論中國土地使用權(quán)制度的完善（上）

　　引 言

　　所謂土地使用權(quán)是指自然人、法人或其他組織按照法律的規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源享有的占有、使用、收益的權(quán)利，是用益物權(quán)的一種，是一種綜合性、概括性的權(quán)利。[1]我國現(xiàn)行民事立法中土地使用權(quán)制度，按使用目的的不同劃分為：城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，國有耕地、林地、草原使用權(quán)，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，宅基地使用權(quán)等。然而，毋庸諱言，我國民事法律中的土地使用權(quán)制度同民法比較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的土地使用權(quán)相比較還存在著諸如缺乏系統(tǒng)體系，劃分過于繁雜，名稱不規(guī)范等問題。[2]針對我國土地使用權(quán)制度的現(xiàn)狀及存在的問題，在《民法典》起草過程中有關(guān)土地使用權(quán)制度完善的問題成為了學(xué)者們的爭論的焦點之一，許多法學(xué)專家對此提出了完善的構(gòu)想，目前已經(jīng)公布最具有代表性的有全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民共和國民法》（草案）（以下簡稱“民法典草案”）、中國人民大學(xué)法學(xué)院王利明教授主持編撰的“民法典草案”以及中國社會科學(xué)院法學(xué)所梁慧星教授主持編撰的“民法典草案”中的完善土地使用權(quán)的構(gòu)想。全國人大常委會法制工作委員會起草的“民法典草案”中，將土地使用權(quán)制度構(gòu)建為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基使用權(quán)、鄰地利用權(quán)；王利明教授的“民法典草案”中規(guī)定土地使用權(quán)制度為土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)；[3]

　　梁慧星教授的“民法典草案”中規(guī)定的土地使用權(quán)制度為基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)。在本文中，我們在評述現(xiàn)有的三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度的基礎(chǔ)上，試圖對我國土地使用權(quán)制度立法的完善提出一些新的思路，以期能對我國《民法典》的制定有所裨益。

　　一、 三部“民法典草案”構(gòu)建的土地使用權(quán)制度評析

　　有學(xué)者認(rèn)為，我國民法典中物權(quán)法律制度要以不動產(chǎn)為重心，[4]而在當(dāng)今世界物權(quán)立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢下，土地使用權(quán)無疑成為了我國民法中物權(quán)制度的重中之重。正是基于此，法學(xué)專家在編撰“民法典草案”過程中紛紛提出自己的主張，從而使土地使用權(quán)制度的構(gòu)建成為了爭論的焦點之一�？梢哉J(rèn)為，現(xiàn)今三部“民法典草案”中的土地使用權(quán)制度的構(gòu)建都是在對我國現(xiàn)行立法中土地使用權(quán)制度進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上提出來的，各具特色。然而，毋庸諱言，這三部“民法典草案”中構(gòu)建的土地使用權(quán)制度依然存在著諸多不合理之處。

　　（一）土地使用權(quán)制度固守著傳統(tǒng)觀念，缺乏應(yīng)有的理論開拓性

　　首先，三部“民法典草案”固守著民法典物權(quán)編是固有法的觀念，過分強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)制度的國家、民族特性，而忽視其趨同的趨勢。所謂固有法是指保留了較多的國家、民族和歷史的傳統(tǒng)的法律。物權(quán)法的確具有固有法的特點。然而，我們認(rèn)為，物權(quán)法的固有法特點主要表在所有權(quán)方面。[5]在用益物權(quán)方面，典權(quán)在我國古而有之，其內(nèi)容、規(guī)則完備，且被現(xiàn)行司法實踐所認(rèn)可，其被認(rèn)為是我國固有法的內(nèi)容，許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將典權(quán)在《民法典》中加以規(guī)定，亦有一定道理。但有學(xué)者認(rèn)為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)在我國實行多年，已為廣大民眾所接受，具有國家、民族特性，定入《民法典》是物權(quán)法的固有法特性的反映。我們認(rèn)為，這種觀點值得商榷。一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營制是我國農(nóng)民在實踐中自發(fā)創(chuàng)造出來的，雖然其在一定程度上促進(jìn)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的提高和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這種制度的產(chǎn)生既缺乏系統(tǒng)的理論準(zhǔn)備和制度設(shè)計，也不是自上而下有組織有計劃實施的，加之對該制度一直缺乏系統(tǒng)的法律支持，因而其存在著諸多缺陷，在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，這種缺陷日益明顯，已經(jīng)成為了阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素之一。[6]

　　另一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)一直有爭議，有債權(quán)說、物權(quán)說、債權(quán)兼物權(quán)說，物權(quán)兼?zhèn)鶛?quán)說、（復(fù)合）所有權(quán)說、田面權(quán)說等。[7]

　　在承包經(jīng)營權(quán)尚未定性的條件下，過分強(qiáng)調(diào)其國家、民族特性，即固有性，而要將其在《民法典》中加以規(guī)定，無疑會影響《民法典》的穩(wěn)定性。[8]此外，當(dāng)今世界各國土地使用權(quán)制度表現(xiàn)出一定程度的趨同性，[9]而我國在完善土地使用權(quán)制度的過程中，有必要了解和適應(yīng)世界土地使用權(quán)制度的發(fā)展趨勢，使我國民事立法與國際接軌。物權(quán)法的固有化特點，并不意味著其規(guī)則是固定不變的，相反，物權(quán)法也應(yīng)該適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)條件的變化而不斷地發(fā)展變化。[10]

　　其次，固守著現(xiàn)行民事立法中諸多“有中國特色”的土地使用權(quán)制度，而不論其存在是否科學(xué)合理，缺乏一種開拓精神和變法精神。新中國成立以后，我國民事立法受到前蘇聯(lián)立法思想極大影響，盲目照搬如“土地國家所有，部門無償使用”等制度，過分強(qiáng)調(diào)民事立法的社會主義性質(zhì)，拒絕吸收和借鑒西方國家民事立法中先進(jìn)的、科學(xué)的制度與概念。并且建國后我國徹底廢除舊中國的民法傳統(tǒng)，以大量民事政策代替民事立法，擾亂了民事法律制度由低級向高級發(fā)展的歷史進(jìn)程，阻礙了我國民法與世界先進(jìn)民法相銜接。既使在改革開放之后，這種思想的影響依然存在，表現(xiàn)為處處強(qiáng)調(diào)“中國特色”。這使得我國現(xiàn)行土地使用權(quán)的立法和研究都更多注重創(chuàng)設(shè)新的土地用益物權(quán)形式，出現(xiàn)了諸如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，國有耕地、林地、草原使用權(quán)，宅基地使用權(quán)等，而將傳統(tǒng)民法中的地役權(quán)、地上權(quán)等制度排斥在外。而且，我國現(xiàn)行民事立法中有“中國特色”的土地使用權(quán)大多形成于二十世紀(jì)八十年代計劃經(jīng)濟(jì)和有計劃的商品經(jīng)濟(jì)時代，在目前社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制條件下，其存在是否科學(xué)、合理已經(jīng)值得思索。三部“民法典草案”構(gòu)建的土地使用權(quán)制度卻仍然固守著我國現(xiàn)存的“中國特色”的土地使用權(quán)制度，試圖在整理、匯編并消除其相互之間沖突的基礎(chǔ)上完善之。誠然，物權(quán)立法的固有法的特征，要求包括土地使用權(quán)制度在內(nèi)的物權(quán)法的制定必須基于一定的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和體現(xiàn)一國的民族特色，但如果不顧已有的具體土地使用權(quán)的名稱、體系、內(nèi)容、適用范圍等是否科學(xué)、合理，一味強(qiáng)調(diào)“中國特色”而排斥國外先進(jìn)經(jīng)驗的吸收和借鑒，則只能認(rèn)為是保守。以全國人大常委會法制工作委員會起草的“民法典草案”為例，其設(shè)計的土地使用權(quán)制度中亦保留了土地承包經(jīng)營權(quán)，并且基于“土地使用權(quán)”概念，而構(gòu)建出建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)。這難免令人遺憾。對于法律工作者來說，現(xiàn)在最為關(guān)鍵的問題是：改革已經(jīng)如此深入，以至于我們再也不能不考慮對基于傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)制度而設(shè)置的法律制度，特別是物權(quán)制度實行徹底的改造，否則，進(jìn)一步的改革發(fā)展就沒有法律制度的保障，就必然難以達(dá)到最終目的，就將功虧一簣。[11]因此我們認(rèn)為，我國《民法典》的制定，其不僅僅是一種單純的立法活動，在更深層次意義上應(yīng)將其理解為一種變法，是將目前諸多帶有計劃經(jīng)濟(jì)色彩的法律、法規(guī)，在吸收和借鑒市場經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，變革為符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的法律、法規(guī)。這其中最重要的是觀念的變革。

　�。ǘ�）土地使用權(quán)制度的構(gòu)建過分強(qiáng)調(diào)使用土地承包經(jīng)營權(quán)來規(guī)范農(nóng)村土地的利用

　　我國自西周以來3000多年的歷史進(jìn)程中，農(nóng)地制度經(jīng)歷了三次大的變遷：一是終結(jié)于戰(zhàn)國時期的井田制度（即國王-領(lǐng)主

所有制）向土地私人所有制的變遷；二是終結(jié)于20世紀(jì)50年代中期的土地私有制向土地的社會主義公有制的變遷，三是在土地公有制的前提下，于20世紀(jì)80年代初期完成的農(nóng)地集體經(jīng)營向以家庭經(jīng)營為主的變遷。我國現(xiàn)行的農(nóng)地使用制度就是在農(nóng)地制度第三次變遷的基礎(chǔ)上逐步發(fā)展起來的。據(jù)農(nóng)業(yè)部合作經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)司經(jīng)營管理總站的統(tǒng)計資料顯示：至1997年止，中國實行農(nóng)民家庭承包的村總計有717866個，占全國村總數(shù)的97.1%；家庭承包經(jīng)營的耕地自實行家庭承包制以來就占農(nóng)村耕地總面積的97%以上。[12]然而，隨著改革的不斷深入，在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，農(nóng)地承包經(jīng)營制逐步暴露出諸多的問題，已經(jīng)成為了阻礙我國農(nóng)業(yè)社會化、現(xiàn)代化大生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革與發(fā)展的桎梏。例如我國糧食生產(chǎn)在1984年取得歷史最好水平之后，一下跌入連續(xù)4年徘徊不前的窘境。[13]我們認(rèn)為，農(nóng)地承包經(jīng)營制中存在的缺陷主要表現(xiàn)如下：

　　1.農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)主體具有身份限制。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)地承包經(jīng)營制在法律上的表現(xiàn)形式，我國《農(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。這一規(guī)定具有明確的身份限制。如果本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人需要承包農(nóng)民集體所有的土地時，《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定：“……，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”并且本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個人只能直接承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地。[14]毋庸置疑，這種區(qū)別對待的方式在我國以往農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展水平相對落后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)社會化、現(xiàn)代化程度較低的情況下，是符合農(nóng)村大部分地區(qū)的現(xiàn)實狀況的，是有利于保護(hù)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員利益的。然而，我們還應(yīng)看到，在我國經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，一些農(nóng)民依靠務(wù)工經(jīng)商發(fā)家致富，放棄對土地的耕種蓄養(yǎng)。以廣東省為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，1996年來全省約有丟荒、閑置土地21780畝，占耕地面積的0.08%，其中耕地面積減少中丟荒比例曾一度高達(dá)4.1%.[15]這顯然違背了《土地管理法》的“十分珍惜、合理利用土地和切實保護(hù)耕地是我國的基本國策”的要求。在這種情況下，對于本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位與個人經(jīng)營使用農(nóng)民集體所有的土地仍然給予如此嚴(yán)格的限制，只會導(dǎo)致土地閑置，阻礙土地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)和土地資源效益的發(fā)揮，進(jìn)而阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　2.農(nóng)地承包經(jīng)營制存在著土地劃分零碎、經(jīng)營規(guī)模偏小、承包地調(diào)整頻繁的缺陷。由于農(nóng)地承包經(jīng)營制開始于“均田大包干”，各地在實行家庭經(jīng)營時大都以平等為原則，按人口或勞動力平均分包土地，使土地依照好壞、遠(yuǎn)近、水旱田等搭配，一家農(nóng)戶擁有若干塊土地、一塊土地又被若干農(nóng)戶種植的現(xiàn)象非常普遍，造成土地地塊分割零碎、農(nóng)戶經(jīng)營規(guī)模過小、效益不高、機(jī)械化作業(yè)難以展開等問題。并且農(nóng)地承包經(jīng)營制其土地按人口平均分包、優(yōu)劣搭配，具有明顯的計劃經(jīng)濟(jì)“平均主義”色彩。這也與我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)相背離。與此同時，在《農(nóng)村土地承包法》出臺之前，雖然1984年《中共中央關(guān)于農(nóng)村工作的通知》提出：“土地承包期一般15年以上”、中共中央和國務(wù)院1993年《關(guān)于當(dāng)前農(nóng)村和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》中指出：“在原定的承包期到期之后再延長30年不變。開墾荒地、營造林地、治沙改土等從事開發(fā)性生產(chǎn)的承包期可以更長”，但各地的實際操作與中央規(guī)定往往有較大的差異。根據(jù)調(diào)查資料顯示，自80年代初實行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制以來，80%的村進(jìn)行過土地調(diào)整，而且調(diào)整頻率較高，調(diào)整兩次以上的村占6.7%，7.08%的村甚至調(diào)整過五次。[16]眾所周知，農(nóng)地要保持其持續(xù)利用，就必須對其不斷進(jìn)行投入；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特點也決定了農(nóng)地利用的投資多、風(fēng)險大、周期長的特點。因此，必須使土地的使用者有一個較長的使用周期，才能使其獲得對土地投入的期望值或在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時收回其投資。然而，對農(nóng)民承包土地的調(diào)整過于頻繁，使得農(nóng)民不愿，也不可能對土地進(jìn)行過多投入，而是進(jìn)行掠奪式經(jīng)營，出現(xiàn)土地使用短期行為，造成土地質(zhì)量下降、生態(tài)環(huán)境惡化、農(nóng)地基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后等一系列嚴(yán)重后果，嚴(yán)重影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。目前，我國出臺了《農(nóng)村土地承包法》，但其依然沒有克服農(nóng)地承包經(jīng)營制本身固有的土地劃分零碎、經(jīng)營規(guī)模偏小、平均分包、具有計劃經(jīng)濟(jì)“平均主義”色彩等缺陷。[17]此外，雖然《農(nóng)村土地承包法》第20條以立法形式確立了“耕地承包期為三十年……”的原則，但其于2003年3月1日實施之后，該規(guī)定能否得到很好地貫徹執(zhí)行，還有待于實踐的檢驗。

　　在世界上，與物權(quán)立法從以“所有”為中心向以“利用”為中心轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢相對應(yīng)，世界各國農(nóng)用土地使用制度也逐步發(fā)展，呈現(xiàn)出以農(nóng)地租賃使用為主的利用趨勢。世界上絕大多數(shù)國家實行的都是農(nóng)地私有制，其農(nóng)地使用除了自營外，就是租賃經(jīng)營。例如，西歐國家現(xiàn)在出租農(nóng)地比率高達(dá)30%到70%，美國大部分農(nóng)場和耕地使用都是部分自有、部分租用或全部租用的。作為大陸法系的我國臺灣地區(qū)“民法”，在其物權(quán)編修正草案中廢除永佃權(quán)，而增設(shè)農(nóng)用權(quán)，即“支付地租以農(nóng)作，種植竹木、養(yǎng)殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權(quán)”，且農(nóng)用權(quán)的期限不得超過20年。農(nóng)用權(quán)的增設(shè)無疑與世界農(nóng)地租賃制度的發(fā)展趨勢相呼應(yīng)。不僅是大陸法系國家或地區(qū)，英美法系國家財產(chǎn)法中亦有租賃地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，亦是租賃他人土地而為占有、使用、收益而產(chǎn)生的權(quán)利。

　　而全國人大常委會法律工作委員會以及王利明教授起草的“民法典草案”物權(quán)編在現(xiàn)行農(nóng)地承包經(jīng)營制的基礎(chǔ)上堅持采用農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的概念。梁慧星教授的“民法典草案”中雖然未使用農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，而以農(nóng)地使用權(quán)取代之。農(nóng)地使用權(quán)是在總結(jié)我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的基本經(jīng)驗，并充分認(rèn)識到農(nóng)地承包經(jīng)營制和農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)缺陷的基礎(chǔ)上構(gòu)建的。[18]這一點是可取的。但是農(nóng)地使用權(quán)發(fā)展方向是傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)，“農(nóng)地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)概念”，[19]卻是值得商榷的�？偟膩碚f，三部“民法典草案”中的土地使用權(quán)制度的構(gòu)建大都忽視了農(nóng)地承包經(jīng)營制度的缺陷，忽視了對其他國家和地區(qū)先進(jìn)農(nóng)用土地使用制度的借鑒。

　�。ㄈ�）土地使用權(quán)制度的構(gòu)建以“土地使用權(quán)”作為基礎(chǔ)概念，這種作法值得商榷

　　在我國現(xiàn)行立法中，包括《憲法》中使用的“土地使用權(quán)”一詞并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律術(shù)語，其在三部“民法典草案”中大量使用無助于我國《民法典》中土地用益物權(quán)制度的科學(xué)與完善。其一，從實踐來看，作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)與作為所有權(quán)權(quán)能之一的使用權(quán)能往往容易混淆。[20]所謂使用權(quán)能指按照物的性能和用途對物加以利用，以滿足生產(chǎn)生活需要的權(quán)利。行使使用權(quán)能，對物進(jìn)行使用，是實現(xiàn)物的使用價值的一種手段。而由于所有權(quán)權(quán)能可以與所有權(quán)人發(fā)生分離，就產(chǎn)生了他物權(quán)形式的“使用權(quán)”。這種“使用權(quán)”在我國現(xiàn)行民事法律法規(guī)中不僅包括物的使用權(quán)能，

　　還包括占有權(quán)能和收益權(quán)能，這種“使用權(quán)”在傳統(tǒng)民法中因有別于單純的使用權(quán)能而稱為用益物權(quán)。可見我國民事法律中規(guī)定的土地使用權(quán)是用益物權(quán)意義上的使用權(quán)。然而，這種“使用權(quán)”概念在字面上容易與使用權(quán)能相混

淆，在內(nèi)容上亦有失全面、準(zhǔn)確。所以我國立法中“使用權(quán)”一詞缺乏法律術(shù)語應(yīng)有的科學(xué)性、精確性，不能在概念及內(nèi)容上全面反映土地使用的權(quán)益所在。其二，“土地使用權(quán)”一詞在各部法律中的含義各不相同，容易引起使用的混亂�！稇椃ā返�10條第3款規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”《土地管理法》第13條規(guī)定：“依法登記的土地所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，……�！辈浑y發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定中是從概括性、綜合性角度使用土地使用權(quán)的概念，是指依法對各類土地的占有、使用、收益的權(quán)利。而在《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中使用的土地使用權(quán)卻僅限于國有土地使用權(quán)。例如《城市房地產(chǎn)管理法》第7條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)（以下簡稱土地使用權(quán)）在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為�！边@樣“土地使用權(quán)”在各部法律、法規(guī)中含義各異，無法形成統(tǒng)一的認(rèn)識，這也是“宜粗不宜細(xì)”的民事立法指導(dǎo)思想在民事法律、法規(guī)中的反映。然而我國許多學(xué)者，一方面深刻地認(rèn)識到“土地使用權(quán)”并非為一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律術(shù)語，“現(xiàn)行法律和實務(wù)上的土地使用權(quán)概念，是一個籠統(tǒng)的概念”；[21]另一方面，卻又固守著這個在“宜粗不宜細(xì)”立法指導(dǎo)思想下產(chǎn)生的“中國特色”的土地使用權(quán)概念，試圖通過在物權(quán)立法中重新界定和修飾而予以保留。例如，王利明教授主持編撰的“民法典草案”物權(quán)編第三章用益物權(quán)第一節(jié)直接以“土地使用權(quán)”作為標(biāo)題，并對“土地使用權(quán)”進(jìn)行了重新界定：“土地使用權(quán)是指以開發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營、社會公益事業(yè)為目的，在國家所有或集體所有的土地上營造建筑物或者其他附著物并進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利�！庇捎诖朔N“土地使用權(quán)”的客體范圍包括國家所有和集體所有的土地，其既不同于《憲法》中的“土地使用權(quán)”，也不同于僅以國有土地為客體的《城市房地產(chǎn)管理法》中的“土地使用權(quán)”，那么，其如何協(xié)調(diào)與《憲法》和《城市房地產(chǎn)管理法》中的“土地使用權(quán)”的關(guān)系，是否在使用上述概念時以“民法典中的土地使用權(quán)”、“憲法中的土地使用權(quán)”和“城市房地產(chǎn)管理法中的土地使用權(quán)”相稱以示區(qū)別呢？又如，梁慧星教授主持編撰的“民法典草案”物權(quán)編似乎對“土地使用權(quán)”一詞更加的情有獨鐘，其構(gòu)建的土地用益物權(quán)是以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，再依不同目的，分為基地使用權(quán)與農(nóng)地使用權(quán)。梁教授這樣設(shè)計的依據(jù)是“鑒于土地使用權(quán)這一概念，已經(jīng)為現(xiàn)行立法和實務(wù)所接受”，并進(jìn)一步解釋說“現(xiàn)行法律法規(guī)中，土地管理法、房地產(chǎn)管理法和國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，均采用土地使用權(quán)概念�！盵22]

　　這樣的表述無疑是在模糊和掩蓋不同法律法規(guī)中“土地使用權(quán)”具有不同含義的現(xiàn)實，使法律的表述失去其應(yīng)有的科學(xué)與嚴(yán)謹(jǐn)。全國人大常委會法工委的“民法典草案”物權(quán)編亦明顯受到“中國特色”的土地使用權(quán)概念的影響，其依然是以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念，而提出建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)等。因此，我們主張在立法中徹底摒棄“土地使用權(quán)”這一概念，而以更為科學(xué)、合理、嚴(yán)謹(jǐn)與世界民事立法發(fā)展相銜接的概念和制度取代之。[23]

　�。ㄋ模┚唧w土地使用權(quán)的構(gòu)建缺乏科學(xué)性

　　我們以王利明教授主持編撰的“民法典草案”物權(quán)編中土地使用權(quán)研究成果為例。王教授設(shè)計的土地使用權(quán)制度包括以下內(nèi)容：土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)和特許物權(quán)，其中特許物權(quán)中養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)、林業(yè)權(quán)與土地利用有關(guān)。這個設(shè)計方案的優(yōu)點在于：1.這種設(shè)計是在我國改革開放二十年來土地使用權(quán)制度立法的基礎(chǔ)上通過重新設(shè)計和整合而形成的，忠于現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果被我國立法所采納，可以實現(xiàn)《民法典》物權(quán)編與以往法律、法規(guī)的平穩(wěn)過渡。2.

　　這種設(shè)計基本上繼承了現(xiàn)行法律中存在的具體的土地使用權(quán)的名稱，只是對各具體權(quán)利的內(nèi)容作了一些調(diào)整，以消除現(xiàn)有法律規(guī)定中的矛盾與沖突，并針對法律中規(guī)定的空白點予以補(bǔ)充（增加了地役權(quán)、空間利用權(quán)）。這種規(guī)定，有利于我國物權(quán)法和其他法律之間的銜接，不必因《民法典》的出臺而對其他法律（如《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等）作大的修改，節(jié)省了立法的成本。然而這種土地使用權(quán)的構(gòu)造存在著以下幾方面不足：1.從總體上講，其對具體的土地使用權(quán)的劃分過于瑣碎，有六種之多。而實際上，在這六種土地用益物權(quán)之中，土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、空間利用權(quán)都是在國家所有或集體所有的土地地表或上、下一定空間營造建筑物或其他附著物而享有的權(quán)利，實質(zhì)上相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)。土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)都是利用土地地表營造建筑物，唯一不同的是享有土地使用權(quán)而營造建筑物是以開發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營、社會公益事業(yè)為目的，而宅基地使用權(quán)是以居住為目的。為了彌補(bǔ)土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)僅對土地地表利用予以保護(hù)的缺陷，于是又增加了空間利用權(quán)，以保護(hù)地表上、下一定范圍空間的利用。我們認(rèn)為，這種分類和設(shè)計，是值得商榷的。一方面，這種分類很難說明三種權(quán)利之間有何本質(zhì)的區(qū)別；另一方面，就土地權(quán)利登記而言，某人最初以居住為目的營造房屋，在土地登記機(jī)關(guān)就宅基地使用權(quán)進(jìn)行了登記，那么是否其后來以生產(chǎn)經(jīng)營為目的利用房屋時就要將宅基地使用權(quán)登記變更為土地使用權(quán)登記？其房屋之上再安裝廣告牌，是否還要再進(jìn)行空間利用權(quán)登記呢？我們認(rèn)為，對于在他人所有的土地上營造建筑物或其他附著物，包括對地表上、下一定范圍內(nèi)容的利用，以地上權(quán)一種權(quán)利即可包容，沒有必要區(qū)分過細(xì)。這也是世界各國的通例。2.就具體權(quán)利而言，一方面，如前所述，土地使用權(quán)，無論名稱、內(nèi)容都有值得商榷的地方；另一方面，農(nóng)地承包經(jīng)營制存在諸多缺陷，已經(jīng)成為了阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因素之一。因此，在理論上，經(jīng)濟(jì)學(xué)界不斷研究探索新的農(nóng)地使用制度，如農(nóng)地租賃制等；在實踐中各地也都采取了諸如“兩田制”、“反租倒包”、“土地股份合作”和“四荒”土地租賃或拍賣等方式，以期能解決農(nóng)地承包經(jīng)營制的缺陷，以體制的創(chuàng)新推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是以農(nóng)地承包經(jīng)營制為制度基礎(chǔ)的，且不說農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)本身存在著諸多爭論并且其與國有企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)用語存在矛盾的問題，制度基礎(chǔ)的漏洞就是其致命的缺陷。毋庸諱言，王利明教授設(shè)計的土地使用權(quán)制度的不足在全國人大常委會法工委起草的“民法典草案”中也多有顯現(xiàn)，這些不足理應(yīng)引起學(xué)者和立法者的重視。梁慧星教授主編的“民法典草案”中將土地用益物權(quán)分為基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)，這其中也有一些內(nèi)容是值得商榷的。第一，如前所述，以土地使用權(quán)概念作為基礎(chǔ)概念構(gòu)建土地用益物權(quán)，這本身就值得商榷。第二，“基地使用權(quán)”一語與現(xiàn)行法律中“宅基地使用權(quán)”容易混同，不利于人們區(qū)分、識別。第三，鄰地利用權(quán)相當(dāng)于地役權(quán)，雖然都是指土地所有人、基地使用權(quán)人或農(nóng)地使用權(quán)人為使用其土地的方便與利益而利用他人土地的權(quán)利。但以“鄰地利用權(quán)”相稱，容易使人誤解土地必須相互毗鄰才能設(shè)立之。有學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)地使用權(quán)發(fā)展方向是傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)，“農(nóng)地使用權(quán)類似于傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)概念”，[24]主張將農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)改造為永佃權(quán)，[25]這種觀點亦是值得商榷的。雖然永佃權(quán)我國古已有之，

但當(dāng)代世界民法土地使用權(quán)制度中規(guī)定永佃權(quán)的僅有意大利、日本和我國臺灣地區(qū)。就日本民法中永佃權(quán)而言，“日本民法物權(quán)編里的永佃權(quán)就是從封建的地主佃農(nóng)關(guān)系沿襲下來的封建不平等關(guān)系……總之，永佃權(quán)人完全是一個無權(quán)者。這種不平等的關(guān)系是違反近代民法精神的，只能說它是一種變相的封建關(guān)系。”[26]而我國臺灣地區(qū)的“憲法”規(guī)定“國家”對于土地之分配與整理，應(yīng)以扶植自耕農(nóng)及自行使用土地人為原則（“憲法”第143條第4項）�！皣�民政府”遷臺后，積極推行土地改革，于50年代陸續(xù)實施“耕地三七五減租條例”、“耕者有其田條例”，征收地主保留地以外的土地，轉(zhuǎn)放現(xiàn)耕農(nóng)民承領(lǐng)。農(nóng)民有田自耕，無于他人土地設(shè)定永佃權(quán)的必要，永佃權(quán)失去其存在的價值。因此，1999年臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)編修正草案已決定刪除永佃權(quán)，其刪除理由：永佃權(quán)之設(shè)定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農(nóng)地之合理利用。且目前實質(zhì)上各地政事務(wù)所幾無以永佃權(quán)登記者，足見目前永佃權(quán)之規(guī)定已無存在之價值。[27]由此可見，永佃權(quán)制度已如昨日黃花，日趨沒落，如果我國農(nóng)地使用權(quán)的發(fā)展方向是傳統(tǒng)民法的永佃權(quán)，顯然是犯了方向性錯誤。而且永佃權(quán)是維護(hù)和鞏固封建剝削關(guān)系的土地使用制度的觀念，在我國民眾心目中已經(jīng)根深蒂固，立法中采用類似永佃權(quán)的農(nóng)地使用權(quán)概念，民眾的心理難以接受。

　　目前，我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革已經(jīng)進(jìn)入了攻堅階段，土地使用制度的改革和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展呼喚土地使用權(quán)制度的完善。通過《民法典》的起草和制定，在《民法典》中構(gòu)建科學(xué)、完善、符合社會市場經(jīng)濟(jì)要求的土地使用權(quán)制度無疑具有重要的現(xiàn)實意義。然而我國現(xiàn)有的三部“民法典草案”中土地使用權(quán)制度的構(gòu)建存在某些問題。因此，我們認(rèn)為，在《民法典》起草的過程中通過爭論及時發(fā)現(xiàn)問題，并集思廣益提出解決問題的辦法將有助于“民法典草案”的不斷進(jìn)步和完善。

　　二、完善中國土地使用權(quán)制度之立法構(gòu)想

　　法律的制定必須立足于社會現(xiàn)實，又要高于社會現(xiàn)實，以引導(dǎo)和規(guī)制社會的發(fā)展。我們認(rèn)為，我國目前最根本的社會現(xiàn)實是社會主義市場經(jīng)濟(jì)�！吧鐣�主義市場經(jīng)濟(jì)”這一概念所包含的制度取向是：首先是社會主義，即作為反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑的物權(quán)法必須是在維護(hù)社會主義公有制的前提下制定；其次是市場經(jīng)濟(jì)，即在維護(hù)社會主義公有制的框架之內(nèi)最大限度地提高財產(chǎn)的利用效率。[28]基于此，完善土地使用權(quán)制度，首先要堅持的是我國土地的社會主義公有制。我國土地制度是建立在國家所有或集體所有基礎(chǔ)之上，國家對土地實行統(tǒng)一規(guī)劃、合理利用的方針。表現(xiàn)在法律層面上，即物權(quán)立法中有必要明確規(guī)定土地的國家所有權(quán)和集體所有權(quán)。在土地國家所有或集體所有基礎(chǔ)上產(chǎn)生的土地使用權(quán)既要維護(hù)使用人的合法權(quán)益，滿足使用人生產(chǎn)、生活對土地的基礎(chǔ)要求，又要維護(hù)土地的社會主義公有制、保證國家綜合利用土地的政策得以貫徹實施，使國家宏觀調(diào)控手段得以落實。其次，必須明確完善我國土地使用制度的目的在于為社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。一方面完善土地使用權(quán)制度有必要在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上吸收、借鑒其他市場經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)國家（地區(qū)）物權(quán)立法中的有益經(jīng)驗，使我國土地使用制度立法符合現(xiàn)代民法物權(quán)的發(fā)展趨勢，與國際接軌，為我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供良好的預(yù)期。另一方面，也是最重要的，就是要以變法的精神大膽剔除現(xiàn)有立法中具有計劃經(jīng)濟(jì)色彩的法律術(shù)語、原則、制度，包括《憲法》和法律中已經(jīng)規(guī)定并延用多年的一些內(nèi)容，以符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的新的法律規(guī)則取而代之。我國制定的《合同法》，其雖取得了諸多進(jìn)步，博得眾多學(xué)者的好評，但毋庸諱言，《合同法》依然存在著不足之處。[29]我們認(rèn)為，這些不足的根源即在于立法者缺乏一種變法的精神。因此，《民法典》的制定應(yīng)當(dāng)吸取《合同法》制定過程中的教訓(xùn)，以一種開拓精神和變法精神去制定并完善之。針對土地使用權(quán)制度及其研究存在的問題，并基于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實，我們認(rèn)為，我國土地使用權(quán)制度應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：地上權(quán)、用益權(quán)、農(nóng)地租賃權(quán)、地役權(quán)，以及土地權(quán)利登記與流轉(zhuǎn)制度。

　　依傳統(tǒng)民法理論，地上權(quán)是指建筑房屋、隧道、溝渠等工作物及培植竹木、樹木，使用他人土地之權(quán)。[30]雖然，我國現(xiàn)行民事法律中并沒有地上權(quán)制度，但我們認(rèn)為現(xiàn)行法律中城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)是利用國家所有或集體所有的土地營造建筑物或其他工作物，并為占有、使用、收益的權(quán)利，實際上就是地上權(quán)，或相當(dāng)于地上權(quán)。我們可以將它們與地上權(quán)稍作比較：首先，從取得方式看，地上權(quán)取得分為通過法律行為取得和通過法律行為以外的原因取得。通過法律行為取得包括地上權(quán)的設(shè)立與地上權(quán)的讓與，就大多數(shù)國家而言，不論地上權(quán)的設(shè)立，還是地上權(quán)的讓與，都以登記為有效要件。基于法律行為以外的原因取得地上權(quán)包括繼承、取得時效和法定地上權(quán)。其中法定地上權(quán)是指土地及土地上的建筑物同屬一人所有，而僅以土地或建筑物抵押，在拍賣土地或建筑物時，視為已有地上權(quán)的設(shè)定。而我國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)的取得方式也可以分為通過法律取得和通過法律行為以外的原因取得。通過法律行為取得包括土地使用權(quán)的出讓、劃撥和轉(zhuǎn)讓，這些在我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中均有詳細(xì)規(guī)定。通過法律行為以外的原因取得只有繼承一種形式。我國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)的取得無論何種方式都必須經(jīng)過登記才能生效。但由于我國至今未確立取得時效制度且土地歸國家、集體所有，禁止土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因而我國城鎮(zhèn)國有土地使用制度中也就不存在取得時效與法定地上權(quán)的實現(xiàn)條件了。其次，從權(quán)利義務(wù)看，地上權(quán)人的權(quán)利義務(wù)主要表現(xiàn)為土地的使用權(quán)、基于地上權(quán)的物上請求權(quán)、出租權(quán)、地上權(quán)的讓與、地上權(quán)的擔(dān)保、相鄰關(guān)系的適用、地租的支付等。我國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)人和宅基地使用權(quán)人的權(quán)利義務(wù)與地上權(quán)人基本相同，也具有土地的使用、基于使用權(quán)的物上請求權(quán)、出租權(quán)、出讓權(quán)、設(shè)定擔(dān)保權(quán)、土地使用費的支付等。再次，從權(quán)利的消滅原因及法律效果看，地上權(quán)消滅原因包括地上權(quán)的拋棄、地上權(quán)被撤銷、約定事由的發(fā)生、第三人因時效取得地上權(quán)等。地上權(quán)消滅的法律效果包括地上權(quán)人取回工作物、恢復(fù)原狀、土地所有人的購買權(quán)、土地所有人的補(bǔ)償義務(wù)以及土地所有人延長地上權(quán)期間的請求權(quán)等。而我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第39條規(guī)定了土地使用權(quán)消滅的原因，包括使用年限界滿、提前收回以及土地滅失等。[31]由于我國未建立取得時效制度，所以沒有第三人因時效取得地上權(quán)的發(fā)生。通過比較不難看出，我國土地使用權(quán)，尤其是城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)與地上權(quán)在權(quán)利取得方式、內(nèi)容、消滅的原因及法律效果等方面大同小異，都是為了調(diào)整土地所有人與在其地上營造不動產(chǎn)的土地使用人之間的關(guān)系，二者之間并無本質(zhì)差別。并且地上權(quán)制度顯得更為規(guī)范、完善，如基于時效取得地上權(quán)。所以筆者認(rèn)為，我國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)完全可以改造成為地上權(quán)。

　　隨著社會的發(fā)展，目前地上權(quán)除了地位在物權(quán)體系中逐漸強(qiáng)化之外，還具有客體擴(kuò)大化，權(quán)利內(nèi)容多樣化以及其成為不動產(chǎn)市場的一種活躍而主要的權(quán)利形式的發(fā)展趨勢。[32]在這些趨勢中最主要的是地上權(quán)客體的擴(kuò)大化，即一方面地上權(quán)之地上物的客體不僅有建筑物，還包括其他工作物和竹木；另一方面為傳

統(tǒng)民法所排斥的無體物-空間，也成為地上權(quán)的客體。我國地上權(quán)制度的構(gòu)建與完善理所當(dāng)然要注意當(dāng)代地上權(quán)發(fā)展的動態(tài)，并結(jié)合我國國情，在立法中予以體現(xiàn)。就空間而言，已有學(xué)者注意到其在現(xiàn)代社會存在的價值，提出構(gòu)建空間利用權(quán)的設(shè)想。我們認(rèn)為，在我國物權(quán)立法中沒有單獨設(shè)立空間利用權(quán)的必要，而應(yīng)順應(yīng)現(xiàn)代地上權(quán)的發(fā)展潮流，擴(kuò)大地上權(quán)的客體范圍，就可以對空間的利用予以規(guī)范，即將地表上、下一定范圍的空間利用的規(guī)制認(rèn)為是地上權(quán)延伸即可。而就竹木而言，由于我國現(xiàn)行立法中對于用于農(nóng)林牧漁生產(chǎn)的土地利用以專門的權(quán)利規(guī)制，如農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)、林地使用權(quán)、草原使用權(quán)等，這一方面考慮到農(nóng)用地不同于一般建設(shè)用地，具有一定的特殊性；另一方面也有利于貫徹《土地管理法》所有確立的“十分珍惜、合理利用土地和切實保護(hù)耕地是我國的基本國策”的原則。由此，我們主張，尊重現(xiàn)有的農(nóng)用地和建設(shè)用地的劃分，不將竹木列為地上權(quán)的客體，使地上權(quán)與我國現(xiàn)行立法有效銜接。我國臺灣地區(qū)已有立法例，其“民法”物權(quán)編修正草案第832條：“稱地上權(quán)者，謂以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權(quán)”，與臺灣地區(qū)“民法”物權(quán)中地上權(quán)[33]的規(guī)定相比，其刪除“或竹木”。修正后地上權(quán)之使用土地目的，僅限于有建筑物或其他工作物。[34]

　　綜上所述，我們認(rèn)為，我國《民法典》中的地上權(quán)可以界定為：地上權(quán)是在國家所有或集體所有的土地地表及上、下一定范圍空間營造建筑物或者其他附著物而使用土地的權(quán)利。

　　[注釋]

　　[1] 土地使用權(quán)是與土地所有權(quán)相對應(yīng)的一種權(quán)利，是一種綜合性、概括性的權(quán)利。我們認(rèn)為從嚴(yán)格意義上講“土地使用權(quán)”本身并不是一項精確、科學(xué)的民事法律術(shù)語。且不說“土地使用權(quán)”的含義在各部法律中各不相同并與所有權(quán)權(quán)能中的使用權(quán)能概念容易混淆，單就我國法律中土地使用權(quán)基本囊括除所有權(quán)之外的其他有關(guān)土地利用的權(quán)利的事實而言，其已經(jīng)失去了法律術(shù)語所應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)與科學(xué)性。然而在本文中，我們又不得不采用“土地使用權(quán)”這一用語的原因在于：一方面，“土地使用權(quán)”在我國立法，包括《憲法》中大量使用；另一方面，“土地使用權(quán)”一詞已經(jīng)使用多年，被廣大民眾所熟知。但需要強(qiáng)調(diào)的是，我國民法典的制定，不僅僅是一項單純的立法活動，而應(yīng)理解為一種變法，一種觀念的變革，應(yīng)當(dāng)敢于突破現(xiàn)有的概念，包括《憲法》中確立的，但并不符合現(xiàn)今我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代民事立法進(jìn)步要求的概念。當(dāng)然，這首先需要修改《憲法》中的規(guī)定。因此，我們在文中使用“土地使用權(quán)”一語并不代表我們肯定土地使用權(quán)在法律中的地位，其至多只能作為一種學(xué)理或不嚴(yán)格的意義上使用的概念。我們主張，在即將制定的民法典中摒棄“土地使用權(quán)”的說法，而以更科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，更符合現(xiàn)代民事立法發(fā)展趨勢和要求的概念和制度取代之。

　　[2] 參見彭真明、常健：《試論我國土地使用權(quán)制度的完善》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第1期。

　　[3] 王利明先生設(shè)計的特許物權(quán)中包括養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)、采礦權(quán)與探礦權(quán)、林業(yè)權(quán)、取水權(quán)、狩獵權(quán)。這其中有關(guān)土地利用的權(quán)利主要是養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)、林業(yè)權(quán)。

　　[4] 參見楊振山、朱慶育：《制定物權(quán)法的若干問題探討》，《法制日報》2000年11月9日，第3版；王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第85頁。

　　[5] 我國是社會主義國家，我國憲法明確規(guī)定土地屬于國家所有或集體所有，我國物權(quán)法理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)堅持這一原則，明確規(guī)定土地的國家所有權(quán)和集體經(jīng)濟(jì)組織所有權(quán)，以維護(hù)我國的社會主義性質(zhì)。

　　[6] 針對這一問題本文將在后面部分作專門的論述。

　　[7] 參見丁關(guān)良：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的探討》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》1999年第7期。

　　[8] 雖然2002年8月29日頒布了《農(nóng)村土地承包法》，但這并不意味著農(nóng)地承包經(jīng)營制及農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)在制度設(shè)計、性質(zhì)等方面已經(jīng)成熟和完善。相反，我們認(rèn)為，《農(nóng)村土地承包法》在農(nóng)地承包經(jīng)營制諸多問題沒有解決，物權(quán)立法正在緊鑼密鼓地起草之時倉促出臺，不僅難以有效地規(guī)范和保障農(nóng)地使用制度的發(fā)展與完善，而且也制約了物權(quán)立法中我國農(nóng)地使用權(quán)制度的重新設(shè)計與完善，影響物權(quán)立法的穩(wěn)定性，增加立法成本。最重要的是，《農(nóng)村土地承包法》將于2003年3月1日起實施，在此前我國絕大部分農(nóng)村地區(qū)的第二輪土地承包工作均已結(jié)束，土地承包期為30年。依據(jù)我國“法無溯及力”的基本原則，也許《農(nóng)村土地承包法》中的諸多內(nèi)容要到30年之后才能有機(jī)會廣泛適用。因此，《農(nóng)村土地承包法》的制定和頒布依然是“宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個制定一個”的計劃經(jīng)濟(jì)條件下民事立法指導(dǎo)思想的產(chǎn)物，暴露了我國立法，尤其是民事立法缺乏應(yīng)有的預(yù)期性。

　　[9] 就土地使用權(quán)而言，各國尤其是大陸法系國家的立法卻顯現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。（1）各國土地使用權(quán)中一般都規(guī)定了地上權(quán)、地役權(quán)，而且規(guī)定的地上權(quán)、地役權(quán)具體內(nèi)容并無本質(zhì)差別。（2）各國對土地使用權(quán)的設(shè)立與變更都規(guī)定了明確的登記程序，其目的在于：一方面規(guī)范土地使用權(quán)的設(shè)立和變更，以維護(hù)土地權(quán)利流轉(zhuǎn)的安全和秩序；另一方面，也是國家強(qiáng)化對土地權(quán)利設(shè)定變更的監(jiān)督與控制的必然要求。（3）現(xiàn)代各國法律為加強(qiáng)土地資源利用，發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)價值，無不將土地使用權(quán)作為物權(quán)法中重點的內(nèi)容加以規(guī)定。一是不斷擴(kuò)大土地所有權(quán)與他項權(quán)能的分離、強(qiáng)化地役權(quán)、地上權(quán)等的規(guī)定，對土地使用權(quán)人的利益竭力加以保護(hù)。

　　[10] 參見王利明：《物權(quán)立法的若干問題探討》，《政法論壇》2001年第4期。

　　[11] 米�。骸队靡鏅�(quán)的實質(zhì)及其現(xiàn)實思考-法律的比較研究》，《政法論壇》1999年第4期。

　　[12] 中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所，國家統(tǒng)計局農(nóng)村經(jīng)濟(jì)調(diào)查總隊：《中國農(nóng)村土地制度變革評述》，載《1998—1999：中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形勢分析與預(yù)測》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第21－46頁。

　　[13] 曹詩權(quán)、朱廣新：《農(nóng)地承包經(jīng)營物權(quán)化建構(gòu)的基礎(chǔ)與思路》，《法商研究》2001年第3期。

　　[14] 參見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第44條。

　　[15] 參見蔣海、時旭輝、齊潔、高卓然：《廣東農(nóng)地利用現(xiàn)狀及其合理性分析》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》1999年第5期。

　　[16] 鄭碧玲：《以體制創(chuàng)新改革完善農(nóng)村土地制度》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》1999年第3期。

　　[17]《農(nóng)村土地承包法》中僅僅規(guī)定家庭承包和其他方式承包兩種承包方式，且家庭承包的承包方只能是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，而本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或個人承包土地不僅要經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，而且只能承包不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村

土地。這種規(guī)定較以往而言，實質(zhì)上是進(jìn)一步強(qiáng)化了對本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的保護(hù)，加強(qiáng)了對本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或個人承包土地的限制，顯然這些規(guī)定進(jìn)一步突出了農(nóng)地承包經(jīng)營制的社會福利性質(zhì)，使得集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部農(nóng)戶在農(nóng)村社會保障制度尚未健全和完善的情況下，將承包的土地作為自己生活的最終保障。然而，我們也應(yīng)當(dāng)看到，這種規(guī)定在某種程度上又進(jìn)一步加劇了土地劃分的瑣碎，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模難以擴(kuò)大，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、社會化工作難以開展。最重要的是，這種規(guī)定嚴(yán)格以身份作為承包土地的前提條件，排斥了社會主義市場經(jīng)濟(jì)競爭機(jī)制的運用，使得一些有能力又樂于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)開發(fā)的本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或個人難以承包到優(yōu)質(zhì)土地。相反，本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶卻可以因承包地不收租金、承包費用較低而不愿放棄對土地的承包，對土地進(jìn)行低效經(jīng)營、掠奪式生產(chǎn)，無疑這必然會影響到我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不利于我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)。

　　[18] 參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。

　　[19] 參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。

　　[20] 王蘭萍：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》1997年第2期。

　　[21] 參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。

　　[22] 參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。

　　[23] 我們主張在立法中摒棄“土地使用權(quán)”概念，但并不反對其繼續(xù)作為一種學(xué)理或不嚴(yán)格意義上使用的概念或提法。正是基于此，在本文中我們亦使用了作為學(xué)理意義上的“土地使用權(quán)”概念。

　　[24] 參見梁慧星：《制定中國物權(quán)法的若干問題》，《法學(xué)研究》2000年第4期。

　　[25] 參見葉建豐：《在我國重建永佃權(quán)的構(gòu)想-農(nóng)地制度改革的思考》，《河北法學(xué)》2001年第3期；楊立新：《論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的缺陷及其對策-兼論建立地上權(quán)和永佃權(quán)的必要性和緊迫性》，《河北法學(xué)》2000年第1期；張紅霞：《羅馬法上的永佃權(quán)制度與我國農(nóng)地承包經(jīng)營制度的改革》，《法學(xué)》1999年第9期。

　　[26] 謝懷軾：《大陸國家民法典研究》之第五節(jié)《日本民法典》，《外國法譯評》1995年第3期。

　　[27] 參見王澤鑒：《用益物權(quán)。占有》（民法物權(quán)第2冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁。

　　[28] 楊振山、朱慶育：《制定物權(quán)法的若干問題探討》，《法制日報》2000年11月9日，第3版。

　　[29] 新合同法存在諸如：缺乏一些先進(jìn)制度的規(guī)定，遺漏了一些具體的合同；某些規(guī)定地于墨守陳規(guī)，缺乏應(yīng)有的超前性和廣泛適用性；起草過程中受行業(yè)、部門利益因素影響較多，致使其有失全面和公允。參見常健：《新合同法存在缺陷淺議》，《改革》2002年第1期。

　　[30] 史尚寬：《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第169、186頁。

　　[31] 來小鵬、文介平、駱電：《試論地上權(quán)制度的存在價值》，《河北法學(xué)》1998年第4期。

　　[32] 參見程宗璋：《我國地上權(quán)制度之研究》，《不動產(chǎn)縱橫》1999年第2期。

　　[33] 我國臺灣地區(qū)“民法”第832條規(guī)定：“稱地上權(quán)者，謂以在土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木為目的而使用土地之權(quán)。”

　　[34] 參見王澤鑒：《用益物權(quán)。占有》（民法物權(quán)第2冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第53頁。

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