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論我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權中的私法自治
[摘 要]私法自治作為民法的一項基本原則，其在我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度的建構中發(fā)揮著多大作用呢？本文以效率原則為指引，并且結合物權法的體系結構，對私法自治的必要性與可行性進行了論述。認為私法自治如欲發(fā)揮作用，必先要對農(nóng)村土地所有權的主體進行改造，同時在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度構建中要解決社區(qū)性與開放性，債權性利用與物權性利用兩個矛盾。
[關鍵詞]私法自治，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，物權法定
私法自治也稱意思自治，是指民事主體依法享有在法定的范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，可依自己的意志產(chǎn)生、變更和消滅法律關系。其作為民法的一項基本原則，貫穿于整個民法之中，體現(xiàn)了民法最基本的精神。[1]那么，在堅持農(nóng)村土地集體所有，維持現(xiàn)行土地承包經(jīng)營制度基本框架不變的前提下，私法自治具有多大意義，并且發(fā)揮著什么樣的作用呢？本文以《中華人民共和國物權法（草案）》（二次審議稿）（以下簡稱《草案》）為參照，試對此問題進行探討。
一、私法自治的必要性-我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度建構的價值考量
任何一項法律制度的設計，其背后都會有一定的價值考量，由于農(nóng)村土地事關我國根本，因此農(nóng)村土地物權制度從一開始便承載了相當?shù)膬r值期許。在權衡物權法的價值目標時，傳統(tǒng)法學往往以公平、正義標準來衡量。但在資源稀缺的約束條件下，面對人民群眾日益增長的物質文化需要，如何更有效率的利用現(xiàn)有資源，保證資源能被流動到效用更高的人手中，從而實現(xiàn)社會財富的最大化，這無疑是物權法的一個重要價值追求。[2]如臺灣學者謝哲勝所指出：“財產(chǎn)權之指定首先可以停止人們掠奪性的活動，并減少財產(chǎn)權之糾紛，此即物權法定主義之精髓所在，此有助于人們安定的從事生產(chǎn)活動，增加社會之總生產(chǎn)量，而私有財產(chǎn)權則可以使所有人盡其所能利用該財產(chǎn)資源生產(chǎn)財貨，使資源不至于浪費閑置，然后籍助債法的契約自由、交易自由原則，使財產(chǎn)能自由流動，藉自由市場之運作，使資源達到最高的使用效率，生產(chǎn)出更多的產(chǎn)品和服務，以滿足大多數(shù)國民生活所需，此符合國民之最大利益，亦是財產(chǎn)權所欲達成之功能�！笨梢哉f效率原則是我國物權立法所必須遵循的一項重要原則。在由梁慧星先生主持起草的《中國物權法草案建議稿》中的第九條關于物權的解釋的規(guī)定，便明確體現(xiàn)了效率的價值取向。[3]
具體到我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營法律制度的建構中，對我國這樣一個人口眾多，土地相對稀少，農(nóng)業(yè)基礎薄弱，整體效率低下的大國，效率的意義更為重要。實際上，從農(nóng)民最早對此制度的草創(chuàng)及支持來看，便可看出效率的吸引力。
雖然在物權法的制定過程中，主流意見便是強調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權效力，使農(nóng)民獲得一個穩(wěn)定的心理預期，防止發(fā)包人及第三人的侵害，從而保護農(nóng)民的利益。但實際上，通過一些學者的調(diào)查，穩(wěn)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權雖然會對農(nóng)民對土地的長期投資有促進作用，但對土地利用效率的提高卻并不那么明顯。[4]而私法自治堅持資源本位，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的基本要求，充分發(fā)揮每個人的主動以求得最佳績效。[5]可以說，只有強調(diào)私法自治這一民法基本原則在農(nóng)村土承包經(jīng)營權中的作用，才能真正的解放農(nóng)民，從而解放和發(fā)展農(nóng)村的社會生產(chǎn)力，從而提高我國農(nóng)村土地的利用率。
二、私法自治之可行性-物權法性質分析
在強調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度中私法自治的必要性的同時，我們也不得不同時考慮另外一個問題，也即私法自治是否會對物權法的基本體系結構造成沖擊，這便是私法自治的可能性問題。而對私法自治產(chǎn)生阻礙的便是物權法中的物權法定原則及物權法規(guī)范的強制屬性。
首先，從物權法定原則來看，雖然有不少學者對此原則多有詬病，但三個物權法草案都堅持了此一原則。那么，在物權法定原則之下是不是便沒有私法自治的空間了呢？答案是否定的，可從以下三個方面得出結論，（一）物權法定原則限制物權種類的目的在于權利之保護而不在權利之限制。物權法定主義成立的第一個前提便是物權與債權的可分性與對立性。[6]與債權相比物權為支配物的權利，具有絕對性，物權的不能實現(xiàn)，可因任何第三人的行為，亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯，權利的公示便有其必要，而公示手段的有限，則決定物權的種類和內(nèi)容必須明確，否則，第三人對物權的尊重便無從談起。（二）物權法法定原則限制物權的自由創(chuàng)設但不限制權利人對物權的選擇自由。私法自治的要義在于民事權利義務創(chuàng)設的自由。雖然物權法定原則剝奪了當事人創(chuàng)設物權的自由，但其并未限制其選擇物權本身的自由。在法定物權范圍之內(nèi)，要不要設定物權關系，設定何種物權關系，要不要變動物權，以何種條件變動物權，純由當事人定奪。因此，從物權設定的角度，對于物權人而言，實行的也是意思自治。（三）當事人設立的物權雖然無效，但如果其行為具備其他法律行為的要件的，則該行為在當事人之間仍然具有該種法律行為的效力。[7]因此，即使在物權法定原則之下，私法自治仍有其適用空間。
其次，從物權法規(guī)范的強制屬性來看，物權法被列為“強行法”，從而使物權法似乎遠離私法自治。但正如臺灣學者蘇永欽所指出：物權法規(guī)定多屬權限規(guī)范，不屬行為規(guī)范，是強制而不強行。權限規(guī)范和行為規(guī)范最大的不同就在還有沒有自治的空間。行為規(guī)范限制的是行為，因此任何其他迂回的安排，都可能構成脫法行為，同樣不容許起生效。但權限規(guī)范的功能只在定分止爭，以杜爭議，立法者沒有禁止當事人間依此分際做出進一步交易的必要。[8]
三、私法自治的前提-承發(fā)包雙方平等主體的重建
若要真正的在農(nóng)村土地承包經(jīng)營法律制度中實現(xiàn)私法自治，其前提便是對真正的私法關系主體的塑造，也即使作為發(fā)包方的集體成為一個真正的民事主體，使之與承包方農(nóng)民處于平等的法律地位。從集體所有的確立過程來看，我國當初確立集體所有的目的便是為了解決貧富差別的問題，為了全國廣大農(nóng)民走上共同富裕的道路。[9]但現(xiàn)實的困境卻是，為了農(nóng)民共同利益建立起來的農(nóng)民集體卻在不停的侵犯農(nóng)民利益。我國目前的情況是，農(nóng)村土地名為集體所有，但由于在大多數(shù)地區(qū)農(nóng)民集體組織已經(jīng)解散或者名存實亡，因此，致使所謂的土地集體所有實際上成了擁有公權力的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部的小團體所有，有的甚至成為個別鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部的個人所有，造成了農(nóng)村集體土地所有權主體錯位。[10]在此情況下，私法自治只會是一個空談，因此，當務之急是將村民自治的公共管理職能與經(jīng)濟管理職能進行分離。由于集體本身并不是一個法律術語，其帶有很強的政治色彩，為使農(nóng)村土地的所有權者成為一個真正民法意義的主體，因此，建議以合作社法人來塑造集體經(jīng)濟組織，使之成為農(nóng)村土地所有權的主體。如此，既能滿足農(nóng)民基本生活保障的要求，同時亦使私法自治成為可能，從而提高農(nóng)地的利用效率。
在《草案》第五十六條中，堅持了農(nóng)地為集體所有，并主要由集體經(jīng)濟組織來行使所有權。本人認為此條文有重建集體經(jīng)濟組織，并使之與公權力相分離的意味，極具進步意義。但其如此設計仍不能避免所有權虛化之弊病，并且由
于集體經(jīng)濟組織并不是所有權主體，而只是行使主體，從而必然會徒增土地利用層次，影響土地的利用效率。因此可直接將所有權主體構建成合作社法人，并且依照合作社自身的運作來行使其所有權。
四、私法自治之體現(xiàn)-兩個矛盾的解決
《草案》中關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的規(guī)定很多都體現(xiàn)了私法自治的要求，例如：第131條允許土地承包經(jīng)營權轉包、出租、互換、轉讓的規(guī)定，第134條允許土地承包經(jīng)營權分割、合并的規(guī)定等。但私法自治若要在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度中真正體現(xiàn)，尚需處理兩個矛盾，即：
�。ㄒ唬┥鐓^(qū)性與開放性之矛盾
農(nóng)村土地集體所有，雖然會導致一定的社區(qū)化，但這并不代表在農(nóng)地利用中便會否認開放性。惟有通過更廣泛主體之參與，才能真正的實現(xiàn)私法自治，也才能真正提高農(nóng)地的利用效率。目前我國農(nóng)村在實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包制以后，采納了“一人一畝三分地”的種田模式，這種模式并不是現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的經(jīng)營模式，其規(guī)模效益并不強，尤其是因為技術落后，不利于將資金、技術、知識、管理等現(xiàn)代生產(chǎn)要素吸引到農(nóng)業(yè)中來，與土地、勞動等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素進行最優(yōu)化配置，也不利于節(jié)省成本和開支。所以提高土地的效益和土地利用率，就必須擴大生產(chǎn)規(guī)模，將土地承包經(jīng)營權作為資本加以轉讓，使土地向種田能手和經(jīng)營者集中。規(guī)模的擴大有利于機械化耕作及引進新技術品種，調(diào)整種植結構。農(nóng)民因此可以節(jié)約開支提高農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量增加收入。尤其是只有通過規(guī)模經(jīng)營，才能真正使中國的農(nóng)業(yè)從低效率的勞動模式向現(xiàn)代化的大農(nóng)業(yè)發(fā)展。[11]同時以我國現(xiàn)實來看，我們不能忽視農(nóng)村土地的社會保障作用，由于前述合作社法人主體的構建，即使開放性也會是不直接利用土地的農(nóng)民能有一個基本的生活保障，從而保障農(nóng)村的穩(wěn)定。
并且從更深遠的意義講開放性的確立也才能突破城鄉(xiāng)分治，一國兩策的政治藩籬，從而真正的解決三農(nóng)問題。因為如果盲目強調(diào)社區(qū)性的話必然會導致城鄉(xiāng)分治的二元結構不斷強化，更加拉大城鄉(xiāng)之間的差距。因為正是因為二元戶籍制度及粘附其上的二元社會福利制度的存在，才形成了城鄉(xiāng)之間的鴻溝和分割體制，進而在社會福利共享、資源分配、社會就業(yè)和升學等發(fā)面形成一系列不平等待遇，嚴重影響了城鄉(xiāng)統(tǒng)一市場的形成和要素的市場發(fā)育，妨礙了農(nóng)村的發(fā)展及城鄉(xiāng)收入水平差距的縮小。[12]此也是造成三農(nóng)問題的癥結所在。在私法自治的前提下，土地利用的社區(qū)性一旦被打破，城鄉(xiāng)分治在經(jīng)濟上的基礎便會松動，進而可以為政治上的解決提供條件。
《物權法草案》（第二次審議稿）中堅持了開放性，并未將承包經(jīng)營權的主體局限于社區(qū)內(nèi)，并且刪除了《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第48條“須報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準”的規(guī)定，但其第55條對集體以外的單位或個人承包土地的規(guī)定似乎過苛，并且會對效率造成影響。因此，建議將此限制性規(guī)定刪除，從而賦予農(nóng)村土地所有權主體更多自治權利。
�。ǘ┪餀嘈岳门c債權性利用之矛盾
雖然在物權法的制定中，強調(diào)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權化。但這并不否認債權性的利用。并且債權性利用也有其靈活，便捷的優(yōu)勢。同時，債權性利用并不代表就會損害利用人的利益，實際上目前對農(nóng)民利益的侵犯主要來自公權力，與是否為債權性利用是無關的。因此，當事人可基于私法自治原則，在物權關系上為債權的約定。并且，此種債權約定若經(jīng)登記，則可具有對抗第三人的效力。[13]
因此，建議將來的民法典制定中對經(jīng)濟學界及部分民法學者所支持的農(nóng)村土地租賃權及其它一些債權利用方式進行更為詳細的規(guī)定，以為私法自治留出足夠的空間。同時，應在即將出臺的物權法中對農(nóng)村土地的債權利用登記進行規(guī)定。
「注釋」
[1] 參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年12月第1版，第109-110頁。
[2] 參見周林彬：《物權法新論-一種法律經(jīng)濟分析的觀點》，北京大學出版社20023月第1版第31頁。
[3] 此草案第九條規(guī)定：對物權的爭議，應以維護物的經(jīng)濟價值和發(fā)揮物的效用為基準解釋。參見《中國物權法草案建議稿》社會科學文獻出版社2000年3月第1版。
[4] 參見姚洋：《中國農(nóng)村土地制度的法律思考》，www.civillaw.com.cn
[5]參見曾世雄：《民法總則知現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第17頁。
[6] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年9月第1版，第49頁。
[7] 參見尹田：《論物權的定義與本質- 從一種方法論的角度》，《中外法學》2002年第3期。
[8] 參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第88-89頁。
[9] 參見關濤：《我國農(nóng)村集體土地所有權制度的完善-以“三農(nóng)”問題為背景的分析》，《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2004年第3期。
[10] 參見蘇運來：《物權法視野中的農(nóng)村集體土地所有權制度的整合》，www.civillaw.com.cn
[11] 參見王利明：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的若干問題探討》，《中國人民大學學報》2001年第6期。
[12] 參見譚洪江：《農(nóng)民利益流失的成因、消極影響及對策》，《嶺南學刊》2004年第2期。
[13] 參見徐滌宇：《物權法定主義和物權立法》，《法商研究》2002年第5期。
中南財經(jīng)政法大學·侯宇
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