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房地產(chǎn)融資信托中的創(chuàng)新與法律規(guī)避
房地產(chǎn)信托一詞，近來頻頻出現(xiàn)于媒體，究竟何謂房地產(chǎn)信托？有的媒體這樣予以界定：“房地產(chǎn)信托：房地產(chǎn)開發(fā)商借助較權(quán)威的信托責任公司的專業(yè)理財優(yōu)勢和其運用資金的豐富經(jīng)驗，通過實施信托計劃，將多個指定管理的開發(fā)項目的信托資金集合起來，形成具有一定投資規(guī)模和實力的資金組合，然后將信托計劃資金以信托貸款的方式運用于房地產(chǎn)開發(fā)項目，為委托人獲取安全、穩(wěn)定的收益�！�從法律角度來看，“房地產(chǎn)信托”這一表述顯然不嚴謹。信托按照不同的分類方法可以劃分成不同類別，如按照信托財產(chǎn)的不同，可以劃分為資金信托/有價證券信托/動產(chǎn)信托/不動產(chǎn)信托/其他財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)信托。而法律上的不動產(chǎn)信托，是指“委托人將自己的房產(chǎn)、地產(chǎn)，委托信托投資公司按照約定的條件和目的，進行管理、運用和處置”。顯然這跟媒體所指的“房地產(chǎn)信托”大相徑庭，媒體所講的“房地產(chǎn)信托”容易讓人誤認為是不動產(chǎn)信托，而實質(zhì)上卻是資金信托。值得一提的是，媒體的這種表述雖不嚴謹，但是它非常形象的指出了這種資金信托的一個突出特點，就是信托資金投向房地產(chǎn)開發(fā)項目。筆者認為用“房地產(chǎn)融資信托”來界定更為嚴謹與貼切，以下行文均采用“房地產(chǎn)融資信托”。
房地產(chǎn)融資信托的法律規(guī)制與法律規(guī)避
目前，只有“一法兩規(guī)”（《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》）對房地產(chǎn)融資信托進行法律規(guī)制�！皟梢�(guī)”對房地產(chǎn)融資信托主要有以下禁止性規(guī)定：
《信托投資公司管理辦法》第三十二條：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（三）承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益；……”
《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第四條：“信托公司辦理資金信托業(yè)務(wù)時應(yīng)遵守下列規(guī)定：………（四）不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；（五）不得通過報紙、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳。信托投資公司違反上述規(guī)定，按非法集資處理，造成的資金損失由投資者承擔�！�
《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第六條：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）�！�
金融創(chuàng)新與法律規(guī)避往往相伴而生。凱恩斯理論認為當外在市場力量和市場機制與機構(gòu)內(nèi)在要求相結(jié)合，尋求回避各種金融控制和規(guī)章制度時就會產(chǎn)生金融創(chuàng)新。由于利益的驅(qū)動，信托投資公司在開創(chuàng)新的信托產(chǎn)品時，都在自覺或不自覺的打法律擦邊球。房地產(chǎn)融資信托操作過程中出現(xiàn)的法律規(guī)避行為有：
第一，信托投資公司利用分解項目的方法將原本一個項目分解為若干項目，從而達到規(guī)避“接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份）”的限制。
第二，信托計劃雖不公開承諾保底，但是往往通過一些方式暗示提供保底保證。如，天津北方國際信托投資股份有限公司2003年4月推出的“高校學(xué)生公寓優(yōu)先收益權(quán)信托產(chǎn)品”的推介書第六條“由于經(jīng)營管理或者其他原因房信集團（注：資金信托產(chǎn)品擬投入的房地產(chǎn)開發(fā)單位）如未能按期足額取得物業(yè)經(jīng)營優(yōu)先收益權(quán)收入，造成償還信托資金困難，房信集團承諾用其自有財產(chǎn)按期足額給付。由于校方原因?qū)W生公寓未能充分使用，高校（注：資金信托產(chǎn)品擬投入的房地產(chǎn)開發(fā)單位的合作單位）保證以校方經(jīng)費補足�！�
第三，信托計劃雖不保證最低收益，但是幾乎無一例外的都有預(yù)期收益率，而且很多信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率可精確到小數(shù)點后2至3位。如，北京商務(wù)中心區(qū)土地開發(fā)項目資金信托計劃的預(yù)期收益率為4.8%，“三環(huán)新城”經(jīng)濟適用住房開發(fā)建設(shè)項目資金信托計劃的預(yù)期收益率為4.5%.
法律保護的缺失
由于房地產(chǎn)融資信托剛剛興起，眾多信托產(chǎn)品還未到期，而且市場初期信托投資公司把關(guān)較嚴，房地產(chǎn)融資信托的風險尚未顯現(xiàn)，迄今為止沒有因上述法律規(guī)避行為產(chǎn)生糾紛。換言之，法律規(guī)避的弊端在實證中尚未體現(xiàn)。但是從法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)理論分析，上述法律規(guī)避行為無疑將影響投資者的決策。對于非專業(yè)知識的投資者來講，極可能基于對“承諾保底”和“預(yù)期收益”的信賴做出投資決策-購買該信托產(chǎn)品。但當“承諾保底”與“預(yù)期收益”不能兌現(xiàn)時，委托人的權(quán)利如何救濟？
《信托投資公司管理辦法》第七十五條：“信托投資公司違反本辦法第三十二條規(guī)定的，由中國人民銀行責令限期改正，并處以1萬元以上3萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分，并由中國人民銀行取消高級管理人員的任職資格和從業(yè)人員的從業(yè)資格。構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)予以追究刑事責任。”
《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第二十一條：“信托投資公司違反本辦法規(guī)定的，由中國人民銀行按照《金融違法行為處罰辦法》及有關(guān)規(guī)定進行處罰；情節(jié)嚴重的，暫停或者直至取消其辦理資金信托業(yè)務(wù)的資格。對有關(guān)的高級管理人員，中國人民銀行可以取消其一定期限直至終身的任職資格；對直接責任人員，取消其信托從業(yè)資格�！�
審視以上現(xiàn)有法律規(guī)定，不難看出，如果“承諾保底”與“預(yù)期收益”不能兌現(xiàn)，信托投資公司只可能承擔行政責任與刑事責任，而這兩種責任形式均不能為委托人提供直接的權(quán)利救濟。為保護委托人的利益，我國有必要將民事責任引入房地產(chǎn)融資信托。
一個民事責任缺失的投資者保護機制，必定是一個軟弱無力的機制。要保護委托人的利益，促進房地產(chǎn)融資信托的健康發(fā)展，就必須構(gòu)建房地產(chǎn)融資信托的民事責任機制。具體構(gòu)建的制度設(shè)計可以參考證券虛假陳述民事賠償機制，吸收市場欺詐理論和信賴推定原則等成熟經(jīng)驗與理論。
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