論商品房買賣合同中的懲罰性賠償

　　最高人民法院于2003年4月28日發(fā)布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規(guī)定了買受人在5種情形之下不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的“賠償責任”。此解釋一出臺便引起了社會的廣泛關(guān)注與熱烈的爭論，筆者在此不主要討論其社會意義，而主要從法學理論與法律規(guī)定兩個方面對該規(guī)定進行深入的分析，以引起相關(guān)部門的注意，并與廣大法學愛好者進行交流與探討。

　　一、 房屋可否作為商品

　　關(guān)于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國現(xiàn)行的法律中并沒有對其進行明確規(guī)定�！吨袊�大百科全書》從經(jīng)濟學的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產(chǎn)品”。根據(jù)該定義內(nèi)涵來看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動生產(chǎn)而得來的產(chǎn)品，也就是說必須在這個產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動，那些非是經(jīng)過人類勞動的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品應(yīng)該必須是有用的，必須具有使用價值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把他當作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來交換而不是所有權(quán)人自己直接消費的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來的目的只是用于自己使用和消費，那么這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對于以房屋的建造與銷售為主要經(jīng)營范圍的房地產(chǎn)企業(yè)來說，他們所生產(chǎn)出來的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無非這種商品具有自己的特點罷了。

　　二、 商品房買賣中對出賣人采用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c法律依據(jù)

　　由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對于在商品房買賣合同中對買受人提供保護時的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規(guī)定及合同之債的有關(guān)規(guī)定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規(guī)定，同樣也可適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》等法律規(guī)定，這點似乎沒有什么爭議。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條明確地規(guī)定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍�！倍�作為民法基本法的民法通則并沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，合同法也沒有。法理學界普遍認為由于我國基本上是采用的大陸法系的法律體系，所以沒有采用具有英美法系特點的懲罰性賠償。但隨著對商家欺詐行為的泛濫與消費者在消費過程中的弱勢地位，似乎也有借鑒這種懲罰性賠償?shù)谋匾�，所以我國早�?993年的消費者權(quán)益保護法的制定中便有了這一明確而具體的規(guī)定。也因此有些人誤解地認為最高人民法院在作出這一解釋時也采用的是消費者權(quán)益保護法所規(guī)定的懲罰性賠償原則。但是，我們從該解釋的條文中卻發(fā)現(xiàn)，其制定此解釋的依據(jù)是“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關(guān)法律，結(jié)合民事審判實踐，制定本解釋”，而惟獨沒有指明是依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》。筆者認為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規(guī)定的原因使然。但可惜的是，我們從其指明的四部法律中是無法找到明確的法律依據(jù)的。反而卻有學者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費者權(quán)益保護法作為其制定依據(jù)，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實質(zhì)性避開消費者權(quán)益保護法第四十九條所稱”雙倍賠償“規(guī)則的僵化適用，從而賦予法官根據(jù)案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權(quán)�！保ㄈ~林著《懲罰性賠償在商品房買賣糾紛中的適用問題》，載于中國民商法律網(wǎng)）“雖然筆者認為這種觀點特別強調(diào)了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的”自由裁量“，在司法實踐可以較靈活地、根據(jù)不同案件的實際情況進行適當處理，在某些情形里可能會更好地達到懲罰性賠償?shù)哪康�，從而避免了在適用消費者權(quán)益保護法的規(guī)定時適用一倍賠償?shù)臄?shù)額確定性。但是最高人民法院的這一規(guī)定并沒有明確的法律依據(jù)，甚至也超過了最高人民法院制訂司法解釋內(nèi)容的權(quán)限，有越權(quán)解釋的嫌疑。因為根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規(guī)定：最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋。五屆人大第19次會議于1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中第二條規(guī)定：”凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋�！岸�最高人民法院于1997年6月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第4條卻規(guī)定：”最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力�！暗�全國人大常委會于2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》卻并沒有明確規(guī)定司法解釋為我國法律適用的淵源（也就是法律的形式），而且該法第八條明確規(guī)定對于民事基本制度只能制定為法律。通過這些規(guī)定我們可以清楚的看到，最高人民法院對在進行司法活動過程中對具體法律條文或適用條件等情況不明確時，才可以作出解釋，而并不是最高人民法院能夠獨立地創(chuàng)設(shè)或改變法律現(xiàn)有的規(guī)定。對于最高法院所稱的五種情形，現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)有清楚而明確的規(guī)定，并非不知”如何具體應(yīng)用“。由于懲罰性賠償已經(jīng)涉及到當事人的民事責任，是民事法律體系中最基本的也是最重要的內(nèi)容之一，在法律已有明確規(guī)定的情況下，最高法院的這一解釋明顯具有越權(quán)之嫌。同時，最高法院的這一解釋也無相應(yīng)的法學理論依據(jù)。因為從現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護法的規(guī)定來看，主要是針對經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有”欺詐行為“時才適用，也就是強調(diào)了行為的欺詐性。但最高法院的解釋明顯超出這一原則，不僅在出賣人有欺詐行為時適用，在違約時也同樣適用，筆者將在下文中詳細論述。所以，需要特別注意的是，盡管最高法院的這一解釋中的部份內(nèi)容在完全可以依據(jù)消費者權(quán)益保護法的規(guī)定來進行解釋的情況下，但卻由于想給法官保留更多的自由裁量的權(quán)力，反而使得本規(guī)定存在法律依據(jù)不足的嫌疑，從而使公民對其合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。

　　三、 司法解釋中規(guī)定可以主張要求承擔懲罰性賠償?shù)木唧w情形

　　根據(jù)該解釋的規(guī)定，主要有以下五種情形買受人可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償。但是適用條件各有不同，需要引起我們的足夠注意。下面筆者將具體進行分析：

　　1、 商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的。我們知道，在出賣人在與買受人簽訂買賣合同后又將該房屋抵押給其他第三人，并不必然會導致該合同無法實際履行，因為出賣人也有可能會在買賣合同約定的履行期限到來之前將該抵押撤銷，這樣并不會影響到買受人的合法權(quán)益。所以最高人民法院規(guī)定，在適用此條款時必須要達到“導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的”這一條件，簡單的說，主要包括房屋無法實際交付或無法辦理房屋

權(quán)屬證書等。因為在這種情形下，才會導致出賣人的根本性違約，因此才會造成買受購買房屋的目的落空，嚴重影響到買受人的合法權(quán)益。特別是在買受人已經(jīng)支付相當金額的購房款時，一旦出賣人破產(chǎn)或者喪失償債能力，則買受人的損失幾乎無法得到保障。但是，筆者認為這一規(guī)定在法學理論上的合理性頗值商榷。因為在這種情況下，有兩種很顯然的可能存在，一是出賣人抵押房屋的目的是為了得到更多的資金，從而更好地履行合同的義務(wù)；第二種情形就是出賣人故意違約，也就是將所出賣的房屋抵押后無法撤銷該抵押，從而導致自己違約，根本無法履行自己的義務(wù)。對于故意違約或根本違約后處理，合同法第94條有著明確規(guī)定，具體為：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形�！� 而此種情形就正好適用于合同法這條規(guī)定的第四款規(guī)定。但是，合同法并沒有在有關(guān)違約責任的條款中規(guī)定在這種情形下應(yīng)承擔懲罰性賠償。當然，買受人可以要求出賣人賠償其全部損失，包括一些直接及間接的損失，這些都可以從合同法中違約責任的條款中找到依據(jù)，但懲罰性賠償卻無任何法律依據(jù)。同時，如果適用消費者權(quán)益保護法適用懲罰性賠償?shù)钠墼p條件來確定，也不能適用懲罰性賠償，因為盡管出賣人此時在主觀上屬于故意違約，但其并不能構(gòu)成欺詐，這兩者之間存在著很大的差別。所以，筆者認為這一規(guī)定既不符合法理也沒有法律依據(jù)。

　　2、 商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的。當出賣人將同一標的物與他人簽訂買賣合同后又將此標的物出賣給第三人，并不能都適用懲罰性賠償。而且就算是適用該規(guī)定，也只能由在先與出賣人簽訂買賣合同的買受人主張懲罰性賠償。我們知道，出賣人將同一標的物先后數(shù)次出賣給他人，最多只能履行其中的一份合同并交付標的物。對于其他人來講，都無法履行，也都是欺詐，這一點是不言而喻的。對于一物二賣甚至多賣的情形，嚴重的甚至可能會構(gòu)成刑事詐騙犯罪，行為人可能會因此而承擔相應(yīng)的刑事責任。但是在民事責任方面， 究竟賠償多少為宜，只能以民法通則、合同法等民事實體法中有關(guān)民事責任的規(guī)定來處理，我們沒有發(fā)現(xiàn)這兩部份的法律中有任何懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。同時，最高法院的這一規(guī)定可能會出現(xiàn)適用上的困難，比如當一個出賣人將其房屋多次出賣給他人后，涉嫌合同詐騙而被追究刑事責任，那么在附帶民事訴訟時，是按照民法通則的規(guī)定賠償其損失呢還是依據(jù)此規(guī)定來判決其賠償損失并處以懲罰性賠償呢？顯然，法院是不能適用這個規(guī)定的，因為畢竟其不是法律的淵源。而如果單純作為一起民事案件來處理并適用此解釋規(guī)定的賠償時，豈不是比追究其刑事附帶民事責任能夠得到更多的賠償？而且，當出賣人與其他買受人共同故意侵害原買受人的合同債權(quán)時（也就是合同法理論上所稱“第三人侵害債權(quán)”），第三人應(yīng)當承擔什么樣的責任呢？很可能承擔的是共同的、連帶的賠償，那么也讓其承擔懲罰性賠償嗎？因此，此解釋也給以后這方面內(nèi)容的立法帶來一定的困難或障礙。

　　3、 出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，而導致房屋買賣合同無效或撤銷、被解除的。由于出賣人在與買受人簽訂合同時明知自己沒有取得商品房預售許可，但仍然向買受人銷售商品房。盡管出賣人在合同簽訂后到房屋交付前可能會取得銷售許可。但是由于其直接違反了《中華人民共和國合同法》第52條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條的強制性規(guī)定，因此導致該買賣合同無效。在此需要注意的是，雖然出賣人在此時沒有取得預售許可，但并不能一定會出現(xiàn)無法交付或者是無法履行合同全部義務(wù)，也就是說其仍然存在能夠履行合同義務(wù)的可能，但由于違反了法律的強制性規(guī)定，所以才導致無效的。所以在適用此條款時，并不以出出賣人是否在以后能實際履行或全面履行為適用要件，而且一定要注意合同無效的原因。但是，該解釋卻又在第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，此規(guī)定不僅與合同法的基本理論不相符合，與法律規(guī)定也不相同。我們在確定某一份合同是否有效，在合同沒有特別約定生效條件的情況下，只能以合同成立時來判斷。合同法第44條已經(jīng)作出了明確規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”而最高法院的這一規(guī)定，不僅混亂了合同效力的理論體系，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，更可能從反面告訴出賣人這樣一個判斷：有沒有預售許可證沒關(guān)系，只要以后在起訴時能取得預售許可即可。豈不是有鼓勵出賣人在沒有取得預售許可的情況下與買受人簽訂預售合同的嫌疑？筆者認為，此規(guī)定應(yīng)當予以改正。同時，應(yīng)注意此條規(guī)定僅僅限于在買賣合同被確認無效及被解除、撤銷時才能予以適用，而不是適用于合同生效后的違約處理。

　　4、 出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，而導致合同無效或者被撤銷、解除的。此時主要是指在雙方訂立買賣合同前出賣人已將出賣的房屋抵押給他人的情形。在此我們也應(yīng)當注意，并不是只要出賣人在與買受訂立買賣合同時將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償。從現(xiàn)有法律特別是合同法的規(guī)定來看，當事人一方在與另一方簽訂合同時已經(jīng)將標的物抵押給他人，并不會必然導致該買賣合同無效或者被解除、撤銷，也并不必然會導致出賣人無法履行買賣合同的義務(wù)。關(guān)于這一觀點，我們可以從合同法第40條、第52條、第54條、第94條可以清楚地看出。所以，只有當出賣人將其出賣給買受人的房屋抵押給其他第三人后違反了上述四條款所規(guī)定的情形時，買受人才可依據(jù)合同法的具體規(guī)定與本解釋的規(guī)定向出賣人主張懲罰性賠償?shù)呢熑巍?br />
　　5、 出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的。出賣人在出賣房屋時，不論其是故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人，還是已經(jīng)將此出賣房屋作為拆遷補償安置房屋，此時對于買受人來說都屬于欺詐。因為其將房屋已經(jīng)賣出，盡管出賣人可能會違反在先與第三人所簽訂的合同而將房屋實際交付給買受人，但是我們現(xiàn)在的經(jīng)濟秩序及法律秩序中都不能對這種現(xiàn)象予以默認或鼓勵，必須予以嚴厲的制裁，來充分保證交易安全。所以，對于此類欺詐行為，歷來都是民法中規(guī)范及懲罰的重點。如果在這種情況下對其適用懲罰性賠償，可以達到民事制裁或懲罰的目的，不僅符合法理，也與消費者權(quán)益保護法規(guī)定的條款相一致。

　　四、 懲罰性賠償?shù)倪m用與合同效力狀態(tài)之間的關(guān)系

　　我們知道，現(xiàn)行的合同法把合同的效力分為四種基本形態(tài)，分別是合同有效、無效、效力待定及被撤銷。而對于合同的終止，按照合同法第91條的規(guī)定，有大約6種比較明確的終止形式，其分別是：1、合同債務(wù)完全履行；2、合同解除；3、合同債務(wù)互相抵銷；4

、債務(wù)人主動履行債務(wù)后將債務(wù)依法提存；5、債權(quán)人自愿免除了債務(wù)人所應(yīng)承擔的債務(wù)；6、混同，也就債權(quán)人與債務(wù)人同歸于一人。當然，合同也可因法律的特別規(guī)定或者當事人約定其他條件成就而終止。但需要注意的是，合同在終止之前是有效的。從上文所提到的五種懲罰性賠償?shù)那樾蝸砜�，既包括了合同因違反了法律的強制性規(guī)定而無效的情形，也包括了合同出現(xiàn)了約定或法定的解除情形而被買受人解除的情形，也包括了合同被買受人依法撤銷的情形，同時還包括了有效合同在履行的過程中違約的情形。這些適用情形涉及到了合同不同的效力形態(tài)，應(yīng)當說是比較全面的保護了買受人的合法權(quán)益。

　　五、 對最高人民法院確立懲罰性賠償?shù)脑u價與建議

　　筆者認為，由于最高人民法院制訂的這份解釋涉及到民法中民事責任的基本內(nèi)容，而這部份的內(nèi)容或規(guī)定只有法律才有權(quán)作出明確的規(guī)定，最高人民法院無權(quán)就民事責任的基本內(nèi)容來自行作出司法解釋，從而不適當?shù)卦黾右环矫袷轮黧w的民事責任。因此，此解釋應(yīng)屬越權(quán)解釋，其效力值得我們進行研究與探討。其次，對于此解釋中適用懲罰性賠償?shù)奈宸N情形，現(xiàn)有的法律已經(jīng)作出了明確的規(guī)定，最高人民法院不能超越法律的規(guī)定來擅自擴大解釋。第三，根據(jù)消費者權(quán)益保護法對消費者保護的基本原則，并結(jié)合到民法的誠實信用原則，當經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有“欺詐行為”等違反誠實信用原則的行為時，讓其受到懲罰性賠償才有意義與必要。而本司法解釋卻擴大了這一原則和條件，不僅在出賣人在簽訂買賣合同有欺詐行為時應(yīng)當承擔懲罰性賠償?shù)呢熑�，而且在其有違約行為時也承擔懲罰性賠償責任，不僅超越了現(xiàn)行法律的原則性規(guī)定，而且也破壞了現(xiàn)有的民事責任的法學理論體系與法律體系。第四，最高法院的這個解釋也有不完善或者含義不清甚至是重復的地方。如解釋第8條中規(guī)定，“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。前面已經(jīng)指出可以要求“返還已付購房款及利息、賠償損失”，而后面卻又規(guī)定“并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”，由于這兩種賠償是可以同時適用的，那么前面的“賠償損失”與后面的“賠償責任”有何區(qū)別與不同呢？這兩種賠償是什么關(guān)系呢？尚待明確。該解釋第9條也是這樣規(guī)定的。最后，盡管該解釋強有力的保護了買受人的合法權(quán)益，但也可能會讓買受人取得不當利益，特別是不誠實的購房者，等等，這也可能會影響到民法的公平原則。需要值得一提的是，盡管筆者也對商品房買賣過程中出賣人的欺詐行為及/或違約行為深惡痛絕，但是司法過程畢竟是一個理性的過程，不能用感情來不恰當?shù)挠绊懙椒�律制訂，也不能影響到法律的適用。所以筆者認為，人民法院在審理此類案件時也應(yīng)當嚴格注意適用懲罰性賠償?shù)臈l件，審慎適用懲罰性賠償。也許最高人民法院的這一規(guī)定不僅極大地保護了買受人的合法權(quán)益，而且也可能會對房地產(chǎn)銷售行為的規(guī)范起到一定的作用，但如果制訂這個解釋的主要目的是這個想法的話未免太過于簡單。對于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)與銷售中出現(xiàn)的種種問題，需要用行政的、金融的、法律的等各個方面的共同努力才能取得較好的效果。只要能夠充分地、不折不扣地運用好現(xiàn)有合同法中關(guān)于違約責任的賠償規(guī)定就已經(jīng)足以對買受人進行充分的法律保護，根本不必超出現(xiàn)有法律規(guī)定，比如對于欺詐性銷售，可以按照消費者權(quán)益保護法的規(guī)定予以懲罰性賠償，而在其他違約行為的損失賠償?shù)姆秶�確定上，我們完全可以對買受人受到直接損失及間接損失都予以賠償，甚至對買受人在勝訴后的律師費用等都予以支持，等等，這樣既不會超越法律又不會讓其受到損失，又何必讓買受人得到不當利益而同時損害出賣人的合法權(quán)益呢？也許，這個解釋只是在特定的歷史時期的特殊產(chǎn)物吧�？偠�言之，筆者認為最高法院的這一司法解釋既沒有足夠的法學理論支持，也沒有明確的法律依據(jù)，而且規(guī)定的內(nèi)容也超出了現(xiàn)行有關(guān)法律的明確規(guī)定，此規(guī)定內(nèi)容的合理性與合法性都值得商榷。所以筆者希望最高人民法院以后在修改這個解釋時能夠充分考慮到存在的各種問題，并力爭作出更好的規(guī)定與處理。

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