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商品房預(yù)售交易之法律性質(zhì)再探討
房地產(chǎn)交易不僅已成為我國國民經(jīng)濟(jì)中一新的增長點(diǎn)，且其增長勢頭十分強(qiáng)勁。不論是開發(fā)商還是購房人，都從房地產(chǎn)交易中得到了很大的實(shí)惠：開發(fā)商從中獲取了巨大的經(jīng)濟(jì)利益之回報，購房人因此圓了多年的購房之夢，可謂“雙贏”。但是，房地產(chǎn)之交易，尤其是商品房預(yù)售，也伴隨著巨大的風(fēng)險：如開發(fā)商之財力，房屋所有權(quán)何時取得，房屋建成后之瑕疵問題等等，也衍生了諸多糾紛。為規(guī)范房地產(chǎn)市場，國家頒布了許多規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》。為審理房地產(chǎn)交易中產(chǎn)生的糾紛案件，最高人民法院于2003年4月28日作出了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件運(yùn)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。這些法律、司法解釋和行政規(guī)章的出臺，為我們處理房地產(chǎn)交易糾紛案件，提供了較為充分的法律依據(jù)；對于保護(hù)開發(fā)商、購房人的合法權(quán)益，規(guī)范房地產(chǎn)交易市場有著重要的意義。同時，我們還應(yīng)看到，盡管有著上述若干法律依據(jù)，但在商品房預(yù)售交易中對于交易當(dāng)事人，尤其是購房人的合法權(quán)益之保護(hù)，仍顯不足。問題何在？是否出在房地產(chǎn)交易制度的設(shè)計(jì)上？若如此，則其制度如何建構(gòu)？如回答這些問題，或許有必要對商品房預(yù)售交易之法律性質(zhì)進(jìn)行再探討，再認(rèn)識。商品房預(yù)售交易之風(fēng)險
傳統(tǒng)的商品房交易是采取“先建后售”的方式進(jìn)行的，也就是說開發(fā)商先取得土地的使用權(quán)，再于其上興建房屋，房屋建成后再行出售。此種方式雖在交易上，尤其是對購房人來說十分安全，但是由于我國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，在房屋的需求上“欠帳”太多，加之人們生活水平及購買力的提高，房屋的供求關(guān)系的矛盾更加突出。而房屋興建不僅耗時長，耗費(fèi)高，開發(fā)商往往需要大量的資金才可維持。在這種情況下，傳統(tǒng)之“先建后售”方式便無法滿足房屋供需雙方之需求。于是，“先售后建”或者“邊建邊售”之交易形式應(yīng)運(yùn)而生，即所謂房屋預(yù)售。
房屋預(yù)售，是指當(dāng)事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方于一定時期內(nèi)將房屋建筑完成，并轉(zhuǎn)移所有權(quán)于他方之購房形式。另外，從購房人之角度進(jìn)行觀察，預(yù)售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投資、投機(jī)等因素加于其中的購買者。投資型購買者以少許資金向開發(fā)商訂購預(yù)售中之房屋，在房屋興建完成前便可能因投資獲利而轉(zhuǎn)賣。從開發(fā)商方面言之，開發(fā)商以購房人之資金興建房屋，甚至其也可以向銀行貸款以融資、以他人（即購房人和銀行）的資金來賺取利潤。至此，房屋預(yù)售制度已成為一種類似買空賣空之“期貨交易”形式。
正因?yàn)榉课蓊A(yù)售制度有著諸多益處，所以，這種交易形式目前在我國成為較為盛行之房屋交易方式。但與此同時也衍生了無數(shù)的糾紛。據(jù)國家“消協(xié)”統(tǒng)計(jì)，目前在我國因預(yù)售房的質(zhì)量、面積、交付日期以及因變更設(shè)計(jì)、變更房屋周圍環(huán)境所引起的投訴，其數(shù)量名列前茅，已成為人們關(guān)注的熱點(diǎn)之一。而預(yù)售房交易的糾紛，起因于商品房預(yù)售制度本身的居多。歸納起來，大致有以下幾點(diǎn)：
1、多重復(fù)雜之法律關(guān)系。商品房預(yù)售交易不僅涉及開發(fā)商與購房人間的“買賣”關(guān)系，還涉及①開發(fā)商與施工人（承包人）間的基建工程承包關(guān)系，承包人如轉(zhuǎn)包還涉及承包人與次承包人間的關(guān)系；②開發(fā)商可能就房屋預(yù)售而委托廣告商作銷售廣告；③開發(fā)商也可能向銀行或其他債權(quán)人借貸資金以支付本身營業(yè)之費(fèi)用；④購房人也可能在房屋建造期間轉(zhuǎn)與他人等等。在這諸多之法律關(guān)系間，任何一法律關(guān)系發(fā)生債務(wù)不履行或者違約，均可能影響開發(fā)商與購房人之間交易合同的履行，而發(fā)生不同之法律關(guān)系。
2、購房人欠缺擔(dān)保。合同法上的合同關(guān)系以雙務(wù)合同為原則，且雙方當(dāng)事人的主給付義務(wù)原則上有對價關(guān)系，也就是說自己給付之目的，在于取得相對人之給付；在對方未為給付前，自己也可以拒絕給付，這就是合同法第66條規(guī)定之同時履行抗辯權(quán)。就一般之房屋買賣，即“現(xiàn)房”買賣中，買受人在出賣人未交付標(biāo)的物或者未轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)前，原則上得依合同法第161條、第66條之規(guī)定，拒絕買賣價金之支付。而在商品房預(yù)售交易合同中，開發(fā)商通常僅負(fù)擔(dān)在一定期限內(nèi)完成房屋建造且交付與購房人的義務(wù)，而購房人則須在合同訂立之后交房前給付開發(fā)商一筆為數(shù)不少的價款，在開發(fā)商交房前購房人并無依合同法第161條和第66條主張拒絕自己價款給付義務(wù)之可能性。由此可見，較諸一般的買賣，商品房預(yù)售交易制度中對購房人權(quán)益之保護(hù)顯有不足。
此外，商品房預(yù)售交易也不同于合同法第167條規(guī)定的分期付款買賣和第134條規(guī)定的所有權(quán)保留買賣。按照分期付款買賣和所有權(quán)保留買賣，出賣人與買受人約定，在出賣人將標(biāo)的物交付于買受人后，買受人得分期支付價款。此種類型多見諸汽車等金額較大的買賣合同。在此兩種買賣交易中，買受人一般可立即占有標(biāo)的物并即時享受消費(fèi)標(biāo)的物，同時又可通過分期付款方式減輕其價金支付的負(fù)擔(dān)，實(shí)則屬于出賣人對于買受人融資合同類型。反觀商品房預(yù)售交易，購房人在房屋交付前即有給付價金之義務(wù)，在其給付大筆“首付金”以及隨后分批交付房屋價金之后，仍無法向開發(fā)商主張任何權(quán)利，其情形實(shí)則屬于購房人向開發(fā)商融資之類型。與其他融資方式相比，如根據(jù)分期付款買賣，買受人未支付之價金達(dá)到五分之一時，出賣人可請求支付全部價金或者解除合同，如解除合同，出賣人得請求買受人支付標(biāo)的物之使用費(fèi)；根據(jù)所有權(quán)保留買賣，買受人未履行支付價款或其他義務(wù)的，出賣人仍擁有標(biāo)的物的所有權(quán)；銀行借款與貸款人往往要求貸款人提供抵押或者保證人以擔(dān)保其對貸款人之返還請求權(quán)；融資租賃中出租人（融資人）可先以買賣方式取得租賃物的所有權(quán)，然后再以租賃方式使租賃物的承租人取得租賃物的使用利益，而出租人仍可以保留租賃物的所有權(quán)。而購房人提供資金與開發(fā)商建造房屋并無任何擔(dān)保。顯然，商品房預(yù)售交易制度在先天上就對購房人極為不利。
3、交易標(biāo)的之不可預(yù)見性。商品房預(yù)售交易合同是當(dāng)事人就正在興建中之房屋所進(jìn)行的交易行為，開發(fā)商負(fù)有于一定時期內(nèi)將房屋興建完成再轉(zhuǎn)移所有權(quán)并交付購房人。通常情形，在訂立合同時，購房人據(jù)以參考者，僅為開發(fā)商提供的圖紙、模型或者開發(fā)商興建的“樣品房”。至于房屋完成之實(shí)際面積、建筑材料之品質(zhì)、公共設(shè)施之有無等等問題，購房人無法預(yù)先預(yù)期或預(yù)見。而這些問題往往是購房人決定是否進(jìn)行交易時之重要因素。更何況，開發(fā)商事后亦可變更設(shè)計(jì)、增加公用面積，以致完工時不符合訂立合同時之預(yù)期約定。
4、履行周期長。一般之買賣合同成立后，出賣人即負(fù)有交付買賣標(biāo)的物及轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)。而在商品房預(yù)售交易中，從訂立合同到房屋建竣需相當(dāng)時日。在房屋建造過程中，開發(fā)商本身之履行能力容易因外在因素或者其他因素發(fā)生變化。此外，經(jīng)濟(jì)景氣與否，建筑材料之漲跌等等，也可能在訂立合同后房屋完工前影響房屋之建竣。當(dāng)然，購房者固然可得解除交易合同，但實(shí)際情況是，一則如要解除合同，購房人要受交易合同約定條款的諸多限制，其結(jié)果一般而言，總是使購房人處于不利之地位；二則從訂立合同到房屋建竣前已經(jīng)過相當(dāng)時日，在此期間，很可能還出現(xiàn)過其他諸多的購房機(jī)會由于此項(xiàng)交易合同之成立而不在購房人的考慮之中，如要解除合同不僅此項(xiàng)交易目的不能實(shí)現(xiàn)，而其他機(jī)會也被喪失；三則在房屋建竣
前，購房人已投入大量資金，處于欲罷不能的境地，使得購房人不論怎樣顧慮重重，也不敢輕易解除合同，如購房人竟然敢于解除合同，則要至少損失數(shù)千上萬元之資金。
由以上可知，商品房預(yù)售交易在先天上即存在容易滋生法律糾紛之特性。為減少此類糾紛，或者說為使購房人之權(quán)益更有保障，就商品房預(yù)售交易之法律性質(zhì)，實(shí)有探討之必要。
商品房預(yù)售交易合同性質(zhì)之爭議
商品房預(yù)售交易合同之法律性質(zhì)，當(dāng)屬合同法中之何種典型合同，在學(xué)說及實(shí)務(wù)上不無疑義。歸納起來有以下幾種觀點(diǎn)：
買賣合同關(guān)系說。此為我國臺灣地區(qū)和大陸實(shí)務(wù)上所持見解。其理由為，開發(fā)商與購房人所約定者通常為財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移問題，并無勞務(wù)給付之約定，因而當(dāng)事人之意思重在工作物所有權(quán)之轉(zhuǎn)移。我國大陸亦采此規(guī)定。最高人民法院在“解釋”中開宗明義指出：“為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件……制定本解釋�！薄敖忉尅钡�1條規(guī)定，“商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人交付價款的合同。”
承攬合同說。此為德國實(shí)務(wù)上及學(xué)說上之見解。我國臺灣學(xué)者廖義男、劉宗榮、劉得寬、楊淑文等持承攬合同說之觀點(diǎn)。其主要理論根據(jù)有：
1、按商品房預(yù)售合同系由購房人以分期付款方式，按工程進(jìn)度支付價款，開發(fā)商可將購房人前期支付之價款，用于支付后期工程之費(fèi)用。因而開發(fā)商所提供之地基以及建材，其資金來源實(shí)際上均由購房人所預(yù)付，其與承攬中由定作人提供材料并無不同，而承攬人以此資金代購材料僅不過是代勞購買，系屬臺灣地區(qū)“民法”第529條、第545條（相當(dāng)于合同法第398條）定作人預(yù)付必要費(fèi)用之情形。
2、在商品房預(yù)售制度中，開發(fā)商多利用購房人之資金經(jīng)營建筑業(yè)務(wù)，開發(fā)商本身實(shí)際上僅具有商品房預(yù)售制度關(guān)系人間之召集以及擔(dān)當(dāng)軸心作用，并借此牟取利益的人，如因此即認(rèn)為開發(fā)商為出資興建房屋的人，顯與社會現(xiàn)實(shí)不符。故應(yīng)認(rèn)為系由購房人提供資金，由開發(fā)商代購材料之承攬合同。又因?yàn)樵陂_發(fā)商與購房人之間，購房人出資最多，承擔(dān)的風(fēng)險最大，現(xiàn)行法律對其又無特別保護(hù)，為法益衡平原則，故在權(quán)利歸屬不明時，應(yīng)為有利于購房人之解釋。
此外，尚有承攬與買賣混合合同說。此說之所以認(rèn)為商品房預(yù)售交易中含有買賣關(guān)系之成分，系著眼于土地私有制度。在德國及我國臺灣地區(qū)，土地之所有權(quán)為個人所有。開發(fā)商欲興建房屋除在自己之土地興建或者開發(fā)商與土地所有人合建外，須先取得興建房屋之土地，而土地之取得為有償，即以買賣方式取得。如此，房屋需求者在取得房屋時（承攬關(guān)系），亦同時購買了房屋之地基（買賣關(guān)系）。前文所列舉之我國臺灣學(xué)者，實(shí)際上亦采此觀點(diǎn)。
買賣與承攬的區(qū)別
商品房預(yù)售交易之特征，與買賣和承攬均相近，其究為買賣或承攬，涉及到不同的法律效果。如果是買賣關(guān)系，則買受人在與出賣人訂立房屋買賣合同后，尚須待出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)于自己，在其轉(zhuǎn)移所有權(quán)之前，自己并不當(dāng)然取得房屋所有權(quán)，也就是說，如買受人要取得房屋之所有權(quán)，尚需出賣人之行為，即轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為，由是買受人房屋所有權(quán)之取得屬于繼受取得。相反，如果是承攬關(guān)系，除承攬人（即開發(fā)商）以自己之材料并施以勞務(wù)外（即包工包料）外，由定作人（即購房人）提供材料，承攬人施以勞務(wù)時，定作人對工作物（即房屋）不論其是否完成，均對工作物擁有所有權(quán)，這種所有權(quán)之取得，為原始取得。因此，將商品房預(yù)售交易合同究應(yīng)認(rèn)定為買賣抑或認(rèn)定為承攬，于當(dāng)事人之權(quán)益影響甚巨。故應(yīng)探討買賣與承攬之區(qū)別何在。
一、法律規(guī)定意旨
合同法第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。這就是說，依合同法第138條、139條、141條之規(guī)定，出賣人負(fù)有交付標(biāo)的物與買受人，并使其取得該標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，而買受人則依合同法第159條至161條之規(guī)定對于出賣人有交付約定價款以及依第143條、146條規(guī)定受領(lǐng)標(biāo)的物之義務(wù)。（當(dāng)然，受領(lǐng)標(biāo)的物，究為買受人之義務(wù)，還是風(fēng)險責(zé)任之承擔(dān)，學(xué)界尚有分歧，由于本文主旨所限，對此不作探討）。出賣人依前述規(guī)定所負(fù)擔(dān)者，是為權(quán)利而獲取義務(wù)。如果出賣人無法使買受人取得完整的權(quán)利，或者第三人仍得對買賣標(biāo)的物主張權(quán)利，則出賣人依合同法第150條之規(guī)定負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而買受人得依合同法第107條規(guī)定行使權(quán)利。又買賣之標(biāo)的物不須買賣成立時即已存在，將來之財產(chǎn)或權(quán)利亦無不可。
反之，依合同法第251條之規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬人之義務(wù)為完成一定之工作。一定工作之完成即為承攬合同之標(biāo)的，這也是承攬合同與其他合同區(qū)別之要素，舍此區(qū)別要素，似無他法予以界定。所謂完成工作，系指施以勞務(wù)而完成一定之結(jié)果，即工作成果。
承攬合同與買賣合同之區(qū)別在法條文義上非常明確，買賣系規(guī)定關(guān)于已完成物品之財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移問題；承攬則系規(guī)定物品之完成或其結(jié)果之達(dá)成。但實(shí)際上當(dāng)承攬人將其已制成之成品，即工作成果與定作人之報酬互相交換時，與買賣之區(qū)分即有困難。
二、承攬人完成一定工作之義務(wù)
如前所述，出賣人依合同法第138條、139條及141條之規(guī)定負(fù)有使買受人取得所有權(quán)或其他權(quán)利義務(wù)。因買賣屬于一次性的給付交換，標(biāo)的物應(yīng)由買受人終局取得。
而承攬人則有完成一定工作，交付工作成果之義務(wù)，承攬人所應(yīng)完成工作的內(nèi)容，形態(tài)多樣，不可勝數(shù)。可能是一位專家的精致手工制品（如工藝品），或需要大量履行輔助人構(gòu)造復(fù)雜的工作物（如三峽工程）。而出賣人則無此完成一定工作之義務(wù)。承攬與買賣之區(qū)別主要就在，究竟合同標(biāo)的物之完成屬于讓與人之義務(wù)，還是屬于合同成立之前的范疇。
因此，如合同標(biāo)的物在合同成立時已完成者，通常屬于買賣合同；合同標(biāo)的物在合同成立時尚未完成，但當(dāng)事人之目的僅在取得標(biāo)的物，而不在乎標(biāo)的物是否為讓與人所制成，則亦屬買賣；或者合同之主要目的在于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，但當(dāng)事人就標(biāo)的物亦附隨約定應(yīng)為之安裝，則當(dāng)事人間所成立者亦為買賣合同，安裝僅為出賣人之附隨義務(wù)。
是故買賣與承攬之主要區(qū)別乃在于當(dāng)事人一方是否有為他方完成一定之工作義務(wù)，并以之為合同主要目的以為斷。如當(dāng)事人訂約時之主要目的乃在于一方當(dāng)事人完成一定之工作，既使完成后有轉(zhuǎn)移所有權(quán)于他方的義務(wù)（如包工包料之加工定作），亦不得以之為由而認(rèn)定為買賣合同，因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人所注重者乃在于定作人或加工人為誰；反之，如當(dāng)事人一方為他方完成一定之工作，而將此標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于他方，但當(dāng)事人間對此標(biāo)的物系由何人完成并不在意者，則完成一定之工作非當(dāng)事人合同之目的，當(dāng)事人之意思乃在于所有權(quán)之取得，此合同亦應(yīng)認(rèn)為是買賣合同。由上述以觀，承攬關(guān)系重在一定工作之完成及一定工作成果之交付；而買賣關(guān)系則重在標(biāo)的物所有權(quán)之轉(zhuǎn)移。
三、法定期間
1、買賣
出賣人所負(fù)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任，規(guī)定于合同法第148條之中。根據(jù)158條第二款的規(guī)
定，買受人與出賣人沒有約定標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期限內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期限內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。此兩年期間，即為訴訟時效期間。對于短期訴訟時效期間之法律意旨在于，買受人主張瑕疵擔(dān)保之可能性對出賣人而言顯具有權(quán)利狀態(tài)之不穩(wěn)定性；此外，物交付后時間愈久，舉證之困難就愈增加，因而瑕疵擔(dān)保請求權(quán)之短期時效可及早確定當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，即有其存在之必要。
2、承攬
反之，承攬之瑕疵擔(dān)保責(zé)任，其權(quán)利存續(xù)期間則較長。依建筑法第60條1款之規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。第62條規(guī)定，建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。由建筑法之規(guī)定可知，承攬關(guān)系中之建筑物，即工作成果，其保修期限較之買賣關(guān)系中的標(biāo)的物之保修期限為長，由此進(jìn)而可以推知，建筑物保修期限之所以較長，是因?yàn)槌袛埲怂鶓?yīng)承擔(dān)的建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任之期限存續(xù)時間較長；自定作人方面言之，其請求承攬人承擔(dān)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任請求權(quán)期間較長。因此，于定作人較之買受人更為有利。
然建筑物之保修期限究為多長？建筑法中只規(guī)定了原則，具體期限并未規(guī)定，正因?yàn)槿绱耍煊幸蓡柹�。建設(shè)部于1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》第41條第1項(xiàng)規(guī)定的保修期是，民用與公共建筑，一般工業(yè)建筑、建筑物的土建工程為一年，其中屋面防水工程為三年。然此規(guī)定的效力如何頗有探討之必要。本文認(rèn)為，該辦法從發(fā)布的時間上早于建筑法，從后法優(yōu)于前法之原則上看，建筑法之效力應(yīng)優(yōu)于該辦法；從法之位階上看，建筑法為法律，該辦法為行政規(guī)章，法律之效力應(yīng)強(qiáng)于該辦法。在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上可進(jìn)一步分析二者之間是否有矛盾沖突，從而認(rèn)識該辦法是否有效。為說明此點(diǎn)，擬從以下二點(diǎn)論之：第一，建筑法雖未明確規(guī)定具體的保修期限，但從該法第60條及62條的規(guī)定方面言之，對于建筑物之保修期限應(yīng)當(dāng)較長，至少應(yīng)長于一般動產(chǎn)的保修期限。而一般動產(chǎn)的保修期限尚不能少于二年，而對于建筑物這種價值較大且關(guān)乎使用者、居住者重大使用利益和人身安全之標(biāo)的物的保修期限反不及一般動產(chǎn)，顯然缺乏合理理由，故建設(shè)部之辦法規(guī)定的建筑物的土建工程的保修期為一年顯然與社會一般觀念嚴(yán)重不符；第二，從訴訟時效期限上言之，該辦法亦有嚴(yán)重不合理之處。該辦法第45條規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟期限為一年，此與民法通則第135條，產(chǎn)品質(zhì)量法第45條規(guī)定的2年也相抵觸。在此，該辦法顯然將因建設(shè)工程質(zhì)量存在缺陷造成的損害與民法通則第136中因侵權(quán)行為造成損害的訴訟時效期間相題并論，十分不妥。因是之故，建設(shè)部發(fā)布的辦法不能作為建筑物主體工程保修期限的法律根據(jù)。
商品房預(yù)售交易合同之法律性質(zhì)宜定位為承攬合同
商品房預(yù)售交易之法律性質(zhì)為何，不論在德國還是在我國臺灣地區(qū)均為實(shí)務(wù)上及學(xué)說上之重大爭議問題。臺灣實(shí)務(wù)上向來認(rèn)為商品房預(yù)售交易為買賣，我國大陸實(shí)務(wù)及學(xué)說上亦持此見解。德國法上則往往將當(dāng)事人就房屋建造所訂立之“買賣合同”認(rèn)定為承攬的法律性質(zhì)，二者見解大異其趣。本文試圖對商品房預(yù)售交易合同的解釋，并進(jìn)行利益上的衡量，以說明此種交易為承攬而非買賣。
一、對商品房預(yù)售合同的解釋
依合同法第125條、第41條的規(guī)定，對合同的解釋，不得拘泥于當(dāng)事人所使用的文字，應(yīng)根據(jù)訂立合同之目的，探求當(dāng)事人真實(shí)之意思。為此應(yīng)斟酌訂立合同時以及過去的事實(shí)，本于經(jīng)驗(yàn)法則，基于誠實(shí)信用原則而為判斷。就商品房預(yù)售交易合同之內(nèi)容而言，當(dāng)事人確有約定關(guān)于房屋所有權(quán)之轉(zhuǎn)移及取得問題，但亦有敷設(shè)管線、綠化以及休閑設(shè)施之約定。更為甚者，商品房預(yù)售交易合同的付款方式均以房屋興建過程，而非以日期為付款期限。而將這些約定定性為買賣，而不認(rèn)有任何勞務(wù)之給付約定，從而不認(rèn)有承攬之法律性質(zhì)，似有不妥。
二、當(dāng)事人利益之衡量
商品房預(yù)售交易之合同性質(zhì)究為買賣抑或承攬，不僅在于其給付義務(wù)之差異，更在于法律效果之不同。買賣以現(xiàn)物或可代替之種類物，且短期內(nèi)可一次履行轉(zhuǎn)移義務(wù)完畢為其合同典型；而承攬人完成一定之工作，通常需較長之時間，無法一次提出給付即得完全履行其給付義務(wù)。如將商品房預(yù)售交易之法律性質(zhì)定性為買賣，于購房人極為不利。理由如下：
1、依一般買賣，如依合同法第166條之規(guī)定，出賣人可分批交付標(biāo)的物。然依交易習(xí)慣，在此種買賣，買受人即可在受領(lǐng)全部標(biāo)的物后再付款，也可在受領(lǐng)一批次的標(biāo)的物時付一批次的價款。無論屬于前者還是后者，均以出賣人先交付標(biāo)的物后有收取價金之權(quán)利，換言之，出賣人有先履行義務(wù)。而在商品房預(yù)售交易中，卻反其道而行之，出賣人有先收取房款之權(quán)利，而買受人則有先付房款之義務(wù)。此等差異，非以“當(dāng)事人可排除法律任意規(guī)定之適用”而能解釋。雖然先付款后交房系我國目前房地產(chǎn)交易市場之慣行，然此“慣行”似不屬于善良風(fēng)俗，故縱有此約定，也應(yīng)受合同法第7條規(guī)定之限制。
2、就商品房預(yù)售交易中，開發(fā)商與購房人訂立合同中之合同條款，無一例外地為開發(fā)商所提供之格式合同。就格式合同之提供本身，即表明開發(fā)商與購房人相比，具有強(qiáng)勢地位。而且，其格式合同之內(nèi)容，幾乎毫無例外地為有利于開發(fā)商之約定，其方式或增加自己之權(quán)利，或增加購房人之義務(wù)負(fù)擔(dān)，或二者兼有。同時，對格式合同的內(nèi)容，開發(fā)商雖給購房人審閱，但卻僅限于在開發(fā)商之經(jīng)營場所；更習(xí)以為常者，購房人如就內(nèi)容提出修改或增刪，斷無可能。于此情形下，僅以交易合同冠以買賣（或銷售）之名，并以有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之約定，即認(rèn)為買賣性質(zhì)，于購房人而言，顯有不公。
3、商品房預(yù)售交易中，其交易既有買賣關(guān)系之特征，又有承攬關(guān)系之特征，但又不完全同于買賣或承攬之特征，在此情形下商品房預(yù)售交易究應(yīng)屬于何種法律性質(zhì)，應(yīng)為有利于消費(fèi)者（購房人）之解釋。故應(yīng)定位為承攬關(guān)系。
4、購房人承擔(dān)了太多之風(fēng)險。除本文前已述及之房屋預(yù)售的各種風(fēng)險外，自購房人方面觀察，如認(rèn)為商品房預(yù)售交易為買賣性質(zhì)，購房人還要承擔(dān)下列風(fēng)險：
1）施工人（或稱營造人、承包人）的建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)及對建設(shè)工程之留置權(quán)的存在對購房人實(shí)現(xiàn)合同目的是一很大的風(fēng)險。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價款（即工程款）的，施工人可以對營造物進(jìn)行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或拍賣之價款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權(quán)。這使購房人處于極為不利之地位。因?yàn)榘凑召I賣關(guān)系，出賣人與賣受人雖已訂立買賣合同，但買賣人并非當(dāng)然取得買賣標(biāo)的物之所有權(quán)，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標(biāo)的物之房屋所有權(quán)之行為。在未實(shí)施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標(biāo)的物之所有權(quán)。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報酬取得請
求權(quán)，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權(quán)，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)，然施工人有合同法第286條、287條和264條之保護(hù)，施工人之報酬請求權(quán)比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請求權(quán)更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設(shè)工程價款之優(yōu)先受償權(quán)或者行使留置權(quán)，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。
2）開發(fā)商興建房屋時，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔(dān)保。倘開發(fā)商將預(yù)開發(fā)之“樓盤”設(shè)定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時，銀行得依擔(dān)保法之規(guī)定實(shí)行抵押權(quán)。抵押權(quán)屬物權(quán)之范疇，其性質(zhì)為絕對權(quán)；而買賣為債權(quán)之范疇，其性質(zhì)為期待權(quán)。物權(quán)之效力應(yīng)優(yōu)于債權(quán)，即所謂物權(quán)優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時，即銀行（擔(dān)保物權(quán)人）要實(shí)行抵押權(quán)時，購房人（一般債權(quán)人）取得所有權(quán)之期待，要讓步于抵押權(quán)。此于購房人而言，不啻又是一種風(fēng)險。
3）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費(fèi)用應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付；有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)之債僅人就該抵押物，質(zhì)押物有優(yōu)先受償權(quán)；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。購房人只能作為一般債權(quán)人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費(fèi)用及清償了有擔(dān)保的債權(quán)后，還須在清償了所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時，遭受損害最大者，亦為購房人。
購房人在商品房預(yù)售交易中權(quán)利義務(wù)失衡以及所承受之巨大風(fēng)險之原因，就在于在此種交易中，購房人不能原始取得預(yù)售房之所有權(quán)。而此又緣于其交易性質(zhì)在實(shí)務(wù)上被認(rèn)定為買賣之故也。
因此，本文立足于購房人之權(quán)利更有保障，衡諸當(dāng)事人的利益，比較買賣與承攬之特征，認(rèn)為將商品房預(yù)售交易之性質(zhì)定位為承攬而非買賣，更為可取。
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