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論雙倍賠償在商品房交易中的適用
摘要：《消法》第四十九條規(guī)定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一直都有爭(zhēng)議。本文通過(guò)法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易，并從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)出發(fā)，分析了適用的原則、范圍和方式。同時(shí)指出雙倍賠償適用于商品房交易對(duì)規(guī)范我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的積極意義，以及最高法院新近的司法解釋關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的不足。關(guān)鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍
一、問(wèn)題的提出
商品房交易中是不是應(yīng)該適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭(zhēng)議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購(gòu)買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購(gòu)買者的權(quán)益。實(shí)際上，早在建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問(wèn)題就已經(jīng)凸現(xiàn)。
問(wèn)題的究里，實(shí)在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？又如何運(yùn)用這把劍的雙刃？此二問(wèn)題不僅影響商品房開發(fā)商及購(gòu)買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對(duì)此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規(guī)定如下：
“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍�！�
司法實(shí)踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)則數(shù)十萬(wàn)、上百萬(wàn)，判決雙倍賠償會(huì)導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。但也有個(gè)別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬(wàn)、上百萬(wàn)的消費(fèi)者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。[1]
在學(xué)理上，反對(duì)在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學(xué)者，比如民法學(xué)家梁慧星教授，所給出的最強(qiáng)有力的理由是：“消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問(wèn)題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所說(shuō)的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因?yàn)榱罕救耸瞧鸩菡咧唬驗(yàn)槠渌鸩菡呒坝懻撜咄耆锌赡艹植煌庖�，而是因�(yàn)閺姆l解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費(fèi)者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認(rèn)為消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”。換言之，《消法》第四十九條認(rèn)為，消費(fèi)者購(gòu)買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無(wú)價(jià)值，全部是消費(fèi)者的損失。這對(duì)于其他商品也許是真的，但對(duì)于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說(shuō)《消法》“所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)”是有道理的。-這實(shí)際上也是最高院的《解釋》在說(shuō)明其制定依據(jù)時(shí)，并未指明包括《消法》在內(nèi)的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質(zhì)量不合格實(shí)際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無(wú)實(shí)質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”，則幾乎沒(méi)有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因?yàn)槿魏紊唐芳幢闳繛椤凹倜皞瘟印保灿衅鋸U物價(jià)值。
更加主要的是，既然《消法》沒(méi)有像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺(tái)相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒(méi)有任何理由假定《消法》的其他條文所規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨(dú)第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實(shí)上”的反證。-在此強(qiáng)調(diào)是“事實(shí)上”的，即不排除可能會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時(shí)應(yīng)注意，最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見》第68條的規(guī)定如下：
“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”
現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對(duì)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該比較簡(jiǎn)單，因此，本文主要立足于期房交易來(lái)討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過(guò)程中（特別是其中的施工）“計(jì)劃不如變化”，如果一概認(rèn)定期房變現(xiàn)時(shí)與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實(shí)際沒(méi)有兌現(xiàn)，且按一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場(chǎng)中的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮ＷC而實(shí)際未能達(dá)到保證事項(xiàng)的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商已克盡職守，責(zé)任不在自己。
-這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實(shí)際上參考了FIDIC合同條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則：即在土木施工過(guò)程中，承包商是否對(duì)相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)以一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是否能夠預(yù)見為限。[3]FIDIC合同條款風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因?yàn)閮烧邔?shí)立足于共同的物理基礎(chǔ)：土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險(xiǎn)劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問(wèn)題，還涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問(wèn)題，-我們的原則實(shí)際上已兼顧了這一點(diǎn)。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計(jì)（不包括詳圖設(shè)計(jì)）致使合同標(biāo)的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、電梯安裝等）或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問(wèn)題，或因施工質(zhì)量問(wèn)題達(dá)不到法定或約定的
使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對(duì)于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個(gè)人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時(shí)或應(yīng)該預(yù)計(jì)缺陷出現(xiàn)時(shí)未通知買受方有解約或退房的權(quán)利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺詐行為。此時(shí)雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付不該付的房?jī)r(jià)款。
2、質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，⑵質(zhì)量評(píng)定等級(jí)為合格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對(duì)于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計(jì)算基數(shù)進(jìn)行雙倍賠償。對(duì)于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價(jià)上的差距是難以準(zhǔn)確計(jì)算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關(guān)機(jī)構(gòu)）舉證證明工程質(zhì)量等級(jí)不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結(jié)構(gòu)未出現(xiàn)明顯問(wèn)題時(shí)，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過(guò)審核質(zhì)量保證資料是否齊全以及重新評(píng)定觀感質(zhì)量來(lái)作出否定證明。
3、權(quán)利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過(guò)戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，[4]比如，因過(guò)戶時(shí)間較長(zhǎng)，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人的實(shí)際損失作為雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)，實(shí)踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復(fù)賣給第三人已過(guò)戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設(shè)施問(wèn)題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時(shí)，就涉及公建設(shè)施問(wèn)題。對(duì)于外銷房而言，公建設(shè)施實(shí)質(zhì)上為房地產(chǎn)購(gòu)買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設(shè)施上未達(dá)到設(shè)計(jì)或合同的要求，房地產(chǎn)購(gòu)買人必然遭到損失。此時(shí)房地產(chǎn)購(gòu)買人全體應(yīng)有權(quán)通過(guò)業(yè)主管理委員會(huì)或物業(yè)管理委員會(huì)向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊螅溆?jì)算基數(shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價(jià)（買受方應(yīng)已付該造價(jià)，未付時(shí)為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對(duì)公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生的費(fèi)用。
應(yīng)該說(shuō)明的是，以上幾方面在具體的個(gè)案中可能會(huì)有所重復(fù)，比如，質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計(jì)算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時(shí)，應(yīng)作技術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計(jì)算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計(jì)賠償?shù)目傤~均不宜超過(guò)房?jī)r(jià)款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會(huì)出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結(jié)底是因?yàn)檫@把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無(wú)障礙，原則是可行的，同時(shí)按上述，嚴(yán)格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應(yīng)該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無(wú)非以下兩種方式：
1、由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項(xiàng)。此時(shí)，《消法》第四十九條的效力通過(guò)合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第八條、第九條關(guān)于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項(xiàng)關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據(jù)時(shí)，并未指出《消法》是依據(jù)之一，但其實(shí)《消法》必是其依據(jù)中的重點(diǎn)，因?yàn)橐烂穹ㄔ恚瑧土P性的雙倍賠償在法理上是很難說(shuō)得通的。而《解釋》第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”的規(guī)定，實(shí)已說(shuō)明最高院已充分意識(shí)到《解釋》的雙倍賠償并不來(lái)自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條第2款關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關(guān)于印發(fā)<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局還明確地說(shuō)：“各地要以推行新的《示范文本》為契機(jī)，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實(shí)解決老百姓購(gòu)房的后顧之憂�！边@說(shuō)到底，就是要達(dá)到《消法》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。
最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的范圍，各有側(cè)重。將兩者結(jié)合起來(lái)，倒能彌補(bǔ)彼此的不足。但兩者的互補(bǔ)反過(guò)來(lái)也說(shuō)明兩者關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定缺乏對(duì)法律和建筑做統(tǒng)一的梳理。-這就決定了兩者的不足：⑴即便兩者相結(jié)合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；⑵無(wú)統(tǒng)一的原則致使兩者缺乏對(duì)雙倍賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關(guān)于面積超出約定范圍的規(guī)定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第2款大致相同（前者實(shí)際上是參考后者制定的），似并無(wú)不合理之處，但是，如果開發(fā)商在商品房面積小于3%時(shí)已通知買受方有解約的權(quán)利，買受方并未解約也沒(méi)有支付不該支付的價(jià)款，此時(shí)讓開發(fā)商承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任實(shí)際上是不公的。當(dāng)然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過(guò)約定糾正的。
應(yīng)該說(shuō)明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對(duì)商品房開發(fā)商而言，看似不公平，實(shí)則不然。因?yàn)槲覀兯懻摰碾p倍賠償?shù)倪m用原則和范圍，其實(shí)質(zhì)無(wú)非是要求開發(fā)商加強(qiáng)規(guī)范內(nèi)部管理罷。如果開發(fā)商能夠做到這一點(diǎn)，主動(dòng)給予買受方以雙倍賠償，則買受方付款無(wú)疑會(huì)更加積極，開發(fā)商無(wú)疑也有更多的誠(chéng)信。如此，開發(fā)商應(yīng)更具有市場(chǎng)發(fā)展?jié)摿Α?br />
另應(yīng)強(qiáng)調(diào)說(shuō)明，藉合同的方式運(yùn)用雙倍賠償這把雙刃劍，實(shí)則是將規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)的驅(qū)力由國(guó)家移交給市場(chǎng)，由外在轉(zhuǎn)向內(nèi)在，因而對(duì)規(guī)范發(fā)展房地產(chǎn)市場(chǎng)應(yīng)該更為根本。（最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定本身可以視為啟動(dòng)這種市場(chǎng)機(jī)制的驅(qū)力。）也正因?yàn)槿绱�，從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)出發(fā)，對(duì)如何公正地適用雙倍賠償作經(jīng)濟(jì)法律探討，就顯得十分必要。
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