法通則》第89條第2項、《擔保法》第53條也均將兩者并列為實現(xiàn)擔保的方式，故不妨將折價與變賣同作為換價的方式。
3.換價的實行
《合同法》規(guī)定以拍賣換價的，應(yīng)向法院申請為之，故承包人不得向其他行政機關(guān)或仲裁機構(gòu)等提出拍賣申請，更不得擅自扣押、拍賣標的物。承包人提出申請時，應(yīng)提供法定優(yōu)先權(quán)成立并已符合實行條件的證據(jù)。法院受理申請后，應(yīng)參照強制執(zhí)行程序處理。
至于折價（或變賣）則允許當事人自行達成協(xié)議以實行之。但為保護標的物上的其他物權(quán)人以及發(fā)包人的其他債權(quán)人，則應(yīng)規(guī)定此等方式之換價，應(yīng)在鑒定人公平估價的基礎(chǔ)上進行31.
無論采用何種方式實行換價，在承包人優(yōu)先受償前，均應(yīng)先由鑒定人核定因承包人之工作而使標的物增加的價值，以定承包人得就標的物的換價優(yōu)先受償?shù)姆秶?br />
六、在我國施行法定優(yōu)先權(quán)制度應(yīng)解決的問題及目前的對策
為充分發(fā)揮法定優(yōu)先權(quán)制度的作用，適當?shù)卣{(diào)整好各方的利益關(guān)系，僅僅憑借《合同法》第286條這一個條文是遠遠不夠的。從本文前面的分析中，應(yīng)不難看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善統(tǒng)一的、高效的、公開的登記體系。一方面要加強對普通物權(quán)的登記措施，另一方面要盡快設(shè)立、健全預(yù)告登記、異議登記等特殊項目的登記。二是要及早制定《強制執(zhí)行法》，用于規(guī)范法定優(yōu)先權(quán)的實行問題，同時也要創(chuàng)立較為完備的執(zhí)行異議制度，為真正實現(xiàn)登記對抗的效力服務(wù)。三是要完善現(xiàn)有的提存制度，保證提存機關(guān)工作的公開、安全、高效。
在目前不具備上述條件，尤其是登記制度極不完備的情況下，應(yīng)嚴格謹慎地適用《合同法》第286條的規(guī)定。一是可以在時間上對適用對象加以限制，因該條創(chuàng)設(shè)的實為一項物權(quán)，具有對世性，故應(yīng)嚴格限制其溯及力，即對于在《合同法》實施前成立的建設(shè)工程合同，原則上不適用法定優(yōu)先權(quán)，從而將其排除在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定的適用范圍之外。二是可以通過司法解釋，從標的物的權(quán)屬、工程的內(nèi)容、得就標的物換價所得的價款優(yōu)先受償?shù)姆秶确矫嫦拗品ǘ▋?yōu)先權(quán)的成立、實行和受償范圍。三是可以參考或準用現(xiàn)有法律對于抵押權(quán)的一些規(guī)定（如《擔保法》第47條、第49條、第50條等）。
《合同法》第286條的規(guī)定雖然在立法技術(shù)上存在著不少問題，但在立法政策上無疑是值得稱贊的。而其在具體適用中將會面臨的問題，也不是單單靠一部法律的一個條文就可以解決的，要根本解決實際問題，關(guān)鍵是要完善規(guī)范市場經(jīng)濟運行的法律體系，這是一個綜合性的工程。本文意在對法定優(yōu)先權(quán)制度作初步的探索，但求提出的問題尚有些許值得思考之處，則筆者已感甚慰�！�
1、臺灣地區(qū)“民法”修正前之513條：“承攬之工作為建筑物或其他土地
之工作物，或為此等物之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)有抵押權(quán)�！逼湫拚蟮牡�513條：“（一）承攬之工作為建筑物或其他土地之工作物，或為此等物之重大修繕者，承攬人得就承攬關(guān)系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，請求定作人為抵押權(quán)之登記，或?qū)τ趯硗瓿芍ㄗ魅酥粍赢a(chǎn)，請求預(yù)為抵押權(quán)之登記。（二）前項請求，承攬人于開始工作前亦得為之。（三）前二項之抵押權(quán)登記，如承攬契約已經(jīng)公證者，承攬人得單獨申請之。（四）第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權(quán)，于工作物因修繕所增加之價值限度內(nèi)，優(yōu)先于成立在先之抵押權(quán)。”日本民法第327條：“（一）不動產(chǎn)工事的先取特權(quán)，就工匠、工程師及承攬人對債務(wù)人不動產(chǎn)所進行的工事的費用，存在于該不動產(chǎn)上。（二）前款先取特權(quán)，以不動產(chǎn)因工事而產(chǎn)生的增價現(xiàn)存情形為限，只就該增價額存在�！保ㄈ毡久穹l文引自王書江譯《日本民法典》，1999年版，中國人民公安大學出版社）
2、江平主編《中華人民共和國合同法精解》，第223頁，1999年版，中國政法大學出版社；孔祥俊著《合同法教程》，第618頁，1999年版，中國人民公安大學出版社；余延滿著《合同法原論》，第642頁，1999年版，武漢大學出版社。
3、崔建遠主編、韓世遠等副主編《新合同法原理與案例評析》，第1220頁，1999年版，吉林大學出版社。
4、《擔保法》第82條明定留置權(quán)之標的物需為動產(chǎn)；臺灣地區(qū)“民法”亦有類似規(guī)定；惟日本民法上的留置權(quán)之標的物不以動產(chǎn)為限。
5、崔建遠、韓世遠前揭書，第1219頁。
6、星野英一著《民法概論II——物權(quán)、擔保物權(quán)》，第198頁，1976年版，良書普及會。
7、因擔保物權(quán)具有不可分性。
8、惟此所謂“實物”若為承包人新建而成之房屋，即成為下文所述的聯(lián)建合同。
9、意思自治原則要求權(quán)利的得失、變更皆以權(quán)利人的意思為轉(zhuǎn)移。所有權(quán)人在渾然不覺中，便在其所有的不動產(chǎn)上成立擔保物權(quán)，明顯違背這一原則。
10、星野英一前揭書，第206頁。
11、分包人作為總承包人的債權(quán)人可代位行使其對發(fā)包人的債權(quán)，如總承包人對發(fā)包人并有法定優(yōu)先權(quán)，理論上亦應(yīng)允許分包人代位行使之。
12、江平前揭書，第224頁；胡康生主編《中華人民共和國合同法釋義》，第439頁，1999年版，法制出版社。
13、謝在全著《民法物權(quán)論》，第687頁，1999年版，中國政法大學出版社。
14、謝在全前揭書，第689頁；鄭玉波著《民法債編各論》，第376至第377頁，1992年版，三民書局。
15、謝在全前揭書，第33頁。
16、謝在全前揭書，第34頁。
17、臺灣地區(qū)于1999年4月21日修改其“民法”債編，修改后的條文于2000年5月5日起生效。
18、孫禮海主編《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，第199頁，1999年版，法律出版社。按此多為實務(wù)上之見解。
19、梁慧星負責《中國物權(quán)法草案建議稿》，第168至169頁，2000年版，社會科學文獻出版社。
20、就近代所有權(quán)概念觀念化之趨勢而言，將此期權(quán)徑作為所有權(quán)，恐亦非全無可能。
21、比如，房款多為分期支付，如房款尚未全部提存，而法定優(yōu)先權(quán)的實行條件已經(jīng)成熟，則當如何？依筆者的觀點，或許只能令工程款未獲滿足部分的法定優(yōu)先權(quán)繼續(xù)存在于將來提存的各期房款上。
22、參見前注1.
23、邱聰智著《債法各論》（中），第106頁，輔仁大學法學叢書，1997年版。按臺灣從前實務(wù)上不承認法定抵押權(quán)優(yōu)先于普通抵押權(quán)，乃采“時間在先，權(quán)利在先”之原則，故亦無須強調(diào)供法定抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)臉说奈飪r值的范圍。
24、參見前注1.
25、星野英一前揭書，第210頁。
26、臺灣《“民法”債編修正草案初稿第五一三條修正理由》，轉(zhuǎn)引自邱聰智前揭書，第108頁。
27、參見前注1.
28、邱聰智前揭書，第108頁。
29、惟承包人如未向法院申請執(zhí)行，而徑與發(fā)包人協(xié)議折價，以清償債務(wù)，則將令其他權(quán)利人難得救濟。
30、實務(wù)上似應(yīng)以有無異議之提出為判斷是否存在此等權(quán)利人的依據(jù)，法院并無主動查明有無此等權(quán)利人之義務(wù)。
31、梁慧星、陳華彬編著《物權(quán)法》，第331頁，法律出版社，1997年版。
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