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房屋“聯(lián)建”、“參建”形式的法律思考
隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)的形式也多種多樣，其中較為普遍的就是房屋“聯(lián)建”及“參建”形式。但由于以該形式產(chǎn)生的房屋聯(lián)建合同不是合同法意義上的一種獨(dú)立的合同類型，在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及客體上沒有固定的和特有的要求，因此，在司法實(shí)踐中對(duì)這一特殊的合同形式認(rèn)識(shí)不一，理解不一，從而導(dǎo)致對(duì)該糾紛的處理也各不相同。對(duì)房屋“聯(lián)建”、“參建”定義的界定及對(duì)房屋聯(lián)建、參建合同法律性質(zhì)的理解及其效力的認(rèn)定則有利于正確解決這一特殊合同形式而產(chǎn)生的糾紛。筆者結(jié)合司法實(shí)踐談些粗淺認(rèn)識(shí)：一、正確界定“聯(lián)建”、“參建”的定義
“聯(lián)建”形式早在五十年代和七十年就已出現(xiàn)，在一些城市以國(guó)家、集體、個(gè)人共同出資建房的方式來解決職工住房問題和進(jìn)行舊房改造�！皡⒔ā毙问絼t出現(xiàn)在八十年代。而今的“聯(lián)建”、“參建”則出現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)中，由于聯(lián)建、參建的目的主要是為追求可觀的商業(yè)利潤(rùn)，其主體范圍已無任何限制，合作或合資條件也不限于以無償劃撥方式取得的土地使用權(quán)，從而出現(xiàn)了聯(lián)建、參建方式為名轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，以聯(lián)建、參建方式為名預(yù)售房屋，以聯(lián)建、參建方式為名非法融資等違法和不規(guī)范現(xiàn)象，這些種種不規(guī)范現(xiàn)象則阻礙了我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常發(fā)展，也給房屋聯(lián)建合同糾紛的處理帶來難度。面對(duì)這些以聯(lián)建、參建方式訂立的內(nèi)容各不相同的合同，如何界定其性質(zhì)，則有必要首先界定聯(lián)建、參建的含義。
我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第27條“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)人股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)”的規(guī)定，確認(rèn)了房屋聯(lián)建這一形式的合法性。從字義上理解，“聯(lián)建”應(yīng)是聯(lián)合建造的意思，強(qiáng)調(diào)的是聯(lián)合、共同的含義，而“參建”則是參與建造的意思，強(qiáng)調(diào)主輔關(guān)系。從合同的角度上理解，“聯(lián)建”應(yīng)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體以協(xié)議的方式就房屋的建造開發(fā)約定共同負(fù)責(zé)立項(xiàng)和工程施工，并按照比例享受權(quán)利、承擔(dān)一定義務(wù)的聯(lián)合開發(fā)形式。而“參建”是指一方以投資的形式參與主建后的房屋建設(shè)開發(fā)，并以協(xié)議的方式約定享受一定的權(quán)利，承擔(dān)一定義務(wù)的聯(lián)合開發(fā)形式。從法律的角度上理解，本人認(rèn)為，“聯(lián)建”的正確含義應(yīng)是具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的法人，在雙方依法共同取得土地使用權(quán)房地產(chǎn)開發(fā)的情況下，以入股、合資、合作等形式共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的聯(lián)合形式。而“參建”應(yīng)屬聯(lián)建的一種具體表現(xiàn)形式。
“聯(lián)建”、“參建”雖然都是商品房開發(fā)的一種聯(lián)合建房形式，但二者卻存在明顯的區(qū)別：一是在房屋聯(lián)建形式上，合同的主體雙方必須是共同取得土地使用權(quán)，共同辦理房屋建設(shè)立項(xiàng)即共同取得聯(lián)合建房審批手續(xù)，共同進(jìn)行施工建設(shè)；而參建合同的主體只有一方取得土地使用權(quán)和建房審批手續(xù)，另一方則以投資等其它方式參與房屋的建設(shè)。二是聯(lián)建合同的主體雙方在開發(fā)同一項(xiàng)目中，沒有時(shí)間的先后，而參建合同的主體是一方參與到另一方已經(jīng)立項(xiàng)的項(xiàng)目中，往往是主建方開發(fā)在先，參建方參與在后。在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域中，由于對(duì)聯(lián)建和參建的含義模糊不清，“參建”大多是以聯(lián)建的形式表現(xiàn)在合同中，二者基本上是視同同一概念在使用，沒有人去將二者加以區(qū)分，有的將這兩種不同的聯(lián)合形式統(tǒng)稱為“合建”。
二、區(qū)分房屋聯(lián)建的主要類型及其法律性質(zhì)
在房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)領(lǐng)域中，由于存在許多不規(guī)范的操作，聯(lián)建的類型則多種多樣，正確區(qū)分其類型則有利于判斷其法律性質(zhì)，確認(rèn)合同的效力�，F(xiàn)就幾種常見類型的聯(lián)建合同及其法律性質(zhì)分析如下：
第一、雙方共同提供建設(shè)用地，共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得或分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，在此種類型合同中，因?yàn)橐?guī)劃許可證是以雙方的名義取得，根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記中幾個(gè)涉及政策性問題的原則意見》的有關(guān)規(guī)定，雙方可以按照合同的約定或投資的比例取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，辦理產(chǎn)權(quán)登記。
從此類合同的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容可以看出，這類合同的主體雙方是為共同的事業(yè)而共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這種房屋聯(lián)建行為實(shí)質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)合作行為，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系類似民事法律關(guān)系中的合伙關(guān)系。聯(lián)建合同，應(yīng)認(rèn)定為房屋合建合同。
第二、一方提供建設(shè)用地，另一方出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。此類合同因符合房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。
第三、一方提供建設(shè)用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另一方出資，并負(fù)責(zé)建設(shè)施工。雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)。這種房屋聯(lián)建方式較為常見，主要發(fā)生在有地?zé)o錢和有錢無地的雙方之間。
在此類合同中，另一方是以投資方式參與一方的房地產(chǎn)開發(fā)，因規(guī)劃工程許可證等建房審批手續(xù)系一方領(lǐng)取，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，這種方式實(shí)質(zhì)上是一種房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，房屋產(chǎn)權(quán)應(yīng)首先歸持有建房審批手續(xù)的一方享有，只有一方在辦理了房屋權(quán)登記后，才能根據(jù)合同的約定將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于另一方。而根據(jù)我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第41條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移的規(guī)定，一方在向另一方轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)時(shí)，該房屋所占土地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。因此，此類合同不僅具有房屋轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，且具有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。
第四、一方提供建設(shè)用地和資金，以自己的名義領(lǐng)取建房審批手續(xù)，自行負(fù)責(zé)建設(shè)施工，另一方只是按照約定的單價(jià)和面積提供一定的資金，房屋竣工后，一方按合同的約定給另一方特定的房屋產(chǎn)權(quán)或高額回報(bào)。這種聯(lián)建方式也較為常見。享有土地使用權(quán)的一方，在建房資金不足時(shí)，往往采取這種參建方式，吸引另一企業(yè)帶資參與“共同開發(fā)”，由于參建投資方取得特定房屋產(chǎn)權(quán)或高額回報(bào)是以不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)為前提的，且又有未辦理合建審批手續(xù)，沒有建房開發(fā)資格，未實(shí)際從事建房及房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)，因此，這種參建形式實(shí)質(zhì)上是一種非法融資行為。
從另一角度而言，此類參建合同，它是以另一方支付一方資金。在房屋竣工后取得特定房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)為內(nèi)容的，也就是說，另一方之所以取得房屋產(chǎn)權(quán)及土地使用權(quán)，就是因?yàn)槠渲Ц读艘欢ǖ馁Y金。因此，此類房屋參建合同，實(shí)質(zhì)上也是一種房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同。
總之，房屋聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容，正確把握其法律特征，確認(rèn)其法律性質(zhì)，只有這樣，才能正確判斷合同的效力。
三、房屋聯(lián)建合同法律效力的認(rèn)定
聯(lián)建形式在房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)中，暴露出許多不規(guī)范操作形式，常見的有合同主體不具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，以聯(lián)建、參建的名義非法融資、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、非法預(yù)售商品房等等。只有正確的認(rèn)定合同的效力，才能依法保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，才能引導(dǎo)房地產(chǎn)市場(chǎng)向規(guī)范有序、健康、成熱方面發(fā)展。
房屋聯(lián)建合同雖不同合同法意義上的合同形式，但確認(rèn)其合同的效力，同樣應(yīng)依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)，由于房屋聯(lián)建合同又具有其特定法律性質(zhì)，確認(rèn)其法律效力則應(yīng)依據(jù)房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)。上述不同類型的房屋聯(lián)
建合同，那些屬有效合同。本人認(rèn)為可從以下方面審查其合同的法律效力：
第一、審查合同主體資格是否合法。
我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》第29條及最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》均規(guī)定了“從事房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門，登記并發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”�！安痪邆浞康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)與他人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)認(rèn)定無效”，《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第19條也明確規(guī)定，以取得的土地使用權(quán)作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的，“合資、合作雙方應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目確定后，依法設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，從而以法律形式確定了以房地產(chǎn)開發(fā)為目的房屋聯(lián)建合同的主體必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格。然而，在常見S9一方出地，另一方出資的房屋聯(lián)建、參建合同中，不具備這一主體資格的卻較為普遍，如何認(rèn)定其合同主體資格的合法性，是否一概而論為無效合同呢？本人認(rèn)為，應(yīng)將合同主體進(jìn)行房屋聯(lián)建的目的只是為了單位自用，并按有關(guān)規(guī)定辦理了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的。就不應(yīng)以合同的主體不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格為由，確認(rèn)合同無效，而應(yīng)根據(jù)該合同的法律性質(zhì)認(rèn)定為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并以房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同來確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。反之，如果房屋聯(lián)建行為是為了房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，獲取高額利潤(rùn)，作為合同主體的一方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的，應(yīng)認(rèn)定該房屋聯(lián)建合同無效。
第二、審查聯(lián)建合同的形式是否具備房地產(chǎn)開發(fā)的條件。
我國(guó)法律、法規(guī)雖沒有就房屋聯(lián)建應(yīng)具備的條件作出專門的規(guī)定，但由于房屋聯(lián)建同屬房地產(chǎn)建設(shè)開發(fā)的范圍，確認(rèn)房屋聯(lián)建應(yīng)具備的條件則同樣應(yīng)依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法律、法規(guī)。
我國(guó)《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第5條規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)根據(jù)城市規(guī)劃、年度建設(shè)用地計(jì)劃和市場(chǎng)需求確定，并經(jīng)批準(zhǔn)立項(xiàng)”這一規(guī)定明確了任何房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目都應(yīng)辦理審批手續(xù)，房屋聯(lián)建也不應(yīng)例外。而由于房屋聯(lián)建合同因涉及土地使用權(quán)的問題，它是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形式。依據(jù)審批和變更，而直接影響其合同的法律效力，未辦理上述手續(xù)的將直接導(dǎo)致合同的無效。在上述房屋聯(lián)建類型中，凡是未辦理合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更手續(xù)的聯(lián)建合同，都應(yīng)確認(rèn)為無效合同。
第三、審查聯(lián)建合同是否合法。
房屋聯(lián)建雖是一種特殊的房地產(chǎn)開發(fā)形式，但房屋聯(lián)建合同同樣也應(yīng)符合一般合同的生效條件，合同中約定的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用等原則。上述所列第四種房屋聯(lián)建類型即：一方以聯(lián)建、參建名義，只投入資金，獲取高額回報(bào)，而不參與項(xiàng)目審批、建設(shè)，不與主建方共同承擔(dān)開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的聯(lián)建合同，就是因雙方這種權(quán)利義務(wù)的約定，實(shí)質(zhì)是一種非法融資與非法預(yù)售房屋的方式，它不僅違反公平原則，而且損害了國(guó)家的利益。因此，從合同內(nèi)容合法性的角度分析，同樣應(yīng)確認(rèn)其為無效合同。
以上三方面是房屋聯(lián)建合同有效所必須具備的條件，也是判斷房屋聯(lián)建合同是否有效的重要方面。在司法實(shí)踐中，也確實(shí)存在不具有房地產(chǎn)開發(fā)資格的主體或未辦理聯(lián)建審批及土地使用權(quán)變更手續(xù)的聯(lián)建合同而認(rèn)定為有效合同的案例，但這些案例僅限于發(fā)生在我國(guó)《房地產(chǎn)管理法》施行前的房屋聯(lián)建合同中，同時(shí)，是以補(bǔ)辦了合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為前提。
總之，在調(diào)整房屋聯(lián)建行為的法律、法規(guī)尚不完善的情況下，律師在代理房屋聯(lián)建合同糾紛案件時(shí)，首先應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容，正確把握其法律特征，準(zhǔn)確認(rèn)定共法律性質(zhì)，判斷其合同的法律效力。如果囿于房屋聯(lián)建合同的名稱及其表面形式，就聯(lián)建談聯(lián)建，對(duì)各種類型的房屋聯(lián)建合同不從法律性質(zhì)上加以區(qū)別，則勢(shì)必造成房屋聯(lián)建合同中民事法律關(guān)系的混亂，混淆有效民事行為與無效民事行為的界限，無法準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人應(yīng)享有的民事權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，正確理解房屋“聯(lián)建”、“參建”的含義，準(zhǔn)確認(rèn)定房屋聯(lián)建合同的法律性質(zhì)及合同的效力，是律師代理房屋聯(lián)建合同糾紛的前提和基礎(chǔ)。
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