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破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)收回與抵押效力問(wèn)題的探析
《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》 （以下簡(jiǎn)稱（2003）6號(hào)司法解釋），于2003年4月18日起施行。這對(duì)指導(dǎo)人民法院準(zhǔn)確及時(shí)地審理破產(chǎn)案件中涉及國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的相關(guān)法律問(wèn)題起到了積極的作用。但該司法解釋關(guān)于劃撥土地使用權(quán)通過(guò)何種途徑收回及劃撥土地使用權(quán)的抵押未經(jīng)審批或未經(jīng)抵押登記是否一律無(wú)效的問(wèn)題，在司法實(shí)務(wù)中極易引起政府有關(guān)部門和清算組的歧疑，認(rèn)為使用劃撥土地的企業(yè)，在破產(chǎn)后，其劃撥土地使用權(quán)可無(wú)條件的收回；劃撥土地使用權(quán)的抵押，只要未經(jīng)審批的一律應(yīng)屬無(wú)效。這對(duì)法院審理破產(chǎn)案件勢(shì)必帶來(lái)一定的難度。為此，有必要從審理破產(chǎn)案的整體角度出發(fā)，對(duì)（2003）6號(hào)司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，區(qū)別不同情況進(jìn)行全面的理性的思考與理解。一、（2003）6號(hào)司法解釋第一條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，政府可予收回。在司法實(shí)踐中，對(duì)“收回”的理解不盡相同，即“收回”是否指可以通過(guò)不公開(kāi)拍賣的處置程序，由政府直接將劃撥土地使用權(quán)收回。筆者認(rèn)為，這要根據(jù)案件的不同情況分別予以處理：
1、以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)及其地上建筑物均未設(shè)定抵押的情形。根據(jù)《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱國(guó)土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例）第四十七條的規(guī)定精神，企業(yè)以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，處置方式有二種：第一，政府直接收回，即土地使用權(quán)可由批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府直接收回，但直接收回時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：（1）破產(chǎn)企業(yè)已對(duì)土地使用權(quán)投入開(kāi)發(fā)成本，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況結(jié)合市場(chǎng)行情給予補(bǔ)償，補(bǔ)償所得列入企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可參照《浙江省實(shí)施<土地管理法）辦法》第二十三條、第二十九條的規(guī)定，按照當(dāng)?shù)馗氐难a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償，即按征用前3年平均年產(chǎn)值的8—10倍進(jìn)行補(bǔ)償。（2）地上建筑物和其他附著物依法屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，政府在收回土地使用權(quán)時(shí)，以不損害債權(quán)人的合法利益為原則，對(duì)地上建筑物和其他附著物的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，可參照《浙江省實(shí)施<土地管理法>）辦法》第二十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，按照城市房屋拆遷的有關(guān)法律法規(guī)予以補(bǔ)償，但須由出席債權(quán)人會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過(guò)半數(shù)通過(guò)，且其所代表的債權(quán)額須占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的半數(shù)以上。第二，政府間接收回，即經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意，將該土地使用權(quán)及其地上建筑物一并由清算組委托拍賣的中介機(jī)構(gòu)以公開(kāi)拍賣形式出讓，所得價(jià)款，由批準(zhǔn)同意的政府依法（以不低于評(píng)估地價(jià)的40％）收回土地出讓金，屬地上建筑物和其他附著物的價(jià)款列入企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。
2、以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)及其地上建筑物設(shè)定抵押的情形。如設(shè)定的抵押無(wú)效，可參照前述無(wú)設(shè)立抵押的情形處理。如設(shè)定的抵押屬有效，此時(shí)涉及抵押權(quán)和抵押物的情況就較復(fù)雜。
首先，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十六條及《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定，拍賣以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。也就是說(shuō)，政府對(duì)抵押的劃撥土地使用權(quán)的土地出讓金的收�。ㄒ圆坏陀谠u(píng)估地價(jià)的40％）應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。
其次，抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)的土地出讓金的余額以及地上建筑物的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。
再次，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償余額列入一般破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。
從上述分析，可以得出對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)及其地上建筑物的抵押進(jìn)行處理時(shí)，牽涉到政府、抵押權(quán)人和一般債權(quán)人的三方利益如何合法合理平衡的問(wèn)題，這里“合法”就是指從程序上，不得以不當(dāng)?shù)某绦蛱幹枚鴵p害任何一方的正當(dāng)利益為原則。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條和第五十三條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議以抵押物抵價(jià)或者以拍賣、變賣的方式處置。為此，如果涉及公共利益需要，使用劃撥土地或者為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城改建而不宜進(jìn)行公開(kāi)拍賣的，可經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由政府直接收回劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)當(dāng)通過(guò)破產(chǎn)法定的程序，原則上征得抵押權(quán)人和一般債權(quán)人的同意，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條、《擔(dān)保法》第三十六條第一款、第五十六條和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定的精神，并參照《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》（1998年國(guó)家土管局發(fā)布）第十一條和《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理的意見(jiàn)》（1998年浙江省土管局、計(jì)經(jīng)委、體改委、財(cái)政廳聯(lián)合發(fā)布）第四條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)處置中的出讓金收取應(yīng)以土地評(píng)估結(jié)果為依據(jù)，一般應(yīng)以不低于評(píng)估價(jià)的20％繳納。除此之外，參照《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，國(guó)有企業(yè)破產(chǎn)的企業(yè)原劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以出讓的方式處置，即原則上應(yīng)根據(jù)公開(kāi)、公平的原則，通過(guò)拍賣或變賣的方式處置抵押的房地產(chǎn)，以求最大限度地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益�！昂侠怼笔侵笐�(yīng)以有效期限內(nèi)的法定評(píng)估價(jià)為基礎(chǔ)，恰當(dāng)?shù)卮_定房地產(chǎn)拍賣的底價(jià)，推向社會(huì)進(jìn)行公開(kāi)拍賣。
二、根據(jù)（2003）6號(hào)司法解釋第二條的規(guī)定，以劃撥的土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，“除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效�！痹摋l款的規(guī)定，意味著劃撥土地使用權(quán)的抵押有效，必須同時(shí)具備二個(gè)條件：既須辦理抵押登記，還須辦理審批手續(xù)，兩者缺一不可。筆者認(rèn)為，該條款僅適用一般的原則性規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)此還應(yīng)依據(jù)案件的實(shí)際情況，靈活地具體運(yùn)用，不能簡(jiǎn)單地搞一刀切，對(duì)于以下二種特殊情況，應(yīng)區(qū)別對(duì)待，可以從抵押有效的角度考慮：
1、劃撥土地使用權(quán)經(jīng)土管部門辦理抵押登記手續(xù)，但未報(bào)有審批權(quán)的該土管部門批準(zhǔn)，可視為抵押有效，理由如下：第一，從土管部門辦理土地抵寸甲登記行為的性質(zhì)來(lái)看，根據(jù)《國(guó)土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第六條的規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府土管部門是對(duì)土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押等進(jìn)行監(jiān)督檢查的法定機(jī)構(gòu)。為此，在該土管部門對(duì)抵押的劃撥土地使用權(quán)具有審批權(quán)限，但未要求當(dāng)事人履行審批手續(xù)的前提下，該土管部門所辦理的劃撥土地使用權(quán)抵押登記的行為，應(yīng)視國(guó)家對(duì)該劃撥土地使用權(quán)抵押行為的認(rèn)可。土管部門辦理了抵押登記手續(xù)，核發(fā)給了抵押權(quán)人他項(xiàng)權(quán)證（或抵押登記證明）后，依照《擔(dān)保法》第四十一條的規(guī)定，抵押合同生效，抵押權(quán)就成立，抵押權(quán)人就享有物權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保物權(quán)。第二，從土管部門辦理抵押登記行為的時(shí)間順序角度分析，根據(jù)《國(guó)土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》第四十五條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)須經(jīng)土管部門批準(zhǔn)后，才可以抵押。國(guó)家土管局《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》[（1997）國(guó)地（籍）字第2號(hào)]第二條第二項(xiàng)又明確規(guī)定：“以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價(jià)資格的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，經(jīng)土管部門確認(rèn)，并批準(zhǔn)抵押，核定出讓金數(shù)額后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同�！庇纱�，從時(shí)間順序上看，劃撥土地使用權(quán)的抵押，首先是地價(jià)評(píng)估，其次是土管部門確認(rèn)、批準(zhǔn)，然后是簽訂抵押合同，最后
是辦理抵押登記手續(xù)。從上述辦理抵押登記的程序來(lái)看，無(wú)疑是辦理批準(zhǔn)程序在先，辦理抵押登記程序在后。故批準(zhǔn)是辦理抵押登記的前置程序，一般情況下未經(jīng)批準(zhǔn)不得辦理抵押登記。但在批準(zhǔn)與登記屬于同一級(jí)土管部門的情形下，該土管部門對(duì)劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)審批而辦理抵寸甲登記的行為應(yīng)屬土管部門對(duì)劃撥土地使用權(quán)抵押的認(rèn)可，對(duì)此，也應(yīng)視為同意批準(zhǔn)。如A國(guó)有企業(yè)向B銀行借款500萬(wàn)元，以A企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)作抵寸甲物，并由C土管局對(duì)該土地使用權(quán)出具了抵押登記的證明，該土地使用權(quán)的審批權(quán)限屬于C土管局，但未書(shū)面辦理審批手續(xù)，對(duì)此類的抵押登記行為應(yīng)視為批準(zhǔn)同意抵押，抵押行為應(yīng)屬有效。值得注意的是：劃撥土地使用權(quán)雖辦理了抵押登記，但該抵押的土地使用權(quán)的審批權(quán)限不屬于辦理抵押登記的土管部門，如審批權(quán)限屬于上一級(jí)土管部門，而沒(méi)有辦理審批手續(xù)的，依照（2003）6號(hào)司法解釋的規(guī)定，抵押當(dāng)屬無(wú)效。
2、劃撥土地使用權(quán)的抵押行為發(fā)生在《擔(dān)保法》施行之前，雖沒(méi)有辦理抵押登記；但經(jīng)土管部門批準(zhǔn)的，抵押應(yīng)屬有效�！稉�(dān)保法》是1995年10月1日起施行的，依據(jù)實(shí)體法不具有朔及既往的原則，在《擔(dān)保法》施行之前，劃撥土地使用權(quán)沒(méi)有辦理抵押登記的行為是符合《民法通則》的有關(guān)規(guī)定的，是一種合法的行為，但由于我國(guó)的國(guó)有劃撥土地是實(shí)行無(wú)償限制使用的制度，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，作為國(guó)有企業(yè)在特定的時(shí)期，對(duì)國(guó)家授權(quán)其經(jīng)營(yíng)、管理的劃撥土地使用權(quán)，僅享有占有、使用和收益的權(quán)利，而無(wú)直接的處分權(quán)，即未履行相關(guān)的審批手續(xù)，無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押劃撥的土地使用權(quán)。因而，劃撥土地使用權(quán)的抵押須經(jīng)土管部門批準(zhǔn)是一種法定的審批手續(xù)，即早在1990年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》中所明文規(guī)定。由此，在司法實(shí)踐中，涉及破產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)在劃撥土地使用權(quán)抵押行為發(fā)生在《擔(dān)保法》施行之前，而未辦理抵押登記的也有不少，其未辦理抵押登記雖符合《民法通則》的規(guī)定，但未經(jīng)有審批權(quán)的土管部門批準(zhǔn)的，依照《國(guó)土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》和（2003）6號(hào)司法解釋的規(guī)定，抵押行為仍應(yīng)屬無(wú)效。
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