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論清末德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制形成的影響/王立民
論清末德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制形成的影響
2000年10月11日 13:21 王立民
自1840年中國(guó)淪為半殖民地國(guó)家之后，清政府面對(duì)列強(qiáng)屢戰(zhàn)屢敗。當(dāng)時(shí)許多有識(shí)之士強(qiáng)烈要求變法，建立新的制度，以富國(guó)強(qiáng)兵，抵御外侵。本文就當(dāng)時(shí)清政府變法過(guò)程中以德國(guó)法為范本來(lái)改變傳統(tǒng)中國(guó)封建法律的原因，中國(guó)引進(jìn)德國(guó)法的直接途徑和間接途徑，德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國(guó)近代法制是以德國(guó)法為藍(lán)本、并間接參考了日本明治維新后仿效德國(guó)法基礎(chǔ)上制定的日本法。德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制由落后殘酷的封建法變?yōu)橄鄬?duì)先進(jìn)文明的資本主義法具有積極影響。
作者王立民，1950年生，華東政法學(xué)院法律系副教授、博士。
1840年以后，清政府與列強(qiáng)頻頻交戰(zhàn)，又屢屢敗退。許多有識(shí)之士強(qiáng)烈要求變法，以富國(guó)強(qiáng)兵、抵御外侵。鑒于“如今日中國(guó)不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那么，中國(guó)變法應(yīng)以哪種法律為范例并作為重點(diǎn)引進(jìn)對(duì)象呢？首推“歐法”，其中主要是德國(guó)法。以后的歷史也證明，德國(guó)法對(duì)中國(guó)清末時(shí)期的影響最大，與其他國(guó)家的法律相比，可稱第一。
一
為什么中國(guó)重視從德國(guó)引進(jìn)其法律呢？原因主要有以下四種。
第一，當(dāng)時(shí)的德國(guó)法是歐洲最優(yōu)秀的大陸法。德國(guó)法繼承和發(fā)揚(yáng)了羅馬法的優(yōu)良傳統(tǒng)，是羅馬法的直接繼承者。“播乎歐洲為羅馬法系，是為私法之始，更進(jìn)為日耳曼法系�！雹诹_馬法被認(rèn)為是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”③。德國(guó)法又優(yōu)于羅馬法的其他繼承者。就以民法典來(lái)說(shuō)，德國(guó)民法典與法國(guó)民法典雖同宗于羅馬法，但前者更勝后者一籌。“德國(guó)《民法典》與法國(guó)《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂于后者施行一個(gè)世紀(jì)以后，因而，更能取得法學(xué)實(shí)踐和理論上的成就。各國(guó)法學(xué)家都認(rèn)為前者比后者更系統(tǒng)化、現(xiàn)代化、條理化，用詞更簡(jiǎn)練，內(nèi)容更確切。”④這同樣為其它歐洲國(guó)家的民法典所不及。正因?yàn)樗倪@種優(yōu)越性，所以德國(guó)法實(shí)是當(dāng)時(shí)歐洲大陸法系中的最優(yōu)秀者。德國(guó)法的這一優(yōu)越性由其獨(dú)特的社會(huì)條件為背景，其中它的古典哲學(xué)尤為注目。德國(guó)的古典哲學(xué)在世界上享有盛譽(yù)，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學(xué)為基礎(chǔ)，德國(guó)法便具有了邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、概念精確和規(guī)定細(xì)密的優(yōu)點(diǎn)，民法典就是如此�！暗聡�(guó)民法典比法國(guó)民法典更為發(fā)展，它有德國(guó)的古典哲學(xué)為基礎(chǔ)，能準(zhǔn)確地表達(dá)法條的含義�！雹菖c此有關(guān)聯(lián)的是“德國(guó)的立法技術(shù)比較好”⑥。中國(guó)的傳統(tǒng)法律以成文法為特征，接近大陸法，遠(yuǎn)于普通法。因此，中國(guó)在引入“歐法”的時(shí)候，首選歐洲的大陸法，并以它的最優(yōu)秀者德國(guó)法為主要參考模式便是順理成章之事了。
第二，有引進(jìn)德國(guó)法并取得成功的先例。在中國(guó)吸收德國(guó)法以前，已有許多國(guó)家引進(jìn)過(guò)德國(guó)法并取得成功。這里既有歐洲國(guó)家，也有亞洲國(guó)家。在歐洲，德國(guó)法作為大陸法的優(yōu)秀者而被一些歐洲大陸國(guó)家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國(guó)民法典的情況十分普通�！暗聡�(guó)民法典被中歐一些國(guó)家所接受，因?yàn)樗徽J(rèn)為是最好的�！雹邔�(duì)于這一點(diǎn)，清政府的考察團(tuán)成員在考察歐洲后，亦有深深的體會(huì)。一位考察大臣在回國(guó)后說(shuō)：“詳考（歐洲）各國(guó)制度，以德為主，以各國(guó)為輔。”所以，他認(rèn)為中國(guó)有必要學(xué)習(xí)德國(guó)的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入并運(yùn)用德國(guó)法的國(guó)家。以軍事法為例。日本在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前已沿用德國(guó)的軍事法，并使自己的軍隊(duì)日益強(qiáng)盛，以致能在甲午和日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中取勝�！叭毡拒娛聼o(wú)論事之巨細(xì)，無(wú)不奉德國(guó)為師，甲午之役，既經(jīng)戰(zhàn)勝，去歲夏挫強(qiáng)俄�！雹崞渌麌�(guó)家能在接受德國(guó)法后變得強(qiáng)大，中國(guó)為什么不能以他們?yōu)殍b，也走一走這條路呢。
第三，德國(guó)的有些社會(huì)情況近似于中國(guó)。德國(guó)雖是歐洲國(guó)家，但與其他歐洲國(guó)家相比，有些社會(huì)情況較近似于中國(guó)。比如國(guó)家的政體和人民的勤儉質(zhì)樸之風(fēng)都是如此。經(jīng)過(guò)考察和比較，一些清政府的要員已認(rèn)識(shí)到德、中的政治制度十分相近。當(dāng)時(shí)任直隸總督的袁世凱曾說(shuō)過(guò)：“各國(guó)政體，以德意志、日本為近似吾國(guó)”。因此，他認(rèn)為有必要再派員出使到德日兩個(gè)國(guó)家，去進(jìn)一步了解憲法情況�！皵M請(qǐng)?zhí)睾?jiǎn)明達(dá)治體之大臣，分赴德、日兩國(guó)，會(huì)同出使大臣專就憲法一門，詳細(xì)調(diào)查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國(guó)考察數(shù)月以后，覺(jué)得德國(guó)人民的勤儉質(zhì)樸的習(xí)俗與中國(guó)人民的非常相似，說(shuō)：“其（德國(guó)）人民習(xí)俗，亦覺(jué)有勤儉質(zhì)樸之風(fēng)，與中國(guó)最為相近�！狈芍哺谏鐣�(huì)，其內(nèi)容又由社會(huì)所決定。因此，在相似的社會(huì)情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會(huì)情況，為中國(guó)引入德國(guó)法提供了有利條件。
第四，德國(guó)又是當(dāng)時(shí)快速崛起的歐洲國(guó)家，先進(jìn)的法律還需以其突出的社會(huì)效應(yīng)為佐證，否則其先進(jìn)性還不能充分體現(xiàn)。德國(guó)法的一個(gè)功績(jī)?cè)谟诖偈沟聡?guó)快速崛起，并成為歐洲的一個(gè)強(qiáng)力國(guó)家，在許多方面都處于領(lǐng)先地位。這一事實(shí)已為當(dāng)時(shí)的清政府官員所接受。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創(chuàng)設(shè)陸軍學(xué)堂及鐵路學(xué)堂折》里，稱贊德國(guó)的陸軍是“甲于泰西者”，鐵路有“十萬(wàn)里之用”。因而，他大聲疾呼要“仿照德制”。⑾光緒二十四年（1898年）康有為在《請(qǐng)開(kāi)學(xué)校折》里贊揚(yáng)德國(guó)在教育方面的顯著成績(jī)，說(shuō)：“今各國(guó)之學(xué)，莫精于德，國(guó)民之義，亦倡于德�！彼�，他主張“請(qǐng)遠(yuǎn)法德國(guó)”。⑿光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國(guó)考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛贊德國(guó)快速變強(qiáng)“定霸”的史實(shí)，說(shuō)“查德國(guó)以威定霸，不及百年”。因此，他也認(rèn)為應(yīng)“以德為借鏡”。⒀事實(shí)最具說(shuō)服力。它使中國(guó)人深信，德國(guó)法確是一種行之有效、能使國(guó)家強(qiáng)大的一種法律。
一個(gè)國(guó)家要引進(jìn)另一個(gè)國(guó)家的法律，總會(huì)從準(zhǔn)備引進(jìn)法律的本身情況及其效果、自己的社會(huì)情況等各方面進(jìn)行考慮，并選擇最佳者和最適合本國(guó)情況者為己所用。從以上德國(guó)法本身的先進(jìn)性及其實(shí)施后所得到的良好社會(huì)效果、中國(guó)和德國(guó)比較相似的社會(huì)狀況等方面顯示，當(dāng)時(shí)中國(guó)把德國(guó)法作為重點(diǎn)引進(jìn)對(duì)象是一種合適的選擇，也有其一定的必然性。
二
德國(guó)法對(duì)中國(guó)影響的途徑主要有兩條，即直接途徑和間接途徑。直接途徑主要有以下幾個(gè)方面。
首先，從翻譯出版的德國(guó)法典及法學(xué)著作中接受德國(guó)法。引進(jìn)外國(guó)法，翻譯出版外國(guó)法典和法學(xué)著作不可缺少，這是一條必由之路，而且歷史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遺書(shū)·新譯法規(guī)大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書(shū)”，日本“其君臣以下同心同德，發(fā)憤為雄不惜財(cái)力以編譯西人之書(shū)，以研究西人之學(xué)，棄其糟粕而擷其英華�！敝袊�(guó)也模仿日本，走了這條必由之路。需指出，中國(guó)編譯德國(guó)法典、法學(xué)著作在歐洲各國(guó)中為首，而且趨勢(shì)是數(shù)量不斷增多，所占比例也逐漸提高，以至超過(guò)日本，只是在總數(shù)上僅次于日本。在這里，以沈家本四次
統(tǒng)計(jì)的數(shù)字為例。⒁光緒31年3月沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中列出了法律館近一年中已出版和正在校對(duì)出版的法律和法學(xué)著作共12種，其中日本最多，占8種，德國(guó)次之，有2種。還有法國(guó)、俄羅斯各1種。光緒33年（1907年）5月沈家本在《修訂法律情形并請(qǐng)歸并法部大理院會(huì)國(guó)辦理折》里，對(duì)已譯和正在譯的法律和法學(xué)著作又做了一次統(tǒng)計(jì)，共為31種。其中，日本的也最多，占12種，德國(guó)又次之，有4種。其他還有法國(guó)、意大利、荷蘭等的著作，但數(shù)量均不及德國(guó)。宣統(tǒng)元年（1909年）正月沈家本再次對(duì)自光緒33年法律館離部獨(dú)立以來(lái)翻譯和正在翻譯的法律和法學(xué)書(shū)籍作了一次新的統(tǒng)計(jì)，共有43種。其中，日本仍占優(yōu)勢(shì)，有13種，德國(guó)還是第二，占8種。還有英國(guó)、美國(guó)、奧地利和法國(guó)等國(guó)的，但數(shù)量上還是不及德國(guó)的。宣統(tǒng)元年11月沈家本在《修訂法律館奏籌辦事官折》里，最后一次對(duì)翻譯的法律和法學(xué)著作作了統(tǒng)計(jì)，總為14種。其中，德國(guó)和法國(guó)的最多，均為4種。日本降為第二，為3種，比德國(guó)的少了25%。另外，還有奧地利的，僅2種。由此可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)中國(guó)把翻譯德國(guó)法律和法學(xué)書(shū)籍放在極為重要的地位，其他西方國(guó)家的皆有所不及。至于日本的，中國(guó)當(dāng)時(shí)是設(shè)法從日本的法律和法學(xué)著作中得到德國(guó)法，這是德國(guó)法間接對(duì)中國(guó)的影響。這個(gè)問(wèn)題在下一部分中還會(huì)詳述�？傆^已翻譯的德國(guó)法律，門類已十分俱全，涵蓋了刑法、民法、海商法、國(guó)籍法、破產(chǎn)法和民事訴訟法等一些重要部門法。至此，德國(guó)法被大量介紹到中國(guó)。
其次，從駐外使節(jié)的了解中接受德國(guó)法。當(dāng)時(shí)，清政府對(duì)駐外使節(jié)有過(guò)“出使各國(guó)大臣應(yīng)隨時(shí)咨送日記等件”的規(guī)定，要求他們把“凡有關(guān)涉事件，及各國(guó)風(fēng)土人情，該使臣皆當(dāng)詳細(xì)記載，隨時(shí)咨報(bào)”。其中，自然包括法律。特別當(dāng)國(guó)內(nèi)準(zhǔn)備和進(jìn)行變法時(shí)，這些駐外使節(jié)尤為注意各國(guó)的法律制度，并進(jìn)行比較，從中發(fā)現(xiàn)優(yōu)劣，以為變法之用。光緒15年（1889年）剛升授湖南按察使的薜福成，繼任駐英法意比外交官。第二年的一月，他走馬上任，歷時(shí)4年。任職期間，他走遍歐洲，并非常注意各國(guó)的法律制度，看到了它們的長(zhǎng)處。因此，他竭力推崇“西法”，說(shuō)：“然則今之立國(guó)，不能不講西法者，亦宇宙之大勢(shì)使然也�！倍凇拔鞣ā敝�，他認(rèn)為德國(guó)法屬于“盡善”者。他在考察了西方的議會(huì)制度并進(jìn)行比較后得出了這樣的結(jié)論：“西洋各部立國(guó)規(guī)模，以議院為最良。然如美國(guó)則民權(quán)過(guò)重，法國(guó)則叫囂之氣過(guò)重；其斟酌適中者，惟英、德兩國(guó)之制頗稱盡善。”⒂這些外交使節(jié)把了解到的德國(guó)法的情況帶到國(guó)內(nèi)后，對(duì)清政府上層官員的決策產(chǎn)生了很大的影響。
再次，從德國(guó)在中國(guó)設(shè)立的司法機(jī)構(gòu)及其法律中接受德國(guó)法。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國(guó)逐漸變成半殖民地半封建社會(huì)，不斷喪失主權(quán)和司法權(quán)。德國(guó)和其他列強(qiáng)一樣，在中國(guó)取得了領(lǐng)事裁判權(quán)，并在中國(guó)建立了自己的司法機(jī)構(gòu)，實(shí)行自己的法律�！爸袊�(guó)通商以來(lái)，即許各國(guó)領(lǐng)事自行審判，始不過(guò)以彼法治其民，繼漸以彼法治華民，而吾之法權(quán)日削，近且德設(shè)高等審判司于膠州……�！雹赃@種以德國(guó)自己模式建立的司法機(jī)構(gòu)和施行的法律，也屬德國(guó)法，是德國(guó)法的一個(gè)部分。它們雖攫取了中國(guó)的司法權(quán)，帶有明顯的殖民主義色彩，但通過(guò)它成為司法活動(dòng)，卻向中國(guó)輸入了德國(guó)法。這種法與當(dāng)時(shí)的中國(guó)法相比，中國(guó)法相形見(jiàn)拙，其落后性顯而易見(jiàn)。如果中國(guó)能引入德國(guó)法，也實(shí)行行政與司法分立等一系列先進(jìn)的法律制度，便可減少許多弊端。這一點(diǎn)已被當(dāng)時(shí)的高層中國(guó)官員所認(rèn)識(shí)。光緒32年12月御史吳鈁在《厘定外省官制請(qǐng)將行政司法嚴(yán)定區(qū)別折》內(nèi)明確提出：“若使司法分立，則行政官得專意愛(ài)民之實(shí)政，而審判官惟以法律為范圍，兩事既分，百弊杜絕。”⒄這里的“百弊杜絕”顯然有所夸大，但此奏折里的這番話至少能說(shuō)明，中國(guó)的官員已受到德國(guó)法的影響，感受到德國(guó)法的某些長(zhǎng)處。
最后，從到德國(guó)考察的考察團(tuán)中接受德國(guó)法。清朝末年，清政府派出一些考察團(tuán)到西方的一些國(guó)家進(jìn)行考察。考察團(tuán)成員在德國(guó)考察期間，注意到了德國(guó)的法制情況，每到一處皆細(xì)心觀察，增加了不少感性認(rèn)識(shí)。今天，從他們保留的日記里仍可清晰可見(jiàn)。光緒32年2月中國(guó)的一個(gè)考察團(tuán)對(duì)德國(guó)的議會(huì)、裁判所、監(jiān)獄等地方均作了實(shí)地考察，并把有關(guān)情況詳細(xì)地記載在他們的日記里。這里摘錄兩段以證之。
2月19日“午一時(shí)，往觀裁判所。此普魯士王國(guó)裁判，屬之內(nèi)部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂，上坐者五：中為正法官，次為陪法官二人，又次則書(shū)記官一人，政府所派檢查官一人。旁一欄設(shè)有幾，被告者坐之。面法官者，為辯護(hù)士位。其余四人，率司書(shū)記者也。廷丁往來(lái)傳遞案卷及伺侯觀客。室前，即聽(tīng)審欄。入觀者隨意，惟嚴(yán)整勿嘩而已。次觀高等法堂，規(guī)模稍廣。”
2月29日下午“觀監(jiān)獄。柏林監(jiān)獄凡二，此重罪監(jiān)獄也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，無(wú)雜居者。其床有機(jī)括，日間則幾桌也，及夜，引其機(jī)，即成一床。故室小不覺(jué)其狹，誠(chéng)善法也�！敉阶鞴�，大都為織布、斲木之類，皆為公家所用，不以出售�！雹�
考察團(tuán)在完成考察任務(wù)回國(guó)后，還需匯報(bào)朝廷，反映事實(shí)，綜合優(yōu)處，以被政府所借鑒。一個(gè)考察團(tuán)在奏折里陳述了德國(guó)軍事制度中一些可借鑒的規(guī)定，說(shuō)：“此次臣等在德最久，于德之軍政考察尤詳�！薄安榈聡�(guó)自皇子、親王以及貴族子弟，無(wú)不入伍從軍者，士兵供職軍伍，則鄉(xiāng)里咸以為榮�！薄安榈聡�(guó)優(yōu)待軍人，無(wú)微不至，國(guó)家除賞恤特典外，其佩勛章而服軍服者，在朝榮寵有加，在野則禮敬不懈。推之營(yíng)中之酒食、器皿，則有半價(jià)之特章，輪船、汽車、戲場(chǎng)、照像館，則有減價(jià)之利益，年老則有養(yǎng)老之典，身后則有撫恤之恩�！雹淄ㄟ^(guò)考察團(tuán)這一途徑，可見(jiàn)，德國(guó)法也源源不斷地被納入到朝廷，影響到中國(guó)。
以上四條途徑從不同角度把德國(guó)法直接滲透到中國(guó)，并為清政府在變法中采用德國(guó)法提供了可靠的依據(jù)。
三
德國(guó)法在清末還通過(guò)間接途徑影響中國(guó)，這一途徑主要是通過(guò)日本法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。具體地說(shuō)，其方法亦有多種，如翻譯出版已仿效德國(guó)法的日本的法典和法學(xué)書(shū)籍，聘請(qǐng)日本法學(xué)家來(lái)講學(xué)和幫助制訂法典，派遣留學(xué)人員前往日本學(xué)習(xí)法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中國(guó)并非就學(xué)日本法而學(xué)日本法，相反是把學(xué)日本法作為學(xué)習(xí)和引進(jìn)“歐法”，特別是德國(guó)法的一個(gè)中介途徑。一位德國(guó)學(xué)者曾客觀地說(shuō)過(guò)：“日本寧愿編制德國(guó)式的法典以保留歐洲大陸法模式�！薄叭毡疚瘴鞣椒善鹆穗p重作用，日本不像其他國(guó)家那樣只把外國(guó)法作為比較對(duì)象，而且在中日兩國(guó)接受外國(guó)法的過(guò)程中還起著聯(lián)結(jié)作用�！雹啬敲�，中國(guó)為什么要把學(xué)習(xí)日本法作為引進(jìn)德國(guó)法的一條間接途徑呢？
其一，當(dāng)時(shí)日本法中的主要成份是德國(guó)法。日本在明治維新以后，有過(guò)一段全面接收德國(guó)法時(shí)期，時(shí)間約在19世紀(jì)的80年代至19世紀(jì)末。在這一時(shí)期中，日本在大量抄襲德國(guó)法的基礎(chǔ)上，制訂了自己的法律，其中包括憲法、刑法、民法、商法、刑事訴訟法和民事訴訟法等。因此，這一時(shí)期的日本法律實(shí)是德國(guó)法的翻版，德國(guó)法是其中的主要成份。關(guān)于這一點(diǎn)，日本法學(xué)家至今都直言不諱。伊藤正己主編的《外國(guó)法與日本法》一書(shū)在第三部分中專門闡述了日本對(duì)
外國(guó)法的接受問(wèn)題，其中就把19世紀(jì)80年代至19世紀(jì)末作為德國(guó)法起支配作用的時(shí)期。(21)對(duì)于這一事實(shí)，清政府的官員也一清二楚。沈家本曾把日本法說(shuō)成是“模范德志者”。(22)事實(shí)也是如此，就拿民事訴訟法典來(lái)說(shuō)吧�！爱�(dāng)時(shí)（19世紀(jì)末葉）日本正在積極制定各種法律，就以德國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本制定了第一部日本民事訴訟法（1890年）。這一部日本民事訴訟法幾乎就是德國(guó)民事訴訟法的翻譯本，為日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，刪除了一些不適合日本國(guó)情的規(guī)定（如“證書(shū)訴訟”等）�！�(23)日本這樣做也是出于無(wú)奈，其直接壓力來(lái)自西方列強(qiáng)。因?yàn)�，只有法制改革，才能收回被他們攫取的治外法�?quán)�！坝捎谙ＭM快改革，沒(méi)有更多時(shí)間根據(jù)國(guó)情和吸收外國(guó)法律的積極因素以制定出真正切合本國(guó)實(shí)際的法典，而只能主要地依賴外國(guó)法典�！�(24)中國(guó)在清末大量翻譯出版的日本法律和法學(xué)著作，也正是日本在這一時(shí)期制訂的法律和編寫(xiě)的法學(xué)著作。因此，中國(guó)引進(jìn)日本法也就意味著引入了德國(guó)法。
其二，日本靠近中國(guó)，文化又比較接近，易從中學(xué)到德國(guó)法。日本曾在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里從中國(guó)吸取文化，其中包括法律，只是在明治維新后才大量從西方吸取文化�！度毡緡�(guó)志·鄰交志序》說(shuō)：日本“中古以還瞻仰中華，出聘之東冠蓋絡(luò)繹，上自天時(shí)、地理、官制、兵備，暨乎典章制度，語(yǔ)言文字，至于飲食居處之細(xì)，玩好游戲之微，無(wú)一不取法于大唐。近世以來(lái)結(jié)交歐美，公使之館衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵備，暨乎典章制度、語(yǔ)言文字，至于飲食居處之細(xì)、玩好游戲之微，無(wú)一不取法于泰西�！蓖瑯樱袊�(guó)學(xué)習(xí)日本也一樣，比較方便。關(guān)于一點(diǎn)，中國(guó)人毫不懷疑�？涤袨樵缭凇赌虾Ｏ壬纳蠒�(shū)記·上清帝第五書(shū)》里就已說(shuō)：“聞日本地勢(shì)近我，政俗同我，成效最速，條理尤詳，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中請(qǐng)求清政府學(xué)習(xí)日本的立憲制度，說(shuō)“中國(guó)于日為同種，而帝國(guó)宗旨亦近，則立憲自宜取師于日�！�(25)日本的這一情況明顯優(yōu)于受德國(guó)影響的西方國(guó)家，因?yàn)樗麄冞h(yuǎn)離中國(guó)，而且文化又差異較大，如果從他們那里引進(jìn)德國(guó)法就會(huì)面臨費(fèi)重道遠(yuǎn)的問(wèn)題。相比之下，中國(guó)當(dāng)然會(huì)選擇舍遠(yuǎn)就近的途徑，從日本引進(jìn)德國(guó)法。
其三，日本法律比較俱全，法學(xué)也相當(dāng)發(fā)展。日本在接受德國(guó)法的同時(shí)，即不斷制訂自己的法典，發(fā)展自己的法學(xué)，盡管充滿了德國(guó)因素。至20世紀(jì)初，日本法律已經(jīng)比較俱全，法學(xué)也相當(dāng)發(fā)展，有關(guān)法典和書(shū)籍足以被中國(guó)人翻譯出版并借鑒。加以中、日文字非常相近，這便是一條十分理想的學(xué)習(xí)德國(guó)法捷徑。這正如康有為在《進(jìn)呈日本明治變法考序》中所言：“若因日本譯各書(shū)之成業(yè)，政法之成績(jī)，而妙用之，彼與我同文，則轉(zhuǎn)譯輯其成書(shū)，比其譯歐美之文，事一而功萬(wàn)矣�！笔聦�(shí)也是如此。中國(guó)在清末翻譯出版了大量的日本法律和法學(xué)著作，其數(shù)量在各國(guó)之首。關(guān)于這一點(diǎn)，一位德國(guó)學(xué)者曾這樣簡(jiǎn)要地?cái)⑹鲞^(guò)：“由于日本將法國(guó)和德國(guó)的法律本譯成日文，已創(chuàng)造了一套法學(xué)辭匯，舊中國(guó)由于書(shū)面文字相同可以借用。日本在19世紀(jì)末各部法典編成后，德國(guó)法的影響加深了。因此，當(dāng)舊中國(guó)決定采納外國(guó)法律制度時(shí)便主張采納德國(guó)法，這是不奇怪的�！�(26)德國(guó)法就這樣通過(guò)日本法間接地源源不斷地對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了影響。
不過(guò)，日本法的這種影響是借助于日本法律和日本文字的形成實(shí)現(xiàn)的，因而很易給人們以錯(cuò)覺(jué)，似乎是日本法影響了中國(guó)，而不是德國(guó)法。對(duì)此，當(dāng)時(shí)就有人提醒大家，要“溯始窮原”。他說(shuō)：“中國(guó)近多歆羨日本之強(qiáng)，而不知溯始窮原，正當(dāng)以德國(guó)為借鏡�！�(27)此話不無(wú)道理。
四
清末，中國(guó)受到了德國(guó)法的影響后，便產(chǎn)生了明顯的效果，突出表現(xiàn)在以下一些方面。
第一方面，德國(guó)法被清政府官員以一種正面經(jīng)驗(yàn)加以運(yùn)用。為了滿足變法的需要，清政府官員在了解和掌握了德國(guó)法的一些內(nèi)容后，便把它作為一種正面經(jīng)驗(yàn)而加以運(yùn)用。在他們的奏折里，德國(guó)法的內(nèi)容及其實(shí)施經(jīng)驗(yàn)經(jīng)常被引用，并作為論證某一觀點(diǎn)的重要依據(jù)。光緒34年（1908年）考察憲政大臣達(dá)壽在闡述立憲問(wèn)題時(shí)，多次提及德國(guó)的立憲情況，并把它作為一種可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)，正式向朝廷陳述。他說(shuō)：“今則普、奧二國(guó)既先后立憲矣�！薄捌諊�(guó)之憲法，協(xié)定也，而不能行大權(quán)政治�！薄安闅W洲各國(guó)君主，雖亦稱皇帝，實(shí)不過(guò)其歷史相沿之敬稱，而未必即為握有主權(quán)之元首。例如德國(guó)君主，亦皇帝也，而其實(shí)際，乃聯(lián)邦最高之機(jī)關(guān)，皇帝與帝國(guó)議會(huì)、聯(lián)邦議會(huì)，實(shí)立于同等之地位。”(28)大臣戴鴻慈在陳述要求編纂法律的理由時(shí)，首先以德國(guó)為例，進(jìn)行論證，以期他的建議能為政府所接受。他說(shuō)：“臣等考之東西各國(guó)，所以能臻了強(qiáng)盛者，莫不經(jīng)歷法典編纂時(shí)期，而其政策則各有不同。普魯之士編纂普通國(guó)法，以守成為主，置法典改正事務(wù)局閱31年之久，逮普法戰(zhàn)爭(zhēng)以還，德意志有統(tǒng)一聯(lián)邦之心，設(shè)立法曹協(xié)會(huì)，而帝國(guó)法律卒竟厥功，其民法一編，乃閱13年之久而后有成�！�(29)可見(jiàn)，德國(guó)法被傳到中國(guó)以后，不僅為政府官員所接受，還逐漸影響到國(guó)家的最高決策者，乃至當(dāng)時(shí)的立法。
第二方面，德國(guó)法被作為一門課程列入國(guó)家的高等教育之中。鑒于德國(guó)法在世界上的重要地位，以及它對(duì)中國(guó)變法的特殊作用，在本世紀(jì)初，清政府便把它作為一門課程而列入高等教育之中。在光緒28年（1902年）頒行的《欽定京師大學(xué)堂章程》第二章“功課”的第七節(jié)“仕學(xué)館課程分年表”里，明確規(guī)定德國(guó)法是第三年所學(xué)的“法律學(xué)”內(nèi)容中的一部分�！胺蓪W(xué)（羅馬法、日本法、英吉利法、法蘭西法、德意志法）”(30)清政府下臺(tái)后，德國(guó)法仍被重視，并是大學(xué)“法科”課程中僅有的三門國(guó)別法選修課之一。1913年1月公布的《教育部公布大學(xué)規(guī)程》在第二章“學(xué)科及科目”的第九條“大學(xué)法科之科目”中說(shuō)：“英吉利法、德意志法，法蘭西法（選擇一種）”(31)的配合學(xué)習(xí)和研究德國(guó)法，更準(zhǔn)確地把握德國(guó)法的原意，清末的大學(xué)堂還把學(xué)習(xí)德語(yǔ)作為政法科教學(xué)中的一個(gè)重點(diǎn)，規(guī)定德語(yǔ)“政法科”大學(xué)生僅有的兩門選修外語(yǔ)之一�！巴鈬�(guó)語(yǔ)惟英語(yǔ)必通習(xí)，德語(yǔ)或法語(yǔ)是一種習(xí)之�！睂W(xué)習(xí)德語(yǔ)的周時(shí)數(shù)和內(nèi)容均與英語(yǔ)相同。周時(shí)數(shù)為8小時(shí)；內(nèi)容是“講讀、文法、翻譯、作文”。(32)德國(guó)法被列入高等教育的課程后，便可更為系統(tǒng)、廣泛地進(jìn)行傳授，其影響也因此而被擴(kuò)大了。
第三方面，德國(guó)法的內(nèi)容被溶入新訂的中國(guó)法典中。在清末的變法中，大量的德國(guó)法內(nèi)容被溶入新訂的中國(guó)法典中，德國(guó)法成了中國(guó)法典（含法典草案）中的一個(gè)重要組成部分，這已為中外學(xué)者所公認(rèn)。以民法典草案為例。一位德國(guó)學(xué)者說(shuō)：“德國(guó)的民法制度對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了很大的影響，1911年中國(guó)的民法（指《大清民律草案》）吸收了很多德國(guó)民法典的內(nèi)容�！�(33)中國(guó)學(xué)者也這樣認(rèn)為。楊幼炯在《近代中國(guó)立法史》一書(shū)中說(shuō)：“民律草案（即《大清民律草案》）仿德國(guó)潘德吞編制法（Panderkten System），計(jì)分五：第一編總則，33條。第二編債權(quán)，654條。第三編物權(quán)，339條。第四編親屬，143條。第五編繼承，110條。”(34)把德國(guó)民法典(35)與大清民律草案(36)比較后發(fā)現(xiàn)，許多內(nèi)容確有相同或相似之處。這里僅舉兩
例證之。如關(guān)于限制行為能力的代理人問(wèn)題。德國(guó)民法典的第165條規(guī)定：“代理人所為或所受的意思表示的效力，不因代理人為限制行為能力人而受影響�！贝笄迕衤刹莅冈诘�216條里同樣規(guī)定了這一內(nèi)容，而且內(nèi)容一致，說(shuō)：“代理人或向代理人所為意思表示之效力并不因代理人為限制能力人而受影響�！庇秩珀P(guān)于債權(quán)中受領(lǐng)遲緩問(wèn)題，德國(guó)民法典的規(guī)定與大清民律草案的規(guī)定很相似。
第四方面，德國(guó)法學(xué)中的觀點(diǎn)和思想也被中國(guó)學(xué)者所接受并被運(yùn)用在自己的著作中。這里僅以光緒31年7月由湖北法政編輯社社員編著的《法學(xué)通論》和光緒33年6月由陳敬弟編著的《法學(xué)通論》（下簡(jiǎn)稱陳氏《法學(xué)通論》）來(lái)說(shuō)。德國(guó)法學(xué)的觀點(diǎn)和思想在這兩本書(shū)內(nèi)已被普遍運(yùn)用，幾乎遍及每一章節(jié)，其表現(xiàn)形式主要是以下三種。
第一種，重視介紹德國(guó)法學(xué)派的思想。它們往往把德國(guó)法學(xué)派的思想作為一種具有代表性的法學(xué)思想介紹給讀者。陳氏《法學(xué)通論》在第一章“法律之定義”里，講到有三種學(xué)說(shuō)曾對(duì)法的定義有過(guò)很大影響，其中第一種就來(lái)自德國(guó)。書(shū)中這樣說(shuō)：“（第一）即德意志學(xué)者康德之說(shuō)也。其說(shuō)以為法律者，雖謂為本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于實(shí)地之道理也，故不當(dāng)謂為性法，寧謂為理想法�！�(37)
第二種，重點(diǎn)闡述德國(guó)法學(xué)派的觀點(diǎn)。它們?cè)陉U述有些法學(xué)的觀點(diǎn)時(shí)，把重點(diǎn)放在德國(guó)法學(xué)派上，突出它在世界上的位置。《法學(xué)通論》在闡述“人種別比較法學(xué)派”時(shí)，說(shuō)：“人種別比較法學(xué)派者，以人種之區(qū)別為基礎(chǔ)，比較其法律而研究之者也。例如比較日耳曼人種之法律，與羅馬人種之法律。研究其異同，采此方法者，以德意志黑魯滿·坡斯托(Hermann Post)為初�？闪袪�(Kohler)及可恩(Cohn)等繼之�！�(38)
第三種，強(qiáng)調(diào)德國(guó)法學(xué)派在世界上的影響。德國(guó)的有些法學(xué)派作為一種思潮還影響到了世界上其他國(guó)家，因此它們?cè)诮榻B這些法學(xué)派時(shí)，還專門強(qiáng)調(diào)了它們?cè)谑澜缟系挠绊懙匚��！斗▽W(xué)通論》在講到歷史法學(xué)派時(shí)，專門強(qiáng)調(diào)了德國(guó)這一學(xué)派對(duì)日本的影響，說(shuō)：歷史法學(xué)派的“旗幟始挺然出現(xiàn)在世界。沙氏(Savigny)實(shí)初祖焉。其言曰：法律者，歷史之產(chǎn)物也。由歷史自然而生，非人心之理想所能造成，故謂法律為制定法（亦曰認(rèn)定法），必主權(quán)者直接或間接以定之。若非歷史上經(jīng)驗(yàn)得來(lái)，必不適合。今德國(guó)此派學(xué)風(fēng)最盛，日本亦多實(shí)之�！�(39)
可見(jiàn)，德國(guó)法學(xué)派的思想、觀點(diǎn)已深入到中國(guó)的法學(xué)著作，并傳播給了中國(guó)讀者，德國(guó)法的影響亦隨之而更為深遠(yuǎn)了。
最后，還需提及的是，德國(guó)法的影響在清末以后，仍然存在，這突出表現(xiàn)在本世紀(jì)二、三十年代所制訂的中華民國(guó)民法典。這部法典大量使用德國(guó)民法典的內(nèi)容，所占比例在90%以上。這些內(nèi)容雖作了修改，不完全同于德國(guó)民法典，但它們所遵循的原則，仍可在其中找到。對(duì)此，一位研究中國(guó)法的德國(guó)教授曾這樣說(shuō)：“在1929年至1930年間，中國(guó)民法典公布了，它基本上是采用了德國(guó)民法典的內(nèi)容�！�(40)此話沒(méi)有違背事實(shí)。這從一個(gè)重要側(cè)面告訴人們，德國(guó)法不只是對(duì)清末、而是對(duì)整個(gè)中國(guó)近代社會(huì)都產(chǎn)生過(guò)非同一般的影響，其程度超過(guò)其他國(guó)家。今天探究這一問(wèn)題，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)我國(guó)近代法制，以及在轉(zhuǎn)型時(shí)期如何吸收外國(guó)法都有重要意義，可以從中發(fā)現(xiàn)一些值得借鑒之處。
注：
①嚴(yán)復(fù)：《侯官嚴(yán)氏叢刻·救亡決論》。
②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末籌備立憲檔案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51頁(yè)，中華書(shū)局1979年版。
③《馬克思恩格斯選集》第3卷，第143頁(yè)。
④(34)上海社科院法學(xué)所譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民法典》譯序，法律出版社1984年版，第14頁(yè)。
⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische Praixis》166（1966），P.347。
⑥D(zhuǎn)r.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），P.178。
⑦(40)Prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），P.59。
⑾《中國(guó)近代教育史資料》上冊(cè)，中華書(shū)局1979年版，第137頁(yè)。
⑿中國(guó)近代史資料叢刊：《戊戍變法》第2冊(cè)，神州國(guó)光社1953年版，第219頁(yè)。
⒁詳見(jiàn)李連貴：《近代中國(guó)法律的變革與日本影響》，《比較法研究》，1994年第1期。
⒂鐘權(quán)河：《走向世界》，中華書(shū)局1985年版，第352～353頁(yè)。
⒅走向世界叢書(shū)：《出使九國(guó)日記》卷六，岳麓出版社1986年版，第387頁(yè)。
⒇(24)(26)（德）諾爾著，李立強(qiáng)等譯：《法律移植與1930年前中國(guó)對(duì)德國(guó)法的接受》，《比較法研究》，1984年第2輯。
(21)（日）伊藤正已主編：《外國(guó)法與日本法》（原版），巖波書(shū)店1966年版，第172頁(yè)。
(23)謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》“譯者前言”法律出版社1984年版，第8頁(yè)。
(28)《東方雜法》第5卷，第8期。
(30)《欽定學(xué)堂章程·欽定大學(xué)堂章程》，第7頁(yè)。
(31)《教育法規(guī)匯編》1919年出版，第360頁(yè)。
(32)《奏定學(xué)堂章程·高等學(xué)堂章程》第2～4頁(yè)。
(33)Dr·K·A·Bunger：《Das Neue Chinesische BGB.Seine Entstehungsgeschichte and Syetenutik》，《Blatte Fur Intanationalen Privatrecht》6（1931），P.267。
(34)《近代中國(guó)立法史》臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1966年版，第73頁(yè)。
(36)修訂法律館：《法律草案匯編》，修訂法律館司法公報(bào)處1926年版。
> (37)陳敬弟：《法學(xué)通論》第2頁(yè)，丙午社發(fā)行，光緒33年版。
(38)(39)湖北法政編輯社社員編著《法學(xué)通論》，湖北法政編輯社光緒31年版，第28、35頁(yè)。
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