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建設(shè)工程合同研究
第一節(jié) 概述建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國1981年經(jīng)濟(jì)合同法將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨規(guī)定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，合同法第287條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。這一立法例的采用與我國對不動產(chǎn)尤其是大型建設(shè)工程在立法上的重視程度有關(guān)。
一般說來，除了作為雙務(wù)有償合同的基本特征外，建設(shè)工程合同還具有以下法律特征。
1、建設(shè)工程合同是以完成特定不動產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。
建設(shè)工程合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，不是一般的動產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項目，包括工程項目的勘察、設(shè)計和施工成果。這也是我國建設(shè)工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說建設(shè)工程合同就是以建設(shè)工程的勘察、設(shè)計或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來看，承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計及施工等勞務(wù)，而不同于買賣合同出賣人的轉(zhuǎn)移特定標(biāo)的物的所有權(quán)，這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。
2、在建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國家較強(qiáng)的干預(yù)。
在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)工程項目一經(jīng)投入使用，通常會對公共利益產(chǎn)生重大影響，因此國家對建設(shè)工程合同實施了較為嚴(yán)格的干預(yù)。體現(xiàn)在立法上，就是除合同法外還有大量的單行法律和法規(guī)，如《建筑法》、《城市規(guī)劃法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及大量的行政法規(guī)和規(guī)章，對建設(shè)工程合同的訂立和履行諸環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制。具體來說，立法對建設(shè)工程合同的干預(yù)體現(xiàn)在以下諸方面。
�、賹喖s主體的限制在我國，自然人基本上被排除在建設(shè)工程合同承包人的主體之外，只有具備法定資質(zhì)的單位才能成為建設(shè)工程合同的承包主體�！督ㄖā返�12條明確規(guī)定了從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位應(yīng)具備的條件，并將其劃分為不同的資質(zhì)等級，只有取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，才可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。此外，對建筑從業(yè)人員也有相應(yīng)的條件限制。這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反此規(guī)定的建設(shè)工程合同依法無效。在對合同主體經(jīng)營范圍的限制方面，我國立法的態(tài)度日趨寬松，但對工程建設(shè)單位的主體要求卻與這一趨勢相反，相當(dāng)嚴(yán)格。
�、趯贤穆男杏幸幌盗械膹�(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程的質(zhì)量動輒涉及民眾生命財產(chǎn)安全，因此對其質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)控顯得非常重要。為確保建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)控的可操作性，在建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)控過程中需要適用大量的標(biāo)準(zhǔn)�！督ㄖā返�3條規(guī)定，建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)。建筑活動從勘測、設(shè)計到施工、驗收和各個環(huán)節(jié)，均存在大量的國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的適用�？梢哉f，對主體資格的限制和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的大量適用，使得建筑業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)得到提高，為建設(shè)工程的質(zhì)量提供了制度上的保障。
③合同責(zé)任的法定性。
與通常的合同立法多任意性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程合同的立法中強(qiáng)制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤�，相�?dāng)部分的合同責(zé)任因此成為法定責(zé)任，使得建設(shè)工程合同的主體責(zé)任呈現(xiàn)出較強(qiáng)的法定性。如關(guān)于施工開工前應(yīng)取得施工許可證的要求，合同訂立程序中的招標(biāo)發(fā)包規(guī)定，對承包人轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定與分包的限制性規(guī)定，以及對承包人質(zhì)量保修責(zé)任的規(guī)定等，均帶有不同程度的強(qiáng)制性，從而部分或全部排除了當(dāng)事人的締約自由。
就其分類而言，建設(shè)工程合同可分為勘察合同、設(shè)計合同與施工合同，分別以建設(shè)工程的不同工作階段為其內(nèi)容。此外，監(jiān)理合同在廣義上也是建設(shè)工程合同之一種。監(jiān)理合同是指由建設(shè)單位（發(fā)包人）委托具有監(jiān)理資質(zhì)的監(jiān)理單位對其發(fā)包工程的施工質(zhì)量、工期、資金使用等方面進(jìn)行監(jiān)督的合同，在性質(zhì)上屬委托合同而非承攬合同。因此，嚴(yán)格說來，監(jiān)理合同并不屬建設(shè)工程合同范圍，合同法也未將其列入建設(shè)工程合同部分進(jìn)行規(guī)定，本文也不將監(jiān)理合同納入本章內(nèi)容。
依簽約主體與合同內(nèi)容的不同，建設(shè)工程合同可分為聯(lián)合承包合同、總承包合同與分包合同，聯(lián)合承包合同是指由兩個或兩個以上的承包單位共同承包建設(shè)工程的合同，通常適用于大型建筑工程或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程；總承包合同是指由總承包人獨立承攬全部建設(shè)工程任務(wù)的合同；分包合同是相對于總承包合同而言的，指總承包人將其部分總承包項目發(fā)包于分包人的合同。按總承包人承包的范圍，總承包合同又可分為一般總承包合同與施工總承包合同。一般總承包是指總承包人將全部工程任務(wù)承包的合同，而施工總承包合同則僅將施工部分總承包�？偝邪贤暮灱s主體是發(fā)包人與承包人，而分包合同的簽約主體則是總承包人與分包人，發(fā)包人并不是簽約主體，因此總承包合同與分包合同的效力范圍也有所不同。此外，與分包合同相對應(yīng)的還有轉(zhuǎn)包合同，是指由承包人將其承包的工程任務(wù)全部交由轉(zhuǎn)包人承擔(dān)的合同，實際上就是承包人將其權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓予第三人的合同。與分包合同為立法有限度地承認(rèn)其效力不同，轉(zhuǎn)包合同則為我國立法所禁止。
第二節(jié) 建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容
由于建設(shè)工程合同的特殊性，國家對其合同文本的使用有較強(qiáng)的指導(dǎo)性，建設(shè)部等行政主管部門定期發(fā)布建設(shè)工程合同的示范文本，作為指導(dǎo)各建設(shè)工程發(fā)包人與承包人明確雙方權(quán)利義務(wù)的主要參照。
一、建設(shè)工程施工合同的主要內(nèi)容
在建設(shè)工程施工合同方面，目前適用的示范文本主要為建設(shè)部和原國家工商行政管理局于1999年頒布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》（下稱示范合同），該版本是在1991年頒布的版本的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定制定的，同時也參考了國際上最為通行的由國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）制定的《土木工程施工合同條件》的內(nèi)容，在合同內(nèi)容與形式上都相當(dāng)完善。我國的各類建設(shè)工程施工合同基本都采納了這一示范合同文本。
在形式上，示范合同分為三部分：協(xié)議書、通用條款與專用條款。協(xié)議書是對雙方就建設(shè)工程施工合同內(nèi)容達(dá)成合意的書面確認(rèn)，主要包括工程概況、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價款、合同文件的范圍等基本內(nèi)容。通用條款則是對雙方合同權(quán)利義務(wù)的詳細(xì)規(guī)定，可適用于各種不同的工程項目，具有相對固定性。專用條款則是合同雙方針對特定工程項目所作特別約定，為當(dāng)事人意思自治留下必要的空間。示范合同內(nèi)容相當(dāng)豐富，下面就建設(shè)工程施工合同應(yīng)具備的主要內(nèi)容進(jìn)行介紹。
1、當(dāng)事人條款合同應(yīng)明確發(fā)包人與承包人的名稱、法定代表人、工商登記號、住所及聯(lián)系方式等基本情況，承包人應(yīng)具備與合同工程相對應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)等級。
2、工程名稱和范圍（標(biāo)的物條款）
該條款主要用于明確合同所指向的建設(shè)工程的內(nèi)容和范圍。項目名稱、施工現(xiàn)場的位置、施工界區(qū)等都應(yīng)在合同中予以明確。
3、施工準(zhǔn)備條款該部分條款主要對在工程施工前應(yīng)完成的工作進(jìn)行約定，主要包括施工現(xiàn)場具備施工條件，土地平整、道路通暢及水電設(shè)施應(yīng)予完成；具備必要的施工合法性文件，其中最重要的文件即為施工許可證，依建筑法規(guī)定，未取得施工許可證的工程不能開工，當(dāng)然還包括其他如臨時用地、爆破作業(yè)等其他許可文件；施工場地地質(zhì)和地下管線資料及工程設(shè)計圖紙的交付，發(fā)包人并應(yīng)對其提供的資料和圖紙的真實性和合法性負(fù)責(zé)。
4、施工組織設(shè)計和工期承包人應(yīng)提交施工組織設(shè)計和工程進(jìn)度計劃，經(jīng)發(fā)包人指定的監(jiān)理工程師或發(fā)包人駐場代表確認(rèn)后，承包人應(yīng)按進(jìn)度計劃組織施工，并接受監(jiān)理工程師或發(fā)包人駐場代表的檢查與監(jiān)督。合同應(yīng)明確工程開工與竣工日期，并對工期延誤及相關(guān)責(zé)任問題進(jìn)行約定。
5、工程質(zhì)量和檢驗條款承包人應(yīng)對工程應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作出承諾。按國家標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)工程質(zhì)量檢驗按分項、分部、單位工程的質(zhì)量評定均分為“合格”與“優(yōu)良”兩個等級，合同應(yīng)約定工程質(zhì)量需符合何種標(biāo)準(zhǔn)，以及當(dāng)雙方對工程質(zhì)量發(fā)生爭議時的鑒定機(jī)構(gòu)及其程序。
在工程施工過程中，甲方委派的監(jiān)理工程師或駐場代表有權(quán)隨時對工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查，如發(fā)現(xiàn)問題則承包人應(yīng)予拆除和重新施工，使之達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)。對隱蔽工程和中間工程的驗收程序及雙方責(zé)任，合同也應(yīng)作出約定。
6、價款及其支付在建設(shè)工程合同實務(wù)中，價款問題產(chǎn)生的糾紛最為常見。建設(shè)工程尤其是大型工程的造價金額通常較大，合同履行期相對較長，其中可變因素較多，因此在客觀上也確實存在價款難以確定或其確定過程較復(fù)雜的情況。建設(shè)部2001年頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定了三種建設(shè)工程施工合同價款的方式：固定價，即合同總價或單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整；可調(diào)價，即合同約定工程價格在實施期間隨價格變化而調(diào)整；工程成本加酬金確定的價格。當(dāng)事人可在合同中約定其中一種計價方式。
在工程款的支付方面，通常工程款可分為三部分：預(yù)付款、進(jìn)度款和結(jié)算款。預(yù)付款是指開工前由發(fā)包人向承包人支付的款項，款項用于承包人開工前期的準(zhǔn)備工作，該部分款項應(yīng)于開工后從發(fā)包人應(yīng)付工程款中扣除。進(jìn)度款則指發(fā)包人按合同約定的工程進(jìn)度逐筆支付的款項。由于建設(shè)工程施工合同的承攬合同性質(zhì)，勢不能要求承包人承擔(dān)墊付工程款的義務(wù)，因此根據(jù)工程進(jìn)度支付工程進(jìn)度款是建設(shè)工程施工合同的重要特點。結(jié)算款是指工程竣工后，雙方對工程總價進(jìn)行結(jié)算所確認(rèn)的工程款，對發(fā)包人已付工程款與結(jié)算款的差額部分，發(fā)包人應(yīng)予支付。
7、材料及設(shè)備供應(yīng)建設(shè)工程涉及到大量的材料與設(shè)備，因此合同應(yīng)就材料與設(shè)備供應(yīng)主體、供應(yīng)范圍、供應(yīng)日期、驗收程序及標(biāo)準(zhǔn)、保管責(zé)任等問題進(jìn)行約定。材料和設(shè)備既可由發(fā)包人提供，也可由承包人提供，提供方應(yīng)對材料與設(shè)備的合格性承擔(dān)責(zé)任，另一方有權(quán)對其進(jìn)行檢驗并提出質(zhì)量異議。
8、竣工驗收與結(jié)算條款竣工驗收與結(jié)算條款應(yīng)對驗收和決算的程序進(jìn)行明確約定。在預(yù)計竣工日期之前的合理期限內(nèi)，承包人應(yīng)通知發(fā)包人準(zhǔn)備驗收，并提供相關(guān)驗收資料，發(fā)包人應(yīng)及時組織有關(guān)各方包括勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位等與承包人共同進(jìn)行竣工驗收，并對存在的質(zhì)量問題提出修改意見，驗收合格或經(jīng)修改后合格的，承包人應(yīng)提交竣工驗收報告。發(fā)包人不組織驗收的，應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果。
竣工驗收后，雙方應(yīng)按合同約定或法定程序進(jìn)行結(jié)算。建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》對工程竣工結(jié)算的程序規(guī)定如下：“工程竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算：①承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件；②發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可；③發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商；④發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核；⑤發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見�！“l(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認(rèn)即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)�！�
如當(dāng)事人約定采取固定價格的方式，則在結(jié)算環(huán)節(jié)當(dāng)不易發(fā)生糾紛。但是，對大型工程項目而言，以固定價格方式計價并不現(xiàn)實，因為期間可變因素太多，如由此導(dǎo)致的造價差距太大，一方當(dāng)事人可以情事變更原則要求變更合同。此外，因發(fā)包人原因如設(shè)計變更等調(diào)整合同造價的情況也難以避免。需要注意的是，發(fā)包人并沒有權(quán)利對承包人提交的結(jié)算資料進(jìn)行隨意調(diào)整。除合同約定的內(nèi)容外，對工程施工過程中發(fā)包人或其代理人已確認(rèn)的部分工程價格，發(fā)包人應(yīng)予認(rèn)可。即便雙方委托或由法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托價格鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價鑒定，其也不能脫離合同條款及當(dāng)事人在合同履行過程中已生成的合同文件的約定。因此，對承包人而言，合同履行過程中有關(guān)書面證據(jù)的保全有著極為重要的意義。
9、違約責(zé)任及索賠條款發(fā)包人可能存在的主要違約事由為不依合同約定支付工程款，此外還存在著不提供必要的施工條件及資料、不按期組織各類驗收等情形，合同應(yīng)對各種可能的違約情形的違約責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式為實際履行、賠償損失和解除合同。承包人可能存在的主要違約事由是未按期完工及完成的工程質(zhì)量不符合法定及約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，及與之相對應(yīng)的不能提供必要的工程竣工資料。承包人承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式為修理或重作、賠償損失、解除合同。合同應(yīng)對履行過程中的索賠程序進(jìn)行約定，一旦出現(xiàn)索賠事由，守約方應(yīng)及時向違約方發(fā)出索賠通知，并提供相關(guān)證據(jù)，違約方應(yīng)按合同約定的期限進(jìn)行答復(fù)和處理。
10、承包人保修責(zé)任承包人通常以簽訂質(zhì)量保修書的形式明確其保修責(zé)任。承包人的保修責(zé)任為法定責(zé)任，建筑法對此作出了原則性規(guī)定，并授權(quán)國務(wù)院對具體保修范圍和最低保修期限作出規(guī)定。國務(wù)院2000年頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：①基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；②屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；③供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；④電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；⑤其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定�！〗ㄔO(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算�！彪p方可在合同約定比前述最低保修期限較長的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期間，由于承包人實施保修行為造成發(fā)包人損失的，應(yīng)予賠償。
二、建設(shè)工程勘察與設(shè)計合同的主要內(nèi)容
相較于建設(shè)工程施工合同，建設(shè)工程勘察與設(shè)計合同的內(nèi)容相對簡單，由此引發(fā)的糾紛也不多。在內(nèi)容方面，其當(dāng)事人條款、標(biāo)的物條款與前述施工合同并無不同。發(fā)包人的主要義務(wù)為明確勘察或設(shè)計要求，提供必要的勘察或設(shè)計資料，按期支付酬金�？辈烊嘶蛟O(shè)計人的主要義務(wù)為按合同要求完成任務(wù)，保證勘察成果資料和設(shè)計資料具有合同約定的質(zhì)量要求。在酬金方面，勘察與設(shè)計合同通常是以固定價格的方式進(jìn)行約定，如發(fā)包人對勘察或設(shè)計要求提出變更，則相應(yīng)調(diào)整酬金數(shù)額。支付方式則通常是按勘察或設(shè)計工作完成的階段分期付款。
第三節(jié) 影響建設(shè)工程合同效力的若干問題
通常來說，影響合同效力的因素有四個方面：合同主體的適格性；當(dāng)事人意思表示的真實性；合同內(nèi)容的合法性；合同形式的合法性。對建設(shè)工程合同而言，影響其效力的主要因素體現(xiàn)在主體適格性、內(nèi)容合法性及合同形式要件的滿足方面。下面就其中幾個在實務(wù)中表現(xiàn)相對突出的問題進(jìn)行論述。
一、資質(zhì)問題
1、發(fā)包人建設(shè)工程合同的發(fā)包人是指工程的建設(shè)單位，又稱業(yè)主，是合法擁有建設(shè)項目的土地使用權(quán)并經(jīng)法定程序批準(zhǔn)進(jìn)行工程項目建設(shè)的的合法權(quán)利人。對非房地產(chǎn)開發(fā)項目而言，并不存在發(fā)包人的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)問題，但對房地產(chǎn)開發(fā)項目而言，其發(fā)包人專指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或其他具備相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的主體。
《城市房地產(chǎn)管理法》第29條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；（二）有固定的經(jīng)營場所；（三）有符合國務(wù)院規(guī)定的注冊資本；（四）有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的條件也作出了專門規(guī)定，具體包括注冊資本不得少于100萬元，有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員等，同時還授權(quán)行業(yè)主管部門對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級進(jìn)行核定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)按照核定的資質(zhì)等級承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項目。建設(shè)部于2000年頒布《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，按自有流動資金與注冊資本數(shù)量、專業(yè)技術(shù)人員數(shù)量與資質(zhì)、開發(fā)經(jīng)歷、已開發(fā)竣工房屋面積等條件將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)劃分為四級，一級資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)房地產(chǎn)項目的建設(shè)規(guī)模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產(chǎn)開發(fā)項目；二級資質(zhì)及二級資質(zhì)以下的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以承擔(dān)建筑面積25萬平方米以下的開發(fā)建設(shè)項目，承擔(dān)業(yè)務(wù)的具體范圍由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門確定。
由上述規(guī)定可見，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)要求遠(yuǎn)較一般的企業(yè)法人嚴(yán)格，國家對房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)實行的是嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度。在對合同主體資格的要件日漸放寬的今天，對從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)的主體資格要求卻日趨嚴(yán)格。依最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》的規(guī)定，不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，除在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，一般應(yīng)認(rèn)定合同無效。雖然這一解釋的效力因合同法的施行而受到一定程度的質(zhì)疑，但立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主體資格的嚴(yán)格要求應(yīng)屬無疑。成問題的是，如發(fā)包人具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資格，但并不具備相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)等級，即其資質(zhì)等級所對應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營范圍小于其所發(fā)包項目的建設(shè)規(guī)模，此時建設(shè)工程合同的效力是否受到影響呢？我們認(rèn)為對此應(yīng)從寬判斷，不宜簡單地認(rèn)定合同無效。依合同法規(guī)定，只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才可導(dǎo)致合同無效，而前述法律和行政法規(guī)并未規(guī)定不同資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營范圍，而是授權(quán)建設(shè)部進(jìn)行規(guī)定，而建設(shè)部的規(guī)定為行政規(guī)章，違反規(guī)章并不會導(dǎo)致合同無效的法律后果。只要發(fā)包人具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，符合立法對土地使用權(quán)及資金實力的要求，符合法定的審批條件，即應(yīng)肯認(rèn)合同效力。至于因違反行政規(guī)章而產(chǎn)生的行政責(zé)任，則與合同效力無關(guān)。
2、承包人建設(shè)工程合同的承包人包括工程勘察單位、設(shè)計單位及施工單位，立法對這類主體的資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴(yán)格。《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（三）有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。第13條規(guī)定應(yīng)按建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級，在取得相應(yīng)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等行政規(guī)章對施工單位、設(shè)計單位、勘察單位及監(jiān)理單位的資質(zhì)管理進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，其中工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)；工程設(shè)計資質(zhì)分為工程設(shè)計綜合資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專項資質(zhì)；施工企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，各自評定不同等級，相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)只能在其資質(zhì)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程業(yè)務(wù)。
對工程承包人違反資質(zhì)條件所簽訂的建設(shè)工程合同，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但立法對勘察、設(shè)計單位和施工單位的要求有所不同。從現(xiàn)行立法來看，對勘察、設(shè)計單位而言，如具有工程勘察、設(shè)計資格但所承攬業(yè)務(wù)超出其資質(zhì)等級范圍的，如其實際上具備履行合同的能力，只是未經(jīng)主管部門核發(fā)相應(yīng)資質(zhì)證書，依《合同法》及相關(guān)司法解釋，也可認(rèn)定合同有效。但施工單位違反資質(zhì)等級承接業(yè)務(wù)所簽訂的合同則絕對無效�！督ㄖā返�26條第2款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這樣嚴(yán)格的禁止性規(guī)定，在民事立法中是較為罕見的，也可見國家在建筑施工市場管理方面的嚴(yán)格立場。
實務(wù)中，不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)掛靠具備資質(zhì)等級的施工企業(yè)承攬業(yè)務(wù)的情況十分普遍，不少發(fā)包人事實上對此持黙許態(tài)度，一些地方行政主管部門對此也是視若無睹，基本采取放任的態(tài)度。在不發(fā)生糾紛的情況下，合同履行完畢后各自相安無事。一旦產(chǎn)生糾紛，則合同效力就成為當(dāng)事人爭議的焦點問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對無效合同的處理原則，對合同實際履行人發(fā)生的直接間接費用及稅金仍然予以支持。因此，反思現(xiàn)行建設(shè)工程承包人資質(zhì)管理制度，進(jìn)行行之有效的改革，從源頭杜絕掛靠施工情況，是當(dāng)前主管部門面臨的重大課題。我們認(rèn)為，總的來說，加強(qiáng)資質(zhì)管理的透明度，改審批制為核準(zhǔn)制，強(qiáng)化權(quán)威中介機(jī)構(gòu)的認(rèn)證功能、加強(qiáng)執(zhí)法等應(yīng)該是改革的方向。由于此問題不屬本文討論范圍，故不予詳述。
二、招標(biāo)問題
在我國，大量的建設(shè)工程系國有資本投資，因此建設(shè)工程領(lǐng)域的違規(guī)操作也層出不窮，幾成腐敗的溫床。為規(guī)范建設(shè)工程合同的簽訂行為，全國人大常
委會于1999年頒布了《招標(biāo)投標(biāo)法》，該法第3條規(guī)定以下建設(shè)工程項目必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。原國家計委于2000年頒布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，對《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍進(jìn)行了明確界定。按《招標(biāo)投標(biāo)法》及國家計委的前述規(guī)定，需進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程范圍相當(dāng)廣泛，商品住宅，不論是否屬國有投資或國有投資控制，均需進(jìn)行招標(biāo)。而各省級地方政府往往又在國家計委規(guī)定的基礎(chǔ)上對應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍作出了進(jìn)一步規(guī)定。目前，建設(shè)行政主管部門主要是通過對施工許可證的管理來強(qiáng)制要求國有資本投資的項目進(jìn)行招標(biāo)，但這只是從行政管理的角度而言。依建筑法規(guī)定，獲頒發(fā)施工許可證的條件之一是確定了工程施工單位，也就是說，在施工許可證頒發(fā)之前建設(shè)工程合同通常已經(jīng)簽署，此時便可能存在對之前簽署的建設(shè)工程合同效力的認(rèn)定問題�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的工程范圍的規(guī)定應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定簽署的合同當(dāng)然無效。該法授權(quán)國家計委在國務(wù)院批準(zhǔn)的前提下制定具體范圍，因此國家計委的規(guī)定對合同效力具有約束力。但地方政府作出的超出國家計委規(guī)定范圍的應(yīng)予招標(biāo)的工程范圍規(guī)定，不能作為判斷合同效力的法律依據(jù)。對依法應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程合同，雙方當(dāng)事人均應(yīng)認(rèn)定為存在過錯，因雙方均應(yīng)具備了解相關(guān)規(guī)定的能力，也有義務(wù)遵守相關(guān)規(guī)定。
三、分包與轉(zhuǎn)包
建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實施全部工程業(yè)務(wù)的能力，尤其是一些專業(yè)工程，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓予第三人的行為，但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，因為承包人并不因其分包行為而免除對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的分包部分的合同義務(wù)。依建筑法及合同法的規(guī)定，承包人分包應(yīng)以發(fā)包人同意為條件，否則無效。分包后，承包人仍應(yīng)對其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對分包部分，承包人與分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。法律對承包人從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的資質(zhì)規(guī)定同樣適用于分包人，且禁止分包人將其分包的工程再分包。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關(guān)系，而分包合同的相對人則分別是承包人與分包人。至于承包人與分包人之間的連帶責(zé)任關(guān)系，則是一種突破合同相對性的法定責(zé)任。
轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)予第三人的行為。依合同法總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但合同法分則建設(shè)工程合同部分則明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對承包人的轉(zhuǎn)包行為，無論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無效。實際上，轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程國際慣例中屬常見現(xiàn)象，我國立法之所 以對建設(shè)工程領(lǐng)域的分包與轉(zhuǎn)包問題采嚴(yán)格的立場有其社會背景。多年來，我國建設(shè)工程領(lǐng)域出現(xiàn)的大量工程質(zhì)量問題與轉(zhuǎn)包和不規(guī)范的分包行為有著密切聯(lián)系，由于部分承包人在工程實施過程中進(jìn)行層層分包或轉(zhuǎn)包，最后的合同實際履行人收取的價款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，導(dǎo)致工程偷工減料現(xiàn)象大量存在，這一問題在施工合同中尤為明顯。為此，建筑法與合同法均對分包行為進(jìn)行嚴(yán)格限制，對轉(zhuǎn)包或以分包名義進(jìn)行的轉(zhuǎn)包則絕對禁止。
與轉(zhuǎn)包有些類似的行為便是掛靠。所謂掛靠是指實際承包人以他人名義與發(fā)包人簽署建設(shè)工程合同的行為。實際承包人即掛靠人，由掛靠人以其名義簽署建設(shè)工程合同的名義承包人便是被掛靠人。掛靠現(xiàn)象的出現(xiàn)與我國對建設(shè)工程承包單位實施嚴(yán)格的資質(zhì)管理有關(guān)。一些民間施工隊具備建設(shè)工程施工能力，但又難以評選較高資質(zhì)，不能承接大型工程，只能采取掛靠形式承攬工程；而一些國有建筑企業(yè)有較高資質(zhì)卻因缺乏資金實力或不能有效控制成本等原因，在工程招標(biāo)中無優(yōu)勢可言，難以承攬工程，只能以出賣資質(zhì)的方式賺取利潤。掛靠也是被建筑法及相關(guān)行政法規(guī)嚴(yán)格禁止的行為，因此掛靠總是以分包或合作等形式出現(xiàn)，而且發(fā)包人與承包人通常對掛靠行為彼此心照不宣，故掛靠行為雖大量存在，但真正發(fā)生糾紛并訴諸法律的卻不多。對掛靠當(dāng)事人的法律責(zé)任，建筑法規(guī)定除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任外，在民事賠償責(zé)任方面，掛靠人與被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
四、帶資與墊資條款
毋庸諱言，帶資與墊資進(jìn)行工程承包是我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象，并被稱為建設(shè)工程領(lǐng)域的“癌細(xì)胞”。所謂帶資承包與墊資施工，實質(zhì)上就是指在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人不需向承包人先行支付工程款（預(yù)付款和進(jìn)度款），而由承包人自行負(fù)擔(dān)工程施工期間的資金。在國際上，帶資承包模式其實相當(dāng)普遍，眾所周知的BOT（Build－Operate－Transfer）工程，其實質(zhì)即為帶資承包的模式。但BOT通常適用于政府公共工程項目，是政府吸引非官方資本加入基礎(chǔ)設(shè)施建造的一種融資、建造、特許經(jīng)營的項目實施模式。在我國，政府為控制基礎(chǔ)設(shè)施投資，防止無實力的開發(fā)商盲目進(jìn)行投資，破壞國家經(jīng)濟(jì)秩序，故除對外商投資建筑企業(yè)作例外規(guī)定外，對國內(nèi)施工企業(yè)的帶資與墊資行為一直予以禁止。建設(shè)部、國家計委、財政部于1996年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》是現(xiàn)有規(guī)范帶資與墊資行為的主要規(guī)定。司法實踐中也一度將帶資與墊資條款認(rèn)定為無效。合同法施行后，對合同無效的認(rèn)定應(yīng)以違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)，而前述《通知》顯然效力偏低，故以此認(rèn)定該類條款無效于法無據(jù)。最高人民法院于2000年10月在對昆明官房建筑經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛申訴一案的答復(fù)中也表明了此一立場。該答復(fù)稱：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。前述《通知》不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從其內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認(rèn)定合同無效「注：宮鳴 王朝輝：《墊資施工是法律的禁區(qū)嗎？》，《建筑時報》，2002-11-28」。但最高人民法院的這一答復(fù)僅針對個案，并非司法解釋，也未得到普遍適用。事實上，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對帶資與墊資行為的效力問題也存有不同意見。廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》即規(guī)定：“建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效。對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息”。另一種觀點則認(rèn)為，建設(shè)工程合同中的帶資與墊資條款，雖未抵觸法律與行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但可其因違反法律關(guān)于企業(yè)之間不得借貸的禁止性規(guī)定而無效。
我們認(rèn)為，從現(xiàn)有法律規(guī)定來判斷，帶資與墊資條款并非當(dāng)然無效，行政機(jī)關(guān)可依其職權(quán)對該種行為實施行政處罰，但在未有更高層次立法的情況下，法院不宜直接認(rèn)定其無效。事實上，雖然行政機(jī)關(guān)明文禁止，帶資與墊資行為還是難以遏制。由于建筑市場競爭激烈，有承包人為爭取工程承包合同，往往承諾帶資入場，以減輕發(fā)
包人的資金壓力。在操作上，由于墊資屬禁止性行為，發(fā)包人與承包人通常不會將有關(guān)墊資的內(nèi)容寫入合同條款，而多采取相對隱晦的方式。由于建設(shè)工程合同的價款支付方式通常為按工程進(jìn)度付款，在發(fā)包人付款與工程進(jìn)度之間難免存在時間上的遲滯性，如雙方協(xié)議將付款時間遲延，或達(dá)成承包方事實上接受發(fā)包人遲延付款的默契，則很難判斷其是否屬于帶資、墊資行為。而且，即便帶資、墊資行為屬無效，也僅及于合同的價格支付條款，對合同其余部分的效力并無影響。
第四節(jié) 承包人優(yōu)先受償權(quán)
一、承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！痹摋l規(guī)定甫一出臺，立即引起民法學(xué)界和實務(wù)界的廣泛討論，爭議的焦點一時集中在本條規(guī)定的承包人權(quán)利的性質(zhì)方面。有認(rèn)為該權(quán)利是對不動產(chǎn)的留置權(quán)「注：參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，P223頁」，有認(rèn)為該權(quán)利是一種法定優(yōu)先權(quán)「注：曹詩權(quán)：“對合同法第286條的定位”，《法制日報》，2000－10－22」，也有認(rèn)為是法定抵押權(quán)「注：梁慧星：“合同法和286條的權(quán)利性質(zhì)與適用”，載《民商法論叢》第19卷，金橋文化出版（香港）有限公司001年版，P375」。留置權(quán)的標(biāo)的物只能是動產(chǎn)，這是留置權(quán)的基本法律特征，因此留置權(quán)說難以成立。而優(yōu)先權(quán)說在權(quán)利性質(zhì)的界定上并不明確，優(yōu)先權(quán)是一種相對性的權(quán)利表述，只有與其他人的權(quán)利相比才具有意義，因此，說承包人依該條享有的權(quán)利是一種優(yōu)先權(quán)只是一種對該權(quán)利狀態(tài)的描述。無論是抵押權(quán)還是留置權(quán)，都具有優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)，因此以優(yōu)先權(quán)作為該權(quán)利的性質(zhì)認(rèn)定則難以成立。法定抵押權(quán)說符合該條規(guī)定的權(quán)利的基本特征，如標(biāo)的物為不動產(chǎn)、優(yōu)先受償性等，較為準(zhǔn)確地界定了該權(quán)利的屬性，也較符合立法本意，故本文采此觀點。
事實上，建設(shè)工程承包人對其完成之工程擁有法定抵押權(quán)并非我國立法所新創(chuàng)。我國臺灣地區(qū)民法第513條規(guī)定：承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)有抵押權(quán)。即為關(guān)于承攬人（承包人）法定抵押權(quán)的規(guī)定。此外，德國及日本等國民法均有類似規(guī)定，德國民法規(guī)定承攬人法定抵押權(quán)應(yīng)經(jīng)預(yù)告登記方為成立，日本民法稱之為先取特權(quán)，需經(jīng)登記始能對抗第三人「注：史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，P330」。我國合同法第286條與臺灣地區(qū)民法規(guī)定相似，不以登記為法定抵押權(quán)成立或?qū)沟谌说臈l件，而是直接基于法律的規(guī)定成立。
最高人民法院于2002年6月20日發(fā)布法釋［2002］16號《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，對合同法第286條的適用作出司法解釋，該解釋并未對該條所規(guī)定權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，只是將其描述性地稱為優(yōu)先受償權(quán)。解釋對該種權(quán)利的效力、范圍及行使期限作出了規(guī)定，大致內(nèi)容如下：①該優(yōu)先受償權(quán)的效力優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但不能對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者；②優(yōu)先受償權(quán)的受償債權(quán)范圍即建筑工程價款僅包括承包人的實際支出費用，不包括因發(fā)包人違約所致?lián)p失；③行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。應(yīng)該說，司法解釋對該條款的適用給出了較為明確的指引，但仍有許多問題亟需進(jìn)一步厘清。
二、行使法定抵押權(quán)的條件
依前述合同法第286條及司法解釋的規(guī)定，承包人行使法定抵押權(quán)有如下條件：
1、需是以工程為合同完成物的建設(shè)工程合同。
前已述及，廣義上的建設(shè)工程合同，包括建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程勘察合同，其中設(shè)計合同與勘察合同的完成物僅為設(shè)計成果與勘察成果，并不是工程本身，不屬第286條規(guī)定的“工程”范疇，因此只有建設(shè)工程施工合同的承包人才可行使這一權(quán)利。當(dāng)然，如是建設(shè)工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內(nèi)容，合同的履行可得出“工程”這一財產(chǎn)，則總承包人當(dāng)可行使該權(quán)利，而承包人行使該權(quán)利時求償?shù)膬?nèi)容自可包括總承包合同中設(shè)計部分與勘察部分的債權(quán)。
2、需工程屬可折價、拍賣的性質(zhì)有學(xué)者主張不可折價、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施，后者如公共道路、橋梁、機(jī)場、港口、公共圖書館、公共博物館等�！缸ⅲ毫夯坌牵骸昂贤ê�286條的權(quán)利性質(zhì)與適用”，載《民商法論叢》第19卷， P375」我們認(rèn)為，公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規(guī)劃功能的角度考慮，但建設(shè)工程作為不動產(chǎn)，其使用權(quán)與所有權(quán)是可以分離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提�；旧希梢婪ㄟM(jìn)入市場并可帶來收益的公有物與公用物如機(jī)場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進(jìn)行所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即便是國家機(jī)關(guān)辦公用房，只要其在功能上具有市場價值，也屬可折價或拍賣之列。只有依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物才不可折價、拍賣，如城市公共綠化、市政工程等。
除了前述不可折價或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質(zhì)上不能折價或拍賣的還包括單獨的設(shè)備安裝或裝修裝飾工程。如與發(fā)包人單獨簽訂有施工合同的空調(diào)、電梯、玻璃幕墻等專業(yè)工程承包人或室內(nèi)裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發(fā)包人違約，該承包人應(yīng)不能對該部分工程行使法定抵押權(quán)，因其承包的工程在性質(zhì)上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨拍賣，一來在經(jīng)濟(jì)上極其不利益，二來也可能損害其他權(quán)利人的利益。但對總承包人而言，或前述專業(yè)施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權(quán)，則不受此限，因為在此情況下，就該部分工程進(jìn)行折價或拍賣并優(yōu)先受償在法律上和經(jīng)濟(jì)上均可行。
3、承包人需履行催告義務(wù)對發(fā)包人未依約履行支付價款義務(wù)的行為，承包人并不能徑行行使法定抵押權(quán)，應(yīng)在進(jìn)行催告并給予發(fā)包人合理履行期限之后才能行使該權(quán)利。催告的方式不限，合理期限應(yīng)根據(jù)合同的具體情況進(jìn)行判斷。這一規(guī)定與合同法第94條關(guān)于因一方逾期履約另一方單方解除合同前需進(jìn)行催告并給予對方合理履行期限的規(guī)定同出一轍。由于承包人行使法定抵押權(quán)對發(fā)包人影響巨大，應(yīng)對此設(shè)定一些程序性條件，允許發(fā)包人對此進(jìn)行補(bǔ)救。
4、建筑工程是否竣工不應(yīng)影響承包人法定抵押權(quán)的行使有學(xué)者認(rèn)為承包人法定抵押權(quán)的成立應(yīng)以建設(shè)工程竣工為條件，工程未竣工，則無法定抵押權(quán)。我們認(rèn)為，從權(quán)利義務(wù)平衡的角度來說，理應(yīng)對承包人行使法定抵押權(quán)施加一定的限制。由于建設(shè)工程合同的價款多為分期支付，如發(fā)包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權(quán)，對發(fā)包人過于不利。
再者，未竣工工程的變現(xiàn)能力低，如因該條規(guī)定出現(xiàn)大量的在建工程進(jìn)入市場流通的情況，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展將極為不利。但是，在建工程雖然變現(xiàn)能力低，卻并非不可變現(xiàn)，因此在建工程在性質(zhì)上不屬不宜折價、拍賣的工程，在操作層面上應(yīng)無障礙。從法律政策來看，立法設(shè)定法定抵押權(quán)的目的在于優(yōu)先保障承包人的債權(quán)尤其是其中的勞動者工資，而工程是否竣工并不會影響承包人債權(quán)的性質(zhì)與效力，如由于發(fā)包人違約導(dǎo)致工程無法竣工而令承包人喪失法定抵押權(quán)，則該條的立法目的將無法實現(xiàn)。最高人民法院的司法解釋對此問題作了折衷的規(guī)定。解釋規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的六個月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權(quán)，但其應(yīng)在工程竣工后或合同約定的竣工日期后才能行使該權(quán)利。問題在于，如在建設(shè)工程合同履行期間，發(fā)包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，或出現(xiàn)合同法第68條規(guī)定的對方當(dāng)事人可中止履行的情形，依該司法解釋，此時承包人不能行使法定抵押權(quán)。但如此理解似對承包人過于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發(fā)包人破產(chǎn)，承包人是否可以法定抵押權(quán)對抗發(fā)包人的其他債權(quán)人，也是一個問題。對此下文將要論及。
如前所述，法定抵押權(quán)的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應(yīng)影響法定抵押權(quán)的行使。建設(shè)工程合同的特點之一在于承包人基于合同約定占有施工場地及工程本身，這也是傳統(tǒng)上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發(fā)包人不支付工程價款的行為，承包人通�？尚惺沟目罐q權(quán)就是拒不將工程交付予發(fā)包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權(quán)時其對工程是處于占有狀態(tài)，但合同法第286條及司法解釋并未規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)應(yīng)以占有建設(shè)工程為前提，因此依法不能將該條作此擴(kuò)大解釋。但是，由于法定抵押權(quán)不以登記為前提，該權(quán)利狀態(tài)缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發(fā)包人，在發(fā)包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權(quán)的不確定而在法律上處于相對不利的地位，且承包人法定抵押權(quán)的范圍界定也將存在一定難度。建設(shè)工程合同履行期通常較長，價款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交后發(fā)包人通常仍有部分價款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權(quán)，將會使發(fā)包人及其他債權(quán)人的權(quán)利處于極不確定的狀態(tài)。依筆者理解，司法解釋規(guī)定承包人行使該權(quán)利的期限為六個月，其立意便是對承包人行使該權(quán)利施以一定限制，以保護(hù)發(fā)包人及其他權(quán)利人。
三、承包人法定抵押權(quán)的效力
就其效力而言，法定抵押權(quán)優(yōu)先于經(jīng)登記的約定抵押權(quán)與發(fā)包人的其他債權(quán)，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設(shè)商品房已進(jìn)行預(yù)售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關(guān)系應(yīng)如何處理。我國的物權(quán)制度雖未臻完善，但物權(quán)法定的原則已經(jīng)基本確立，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預(yù)售）合同的登記制度。經(jīng)登記的商品房買受人可對抗包括抵押權(quán)人在內(nèi)的其他債權(quán)人，但經(jīng)登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權(quán)則存有疑問。我們認(rèn)為，經(jīng)登記的商品房買受人對該商品房享有的權(quán)利是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，承包人法定抵押權(quán)雖可對抗抵押權(quán)及其他債權(quán)，但應(yīng)不具備對抗經(jīng)登記的買受人的效力。但未經(jīng)登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權(quán)，因此承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)登記的買受人的債權(quán)。
令人關(guān)注的是，司法解釋規(guī)定法定抵押權(quán)不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應(yīng)理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學(xué)者指出，消費者利益屬生存利益，應(yīng)優(yōu)先于承包人的經(jīng)營利益，因此應(yīng)對消費者進(jìn)行特殊保護(hù)「梁慧星：“合同法和286條的權(quán)利性質(zhì)與適用”，載《民商法論叢》第19卷， P379」。但是，對消費者與一般商品房購買人的區(qū)別存在認(rèn)定上的問題。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”�？梢娏⒎ㄊ菑暮贤炗喌哪康膩砼袛嗍欠駥傧M者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王�，F(xiàn)象”的法律依據(jù)。從現(xiàn)實來看，房地產(chǎn)作為一種重要的投資方式，有相當(dāng)數(shù)量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，或是為了經(jīng)商需要，這種現(xiàn)象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進(jìn)行對抗呢？從《消費者權(quán)益保護(hù)法》上述規(guī)定來看，承包人應(yīng)可進(jìn)行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)時并不需要進(jìn)行訴訟，因此當(dāng)購房人與承包人就此產(chǎn)生爭議時，也缺乏有效的司法救濟(jì)程序。我們認(rèn)為，對消費者的認(rèn)定應(yīng)采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發(fā)包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應(yīng)由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任。但對消費者的認(rèn)定應(yīng)有如下標(biāo)準(zhǔn)：第一，消費者應(yīng)為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規(guī)劃用途應(yīng)為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認(rèn)定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權(quán)。但對經(jīng)登記或已辦理產(chǎn)權(quán)過戶的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權(quán)。
承包人法定抵押權(quán)既是一種優(yōu)先受償權(quán)，在發(fā)包人破產(chǎn)時，其受償效力應(yīng)位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權(quán)及其他債權(quán)之前。如發(fā)包人宣告破產(chǎn)于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權(quán)的產(chǎn)生系基于建設(shè)工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產(chǎn)財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。
合同法第286條并未規(guī)定承包人債權(quán)的范圍，只規(guī)定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設(shè)工程應(yīng)付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，包括其付墊資工程費用，但不得包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發(fā)點可能是出于對發(fā)包人其他債權(quán)人利益的保護(hù)，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。本文在此無意就此深入討論，但該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴(yán)謹(jǐn)。建設(shè)工程合同約定的價款除承包人實際支出的工作人員報酬及材料款外，還包括承包人應(yīng)得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優(yōu)先受償。此外，由于合同法規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)不需經(jīng)過訴訟程序，因此承包人的實際支出費用數(shù)額的認(rèn)定也存在一定的困難，對其他債權(quán)人可能不利。我們認(rèn)為，即便對價款作狹義解釋，也應(yīng)包括承包人應(yīng)得利潤。如因發(fā)包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實際支出費用主張優(yōu)先受償權(quán)尚在情理之中，在建設(shè)工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實際支出費用主張優(yōu)先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應(yīng)可就建設(shè)工程合同約定的價款主張優(yōu)先受償權(quán)。
四、承包人法定抵押權(quán)的行使方式
合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)有兩種方式，一為與發(fā)包人協(xié)議折價，二為向法院申請拍賣。與發(fā)包人協(xié)議折價的方式基于當(dāng)事人意思自治，與擔(dān)保法規(guī)定并無不同，但向法院申
請拍賣的方式則完全不同于擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)行使的規(guī)定。依擔(dān)保法，在未能協(xié)商一致的情況下，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)須通過訴訟方式為之，而合同法第286條的規(guī)定則無需經(jīng)過訴訟，承包人可直接申請法院進(jìn)行拍賣。這一規(guī)定與擔(dān)保法關(guān)于留置權(quán)行使的方式相同。我們理解，該規(guī)定的出發(fā)點應(yīng)為簡化承包人行使權(quán)利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴(kuò)大。因此，在立法未對此程序進(jìn)行專門規(guī)定前，承包人可直接適用民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序請求法院拍賣建設(shè)工程，但此規(guī)定在充分保障了承包人權(quán)利的同時也使得發(fā)包人的權(quán)利缺乏法律程序上的救濟(jì)。建設(shè)工程與一般的留置物不同，通常其價值較大，而且雙方債權(quán)債務(wù)的確定也較復(fù)雜，缺乏有效的司法程序的救濟(jì)，的確存在較大的法律風(fēng)險，如何才能在保障實體公正的同時保障程序公正，是立法及司法機(jī)關(guān)應(yīng)予慎重考慮的問題。我們認(rèn)為，法院在執(zhí)行程序中，應(yīng)充分保障各方當(dāng)事人的知情權(quán)與抗辯權(quán)，如應(yīng)及時通知、進(jìn)行公告，舉行必要的聽證會。對已簽署購房合同但未經(jīng)登記的買受人，應(yīng)界定是否消費者，以便確定拍賣標(biāo)的物的范圍，對各方爭議應(yīng)以裁定方式進(jìn)行處理，但對發(fā)包人主張承包人法定抵押權(quán)不成立的異議，應(yīng)裁定終止執(zhí)行程序，由承包人另行提起確認(rèn)之訴。在拍賣時，建設(shè)工程可分割進(jìn)行拍賣的，應(yīng)在確定不屬于承包人優(yōu)先受償權(quán)標(biāo)的物的基礎(chǔ)上進(jìn)行拍賣，對不可分割的建設(shè)工程，應(yīng)進(jìn)行整體拍賣。對拍賣所得，如拍賣標(biāo)的物全部或部分設(shè)定有抵押權(quán)，在保障承包人的優(yōu)先受償權(quán)后，應(yīng)保證其他抵押權(quán)人在承包人之后的優(yōu)先權(quán)。
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