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《涉外民事關(guān)系法律適用法》不足之探析
《涉外民事關(guān)系法律適用法》不足之探析
何艷霞
（華南師范大學增城學院法律系，廣東廣州 511363）
摘要：《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺，標志著我國國際私法立法進入了一個新時代。作為我國第一部單行的調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用問題的單行法，其積極意義不言而喻。但是，該法亦存在系統(tǒng)化不徹底、與其他相關(guān)部門法的關(guān)系尚未厘清、立法觀念比較保守、連結(jié)點欠缺、缺乏可操作性等問題，需要在今后的立法中予以修改完善。
關(guān)鍵詞：《涉外民事關(guān)系法律適用法》；法律適用；連結(jié)點；沖突規(guī)范
第11屆全國人大常委會第17次會議于2010年10月28日審議通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），并于2011年4月1日起施行，為選擇適用涉外婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事關(guān)系的準據(jù)法提供了較為系統(tǒng)完整的規(guī)范�！斗蛇m用法》作為一部專門規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用問題的單行法，它的出臺結(jié)束了我國沒有單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法的局面，對中國特色社會主義法律體系的完善不可或缺。尤其是其廣泛吸收當代國際私法先進理論、成功借鑒當今世界各國國際私法立法經(jīng)驗、充分總結(jié)我國三十多年來涉外民商事立法和司法實經(jīng)驗，有許多值得關(guān)注的亮點。一是基本實現(xiàn)了我國沖突規(guī)范的系統(tǒng)化。該法共有8章52條，既有代表總則性質(zhì)的“一般規(guī)定”，又有對“民事主體”、“婚姻家庭”、“繼承”、“債權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)”等民事關(guān)系的法律適用問題的具體規(guī)定，必要的彈性規(guī)范與硬性規(guī)范相結(jié)合，既有一定的前瞻包容性，又有現(xiàn)實可操作性。二是確立了最密切聯(lián)系原則及當事人意思自治原則在整部法律中的總體地位，具有開創(chuàng)性。三是以經(jīng)常居所作為選擇準據(jù)法的主要連結(jié)點具有新意。四是體現(xiàn)了對于弱方當事人合法權(quán)益的保護，比如對消費者、勞動者及父母子女關(guān)系中處于弱勢地位一方當事人的法律適用規(guī)定皆體現(xiàn)了對于弱者權(quán)益的保護，符合國際社會近年來對處于弱勢地位一方當事人利益保護的做法。五是其沖突規(guī)則全部采用開放式的雙邊沖突規(guī)則，表明立法者平等對待內(nèi)外國法律的開放態(tài)度。但是，筆者認為，該法還存在以下問題，需要在今后的立法或相關(guān)司法解釋中加以修改完善。
一、系統(tǒng)化不徹底
《法律適用法》作為一部專門調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用的單行法，沒有把諸如《海商法》、《票據(jù)法》等商事法律的有關(guān)規(guī)定及《民用航空法》吸納進來，弱化了該法的系統(tǒng)性、完整性。筆者認為，該法應(yīng)整合目前我國已有的分散性的調(diào)整涉外民商事關(guān)系法律適用的法律，包括《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”、《合同法》第126條、《票據(jù)法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《繼承法》第36條等等�！斗蛇m用法》雖然對大多數(shù)涉外民事關(guān)系的法律適用進行了規(guī)定，但仍將某些問題留待《民法通則》、《海商法》、《票據(jù)法》及《民用航空法》等解決，這會給司法實踐帶來不便，也影響到了涉外民事關(guān)系法律適用法作為解決涉外民商事關(guān)系法律適用問題的單行法的統(tǒng)一性、系統(tǒng)性和完整性。
二、新法與其他相關(guān)部門法的關(guān)系尚未厘清
根據(jù)《法律適用法》第2條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定，其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”�？梢钥闯�，關(guān)于海事關(guān)系、票據(jù)關(guān)系及民用航空領(lǐng)域的法律適用，依然適用《海商法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》中的規(guī)定，但《法律適用法》并沒有解決其與其他法律關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定的關(guān)系，給國內(nèi)法中沖突規(guī)范的適用帶來困惑。比如《法律適用法》第51條規(guī)定，《民法通則》第146條、第147條，《繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。該規(guī)定僅就涉外侵權(quán)、涉外婚姻、涉外繼承法律適用與新法中的相關(guān)規(guī)定何者優(yōu)先適用的問題作出了規(guī)定，但對于《民法通則》第146、147條之外其他條款與《法律適用法》規(guī)定不一致時應(yīng)如何適用法律的問題沒有作出明確規(guī)定，亦為司法實踐帶來不少困惑。又比如，依照《民法通則》第150條規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。而《法律適用法》第5條規(guī)定，外國法的適用將損害中華人民共和國公共利益的，適用中華人民共和國法律。二者的區(qū)別在于前者可以公共利益規(guī)則排除國際慣例的適用，但后者無此規(guī)定。那么，《民法通則》的規(guī)定是否系本法的特別規(guī)定呢？《法律適用法》沒作出規(guī)定。再如，依照《民法通則》第145條，《合同法》第126條規(guī)定，在當事人沒有協(xié)議選擇法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律，而《法律適用法》第41條則規(guī)定，合同當事人沒有選擇所適用的法律時，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。《法律適用法》第41條的規(guī)定是《民法通則》與《合同法》中規(guī)定的“最密切聯(lián)系”原則的補充解釋，還是在實踐中根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用《法律適用法》中的特征性履行的規(guī)定，同樣給司法實踐帶來困惑。對于以上諸如此類模棱兩可的規(guī)定有待明確。
三、立法觀念比較保守
《法律適用法》在借鑒當今國際社會先進的國際私法理念進行立法的同時，其中有些規(guī)定也展現(xiàn)出其立法的保守性。比如該法第9條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。此條明確規(guī)定了我國對于反致制度的否定。這與傳統(tǒng)國際私法追求判決結(jié)果一致，以求案件公正合理解決的目的是背道而弛的。對于同一案件，我們應(yīng)該秉持無論由哪一個國家的法院受理，都將適用同一實體規(guī)范而得到同一判決結(jié)果的立場，因為認可反致，能擴大法律選擇的范圍，增加法律選擇的靈活性，有利于比較出哪一國法律與案件有最密切聯(lián)系，為保證國際民商事爭議的合理解決創(chuàng)造了條件。反之，如果機械地依本國沖突規(guī)范去選擇適用外國實體法，除了有時會出現(xiàn)所適用的法律與案件聯(lián)系不大的情形以外，還可能造成武斷地適用該外國在同樣場合下也不愿或不能適用其本國法的狀況，這顯然有悖于外國立法者的愿意，對當事人也是不公平的�；诜粗轮贫仍诂F(xiàn)代沖突法體系中的價值，我國立法可以考慮在一定范圍內(nèi)接受反致，如在有關(guān)婚姻家庭繼承領(lǐng)域采用反致制度，《法律適用法》完全徹底地否定反致在中國國際私法上的地位，這未免有武斷之嫌，也違背了傳統(tǒng)國際私法的價值取向，應(yīng)該為立法者所考慮。
四、存在連結(jié)點欠缺問題
《法律適用法》第21條規(guī)定，結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律，沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。通過這條規(guī)定我們不免有這樣的擔憂：如果當事人既沒有共同經(jīng)常居所地，也沒有共同國籍，而且也沒有在一方居所地或國籍國締結(jié)婚姻時，有關(guān)結(jié)婚的條件該怎么適用法律呢？又如該法第23條規(guī)定夫妻人身關(guān)系的準據(jù)法時，也出現(xiàn)了同樣的問題，根據(jù)該條規(guī)定“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”，在當事人沒有共同國籍的情況下應(yīng)該如何適用法律的問題同樣沒有作出規(guī)定．再如該法第24條規(guī)定，夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當事人可以協(xié)議選擇一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。那么，在當事人沒有選擇法律適用的情況下，該條與第23條一樣，只規(guī)定了共同經(jīng)常居所地和共同國籍兩個連結(jié)點，且共同國籍是共同經(jīng)常居所地的補充連結(jié)點。對于夫妻既可能沒有共同經(jīng)常居所地也沒有共國國籍的問題同樣欠缺連結(jié)點的規(guī)定。雖然《法律適用法》中將最密切聯(lián)系原則作為補缺原則可在法官的主觀抉擇下對直接欠缺連結(jié)點的涉外民事關(guān)系法律適用予以適用，但因為最密切聯(lián)系原則存在如筆者下文所要論述的弊端，故直接連結(jié)點的明確是解決涉外民事關(guān)系法律適用問題最為直接也最為方便的立法取向。
五、最密切聯(lián)系原則作為法律適用補缺原則的弊端
《法律適用法》第2條規(guī)定，“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。從該條規(guī)定可以看出，我國立法是將最密切聯(lián)系原則作為補缺，在沖突規(guī)范沒有明確規(guī)定的情況下適用的。相對于傳統(tǒng)沖突法規(guī)則，最密切聯(lián)系原則為司法實踐提供了一種靈活的法律選擇方法，適應(yīng)了涉外民事關(guān)系的復(fù)雜性，在某種程度上避免因沖突規(guī)范的剛性可能帶來的不公平的結(jié)果，有利于國際交往和公正合理地對待當事人的利益。但由于其適用需要法官對國家、社會、當事人的利益及其他客觀標志進行綜合考察，因而給法官較大的自由裁量權(quán)，易于導(dǎo)致主觀隨意性，減損法律適用結(jié)果的確定性和可預(yù)見性，并影響案件的公正�！斗蛇m用法》將原本僅為涉外合同關(guān)系法律適用的原則擴展為一切涉外民事關(guān)系法律適用的原則。雖然吸收了當前國際私法先進理論和實踐經(jīng)驗，但因為賦予法官自由裁量權(quán)，法律的選擇適用取決于法官的主觀把握，特別是在法官對該原則的適用缺乏豐富經(jīng)驗的情況下，更易導(dǎo)致對法律適用的南轅北轍。將這一法律適用原則作為一切涉外民事關(guān)系在連結(jié)點不明確或沒有規(guī)定的情況下適用的補缺原則的作法有待斟酌。
六、缺乏可操作性
具有可操作性應(yīng)該是立法時最應(yīng)該考慮的因素，因為一部法律制定出來是用來指導(dǎo)司法實踐的，若無可操作性，有法無異于沒法�！斗蛇m用法》中一些規(guī)定顯然存在這一問題。如對于扶養(yǎng)，《法律適用法》第29條規(guī)定，“扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”。根據(jù)該條規(guī)定，對于扶養(yǎng)，法官可在多個法律中選擇適用對被扶養(yǎng)人有利的法律，雖然增加了法律選擇的靈活，彰顯了保護弱者利益的立法目的。但是法官要在五個相關(guān)法律中選擇準據(jù)法才能作出判決，這種廣泛的選擇性條款是否具有可操作性，又是否增加了法官的司法負擔？是否只有在查明并比較五個法律后才可以作出判決，如未窮盡查明有關(guān)法律，是否構(gòu)成法律適用上的錯誤？缺乏可操作性的問題在有關(guān)監(jiān)護的法律適用中亦同樣存在。
此外，《法律適用法》對涉外民事關(guān)系沒有一個準確的界定，對于外國人民事法律地位、強制性法律的直接適用、法律規(guī)避及國際條約與國際慣例的具體適用等問題都沒有做出相應(yīng)的規(guī)定。作為一部調(diào)整涉外民事關(guān)系法律適用的單行法，應(yīng)就相關(guān)問題進行明確的立法，以免造成司法實踐中的困惑。
參考文獻
[1]韓德培，國際私法[M].北京：高等教育出版社，2007.
[2]郭玉軍，中國國際私法的立法反思及其完善[J].清華法學，2011，(5).
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