商品房多重買賣的法律評價——兼論《關(guān)于審理商品房合同適用法律若干問題意見的解釋》第8.9.10條

　　商品房多重買賣是出賣人就同—商品房訂立兩個或兩個以上的買賣合同，將房屋先后賣于數(shù)人，形成數(shù)個商品房買賣合同關(guān)系的行為。一物數(shù)賣，自古有之，謀取利潤最大化是多重買賣的動因，亦是對誠實信用原則的直接悖離。房屋乃人安居樂業(yè)之本，與民眾生活休戚相關(guān)，而商品房多重買賣現(xiàn)象又時有發(fā)生，訴諸法院者屢見不鮮。因多重買賣涉及物權(quán)變動及諸多債法原因，實有深入研習(xí)之必要。本文試結(jié)合最高人民法院新頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同適用法律若干問題意見的解釋》?以下簡稱《解釋》?第8、9、10條的規(guī)定，略談粗識淺見，以資探討。［1］一、商品房多重買賣合同的效力

　　合同的效力是法律對合同的價值評判。合同是當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，除因標(biāo)的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強行規(guī)定，違反公序良俗及其他法律特別規(guī)定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規(guī)定，其效力自不待言。在后位買賣合同中，出賣人一物數(shù)賣之舉雖有悖于誠信守約的善良風(fēng)俗，但只要出賣人與后位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同并非當(dāng)然無效。不能以是否做到實際履行為標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)后位買賣合同的效力。房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點也廣為學(xué)界和實務(wù)界認(rèn)可�；�于先后買賣契約而生之多重債權(quán)，依傳統(tǒng)之債法觀念，不因先后而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數(shù)賣的行為不能當(dāng)然否認(rèn)前后買賣合同的效力�！督忉尅返�8條也規(guī)定：商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的先買受人可以請求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當(dāng)然否定后位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認(rèn)可后位買賣合同效力的意旨。

　　在出賣人已將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權(quán)處分行為，對無權(quán)處分行為的效力，學(xué)界通說及《合同法》第51條均認(rèn)為應(yīng)采效力待定說，合同并不當(dāng)然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規(guī)定，后買受人享有撤銷該合同的權(quán)利�！督忉尅返�9條也規(guī)定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。

　　二、商品房多重買賣中的物權(quán)變動及利益衡平

　　房屋買賣以轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)為合同目的，同一合同標(biāo)的難以在多個債權(quán)人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權(quán)利沖突的集中體現(xiàn)。準(zhǔn)確界定商品房多重買賣中的物權(quán)變動，是保護各方權(quán)益的前提條件。

　�。ㄒ唬┓课菟�有權(quán)已先行轉(zhuǎn)移于前買受人時的物權(quán)變動

　　出賣人若已將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于前位買受人并辦理所有權(quán)登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權(quán)當(dāng)無疑義。不動產(chǎn)以登記為權(quán)利公示公信方法，后買受人可從權(quán)屬登記中發(fā)現(xiàn)出賣人非真權(quán)利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續(xù)交易，則應(yīng)視為接受了權(quán)利不能實現(xiàn)的風(fēng)險，自然無法取得房屋所有權(quán)。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條?三?項規(guī)定，后買受人就出賣人的一物數(shù)賣行為可主張不超過已購房款一倍以內(nèi)的懲罰性賠償金。

　�。ǘ�）出賣人徑行將房屋移轉(zhuǎn)于后位買受人時的物權(quán)變動及法律評價

　　1.物權(quán)行為理論之辯析

　　欲清楚解析物權(quán)變動的內(nèi)涵，必先厘清物權(quán)行為的概念。物權(quán)行為是指要發(fā)生物權(quán)變動，須獨立于債權(quán)契約之外，以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的設(shè)立新的法律行為。債權(quán)行為僅是物權(quán)行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權(quán)行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發(fā)生所有權(quán)變動的效果，此即為物權(quán)行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關(guān)于物權(quán)變動大致有四種立法模式。其一，債權(quán)意思主義模式，以法國為例，不承認(rèn)獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為概念，買賣合同成立時物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經(jīng)成立，物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區(qū)分原則。典型代表為瑞士，即認(rèn)可物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別，但又不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發(fā)生物權(quán)變動的效果，還應(yīng)履行登記等公示行為，方有物權(quán)變動之效。其四，物權(quán)意思主義，以德國為例，我國臺灣民法亦采此說。該學(xué)說由德國歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼所創(chuàng)，主張物權(quán)行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權(quán)依然發(fā)生轉(zhuǎn)移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權(quán)變動手續(xù)，后買受人仍可當(dāng)然取得物之所有權(quán)。

　　2.我國物權(quán)變動之立法選擇

　　我國民法學(xué)界及實務(wù)界對物權(quán)變動模式的選擇亦是眾說紛云。主流觀點是不接受法國的債權(quán)意思主義模式和德國的物權(quán)行為獨立性、無因性理論，而應(yīng)沿用我國慣以用之的公示要件主義?瑞士模式?，同時堅持區(qū)分原則，注意合同效力和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的分離和差異。物權(quán)行為的獨立性、無因性堪稱嚴(yán)謹(jǐn)慎密的邏輯演練體系，固然具有維護絕對交易安全的價值取向，對后位買賣人提供了最完備的權(quán)利保障，但因其過于技術(shù)性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權(quán)，實與誠實信用的善良風(fēng)俗背道而馳，公眾的道德觀、價值觀難以認(rèn)同。物權(quán)無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實質(zhì)之社會正當(dāng)性，無異于削足適履。［4］事實上物權(quán)公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護交易安全之職，盲目崇尚物權(quán)獨立性、無因性原則實無必要。我國《物權(quán)法》草案，在區(qū)分原因行為與物權(quán)行為的同時，也否認(rèn)了物權(quán)行為的獨立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規(guī)定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對于出賣人再處分具有限制或拘束的思想。可以說，司法解釋在此根本沒有涉及物權(quán)交易行為的獨立，更不用說無因性原則在法律設(shè)置和法律交易上的正當(dāng)性。因此，該規(guī)定應(yīng)是對物權(quán)交易抽象原則?即無因原則?的間接否定。［6］3.《解釋》中的物權(quán)變動原則及對出賣人、先買受人、后買賣人之利益調(diào)整

　　《解釋》第8條和第10條，針對原因行為的不同，在考量后位受讓人善意與否的基礎(chǔ)上，對房屋所有權(quán)變動作了不同的規(guī)定。

　　《解釋》第8條規(guī)定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人有權(quán)請求解除買賣合同，要求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍之內(nèi)的懲罰性賠償責(zé)任。懲罰性賠償責(zé)任突破了傳統(tǒng)民法中合同賠償責(zé)任只在于填補損失而不在于懲罰的理念，源于英美法系國家，最早主要適用于侵權(quán)責(zé)任，后來逐漸被廣泛適用于合同糾紛�！督忉尅防^消法49條、合同法113條之后，作了新的創(chuàng)新，將賠償性賠償責(zé)任界定在已購房款的一倍以內(nèi)，既有利于有遏制多重買賣之類違背誠實信用原則、嚴(yán)重?fù)p害市場交易安全的行為，維護守約方的合法權(quán)益，促進社會誠信制度的確立，又能達致各方利益的平衡，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展。但仔細(xì)解讀《解釋》第8條，會發(fā)現(xiàn)先買受人的權(quán)利僅限于前位買賣合同中，而

無權(quán)要求解除后位買賣合同，更無權(quán)主張房屋所有權(quán)。對此應(yīng)理解為是后位受讓人主觀為善意時，對出賣人、先買受人、后買受人的利益衡平。先買受人之所以無主張房屋所有權(quán)之權(quán)利，緣于善意第三人受到了公示公信原則的保護。不動產(chǎn)物權(quán)公示原則是指將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)通過登記方式向社會公開。不動產(chǎn)物權(quán)公信原則是指任何人因為相信登記記載的權(quán)利而與權(quán)利人從事了移轉(zhuǎn)該權(quán)利的交易，該項交易應(yīng)當(dāng)受到保護。［7］公示公信原則彰顯了保護信賴?yán)�益的精髓，而信賴�(yán)�益往往又是交易安全的基礎(chǔ)。在商品房多重買賣中，出賣人仍是登記記載的權(quán)利人，在法律上只能推定其為真權(quán)利人，后買受人基于對不動產(chǎn)登記的合理信賴，而與之交易，自應(yīng)獲得房屋所有權(quán)，否則將是對無辜、善良的后買受人的非難，有悖于公平正義之法則。

　　先買受人可否通過對后位房屋買賣合同行使撤銷權(quán)而實現(xiàn)其合同權(quán)利，進而獲得房屋所有權(quán)，值得商榷。多重買賣合同中行使撤銷權(quán)的法律后果是后位買賣合同自始無效，后買受人自始未取得物之所有權(quán)，前買受人得向后買受人請求返還標(biāo)的物之占有于出賣人�，F(xiàn)一種觀點認(rèn)為只要出賣人與后買受人達成房屋買賣協(xié)議，在房屋交付或登記時，先買受人即可就后位房屋買賣合同行使撤銷權(quán)；另一種觀點認(rèn)為若債務(wù)人行為雖致財產(chǎn)減少，但仍有能力清償其債務(wù)時，于債權(quán)即無損害，債權(quán)人應(yīng)無撤銷權(quán)可言。［8］臺灣學(xué)者史尚寬先生亦認(rèn)為，出賣人尚有賠償因不履行所生損害之資力時，應(yīng)解釋先買賣人不得行使撤銷權(quán)。［9］筆者同意第二種觀點，第一種觀點脫離了《合同法》設(shè)立撤銷權(quán)制度的宗旨，有擴大泛化之虞。依學(xué)界通說，撤銷權(quán)的效力在于保護全體債權(quán)人利益，若僅因個別債權(quán)問題，而無限制地允許特定物給付行為的撤銷，顯然逾越撤銷權(quán)制度的原有機能。［10］《解釋》對先買受人就后位房屋買賣合同能否主張撤銷權(quán)無明文規(guī)定，實踐中可參照《合同法》74條處理。

　　《解釋》第10條規(guī)定，買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。此條解釋是對后買受人主觀為惡意情況下的特殊規(guī)范。即使后買受人已取得房屋所有權(quán)，先買受人仍可徑直主張合同無效，并依合同無效的法律效果使后買受人喪失房屋的所有權(quán)能。該條是對物權(quán)行為無因性理論的直接否定，不是從注重保護后買受人的利益，進而保護實際交易的流通效率與安全考慮；而是從意思自治和誠實信用的基本價值出發(fā)，著意保護先買受人利益和正常的交易秩序。對出賣人與后買受人違背誠實信譽的行為科以了宣告合同無效這一最嚴(yán)厲的處罰，并輔之以不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責(zé)任，體現(xiàn)了司法者明確的價值取向。

　　應(yīng)該說《解釋》第10條對“惡意串通”的注解較為模糊，實踐操作有一定的困惑。“惡意串通”標(biāo)準(zhǔn)的掌握是實踐中亟待解決的問題。筆者以為“惡意串通”應(yīng)作合理的擴張性解釋，不僅包括明顯的雙方惡意通謀，損害第三人利益的情形，亦包括出賣人與后買受人均有惡意，但未共謀的狀態(tài)。在雙方未共謀的情況下，雖無意思聯(lián)絡(luò)，但雙方的過錯及惡意不容回避，而且這種過錯通過房屋買賣合同這一載體客觀結(jié)合后，就會對先買受人帶來損害。從保護善意先買受人的立場出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)該行為亦是“惡意串通”的一種客觀表現(xiàn)形式。“惡意串通”既是主觀語境中的概念，又現(xiàn)之于客觀領(lǐng)域。就主觀而言，若后買受人明知前位買賣合同的存在，并預(yù)見到后位買賣合同的訂立會對先買受人利益帶來損害，仍與出賣人合謀訂立新約，其主觀為惡意不言自明。就客觀而言，意味著某種串通行為，強調(diào)當(dāng)事人實施具體行為的惡意通謀性。這種串通行為不但包括積極的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后買受人引誘出賣人一物數(shù)賣等。［11］在相當(dāng)多的情況中，因出賣人仍為物權(quán)登記中的所有權(quán)人，后買受人在知曉前位買賣合同存在的前提下，能否以物權(quán)登記的公示公信效力為證明其主觀善意的抗辯理由。一種觀點認(rèn)為，物權(quán)登記的公信力是確定的，既然物權(quán)登記中出賣人為所有人，便有占有、支配、使用、處分的權(quán)能，即便后受讓人知道該房屋已賣于他人，也應(yīng)推定其是無過失的，仍可以公示公信為由對抗先買受人；另一種觀點認(rèn)為，受讓人明知或應(yīng)知前位買賣合同的存在而買受該房屋，主觀上有過失，已有違善意，與誠信原則相悖，不應(yīng)受到法律保護。筆者贊同第二種觀點，原因在于：1?第一種觀點對公示公信原則的理解流于形式，顯得僵化、偏頗。公示公信原則的指向是對信賴?yán)�益的保護，既然后受讓人知情，就無信賴?yán)�益可言，法律自無保護之必要。2?從所有權(quán)屬登記公示公信到后買受人善意的邏輯推理過程是一種法律上的推定。對于推定，只要充分舉證予以駁斥，使其失去立論的理論根源，是可以推翻的。因此，只要有證據(jù)證明后買受人知情，則主觀為善意的推定將不能成立。

　　4.商品房多重買賣責(zé)任形式之?dāng)U展

　　囿于傳統(tǒng)民法理論中的合同相對性原則，前買受人對主觀有惡意的后買受人缺乏主張權(quán)利的途徑。但后買受人的過錯實不可忽略，試想若僅由出賣人承擔(dān)責(zé)任，似對后買受人有放縱之嫌，不能達致衡平各方利益之效。更為重要的是，在出賣人欠缺償付能力的情況，前買受人的權(quán)利往往難以得到真正的保護。因此有必要在《解釋》之外探討主觀為惡意的后買受人對前買受人承擔(dān)責(zé)任的形式。臺灣民法認(rèn)為后買受人與出賣人合謀訂立買賣契約，受讓標(biāo)的物之所有權(quán)，系出于“故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害”于前買受人者，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。［12］依我國民法傳統(tǒng)觀點，侵權(quán)行為的對象僅限于絕對權(quán)。債權(quán)乃相對權(quán)，能否作為侵權(quán)行為的侵害對象，素來爭議頗多。我國學(xué)界在充分認(rèn)識到侵害債權(quán)制度在有效彌補合同請求權(quán)之不足，保障債權(quán)人利益及實現(xiàn)交易安全與秩序方面的重要價值后，已對其趨于認(rèn)可。

　　拙見以為，在多重買賣中，后買受人明知前買受人的存在，而又與出賣人訂約，主觀上存在惡意，客觀造成了出賣人的履行不能或是加害給付，已構(gòu)成了第三人侵害債權(quán)行為。所謂第三人侵害債權(quán)，即合同關(guān)系以外的第三人由于主觀上的過錯而實施了侵害債權(quán)的行為，致使債權(quán)不能實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)。后買受人侵害先買受人債權(quán)，會損害先買受人對合同標(biāo)的物的期待利益，亦可能增加其額外支出，故后買受人的賠償范圍應(yīng)在期待利益和所受損害范圍之內(nèi)，并應(yīng)受到可預(yù)見性原則的制約。

　　在后買受人侵害債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的方式上，應(yīng)分情況而論。在后買受人與出賣人存在明顯的惡意通謀，直接以損害先買受人利益為訂約目的的情況下，后買受人應(yīng)與出賣人承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任一般基于共同原因則產(chǎn)生，如合同約定或是共同侵權(quán)，后買受人的侵權(quán)行為與出賣人的違約行為并非出于共同原因，就此而言似不應(yīng)適用連帶責(zé)任。但連帶責(zé)任的另一大特征是行為人的共同過錯，這種共同過錯使行為人的行為構(gòu)成了一個整體。出賣人與后買受人的惡意通謀，明顯具有共同的意思聯(lián)絡(luò)及過錯，正是這種共同過錯使他們應(yīng)對先買受人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此共同過錯才是出賣人與后買受人負(fù)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，若二者均有過錯，但無共同過錯，同不應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。［13］在出賣人與后買受人無意思聯(lián)絡(luò)和共同過錯，但均有偶合過錯的情況下，如后買受人引誘出賣人一物數(shù)賣，出賣人本可拒絕，但仍受其引誘將房屋再賣或后買受人以明示、默示方式認(rèn)

可出賣人的多重買賣行為等等，則應(yīng)適用不真正連帶債務(wù)理論解決出賣人與后買受人的責(zé)任承擔(dān)問題。不真正連帶債務(wù)，是指發(fā)生原因不同，純屬偶然結(jié)合之債務(wù)。債權(quán)人對債務(wù)人之一部或全體，可同時或分別請求全部或部分履行債務(wù)。［14］任一債務(wù)人的履行可使債務(wù)消滅，并對終局責(zé)任人有追償權(quán)。出賣人的行為系違反房屋買賣合同的違約行為，后買受人的行為系侵害先買受人債權(quán)的侵權(quán)行為，兩者發(fā)生原因各異，主觀亦無通謀，符合不真正連帶債務(wù)的法律特征。依該學(xué)說，先買受人可擇出賣人與后買受人之一或全體主張權(quán)利。出賣人或后買受人清償后，若認(rèn)為自己不是最終責(zé)任人，可向?qū)Ψ阶穬�。�?yīng)當(dāng)指出是，先買受人對出賣人的違約之訴與對后買受人的侵權(quán)之訴所獲得的補償以足以賠償其全部損失為限，不應(yīng)獲得重復(fù)賠償。誠如前述，不真正連帶債務(wù)理論拓展了先買受人實現(xiàn)權(quán)利的空間，特別是在出賣人無財產(chǎn)履行能力時，準(zhǔn)許先買受人向有過錯的后買受人求償，有利于權(quán)利的實現(xiàn)。

　　三、后語

　　商品房買賣是涉及民生民息的重要交易行為，法律無處不在保護買受人生存利益與促進建筑業(yè)健康發(fā)展之間尋求平衡。然生存利益重于生產(chǎn)利益，誠信守約的善良風(fēng)俗決定了法律必對一物數(shù)賣行為予以否定評價�！督忉尅氛�是基于此，方對前買受人給予特別的法律保護，既是誠實信用原則的踐行，更是著眼于維護交易安全的本意。解釋制定者在《解釋》中關(guān)于物權(quán)變動理論的創(chuàng)制，對物權(quán)無因性原則的評價，關(guān)于懲罰性賠償?shù)闹匦略忈�，具有相�?dāng)?shù)姆e極意義。司法實踐期待醞釀中的《民法典》能在整合物權(quán)理論及應(yīng)對中國現(xiàn)實生活需求的基礎(chǔ)上，構(gòu)建更為完備的物權(quán)變動體系，全面保護各類市場主體的民事權(quán)益。

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