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論法治國家與民主之間的內(nèi)在聯(lián)系/哈貝馬斯著
論法治國家與民主之間的內(nèi)在聯(lián)系
哈貝馬斯著 逢之譯
在學(xué)術(shù)活動中，我們常常把法與政治相提并論，而同時我們又習(xí)
慣于認(rèn)為，法，法治國家和民主是不同學(xué)科的研究對象：即法理學(xué)
（Jurisprudenz）研究法，政治學(xué)研究民主，而且，前者（法理學(xué)）
從規(guī)范的角度，后者（政治學(xué)）從經(jīng)驗的角度，來研究法治國家。即
使法學(xué)家一邊研究法和法治國家，一邊又研究民主法治國家中的意志
構(gòu)成，社會科學(xué)家（法律社會學(xué)家）研究法和法治國家，政治學(xué)家研
究民主進(jìn)程，科學(xué)分工也不會因此而停止。法治國家和民主在我們看
來屬于完全不同的對象。這樣認(rèn)為是有根據(jù)的。由于任何一種政治統(tǒng)
治總是以法律的形式體現(xiàn)出來，所以，在政治權(quán)力尚未受到法治國家
規(guī)束的地方，也存在著法律秩序。而在統(tǒng)治尚未民主化的地方，也存
在著法治國家。簡言之，沒有法治國家的制度，可以有法律秩序存在；
沒有按照民主程序制定的憲法，也可以有法治國家存在。為了從不同
學(xué)科對這兩個對象進(jìn)行研究，我們提出了一些經(jīng)驗依據(jù)，但這決不意
味著，從規(guī)范角度來看，法治國家可以離開民主而存在。
本文將從不同的角度對法治國家與民主之間的這種內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行
探討。這一內(nèi)在聯(lián)系既根源于現(xiàn)代法律概念自身（1），也根源于如
下事實：即實在法（positives Recht）不能從一種更高的法中獲得
自身的合法性（2）�，F(xiàn)代法律是通過保障每個公民都具有自主性而
獲得合法性的，并且在此過程中，私人自主（private Autonomie）
與公共自主（？ffentliche Autonomie）互為前提（3）。這種概念
上的相互關(guān)系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事實平等
（faktische Gleichheit）的辨證關(guān)系中體現(xiàn)了出來。正是這一辨證
法第一次引出了社會福利國家的法律范式，作為對自由主義法律觀念
的一種回應(yīng)。今天，這種辨證法又需要對民主法治國家做程序主義的
理解（4）。所以，在結(jié)語部分，我將用女權(quán)主義的平等政治為例，
來具體闡明這種程序主義的法律范式（5）。
1 現(xiàn)代法律的形式屬性
自從洛克，盧梭和康德以來，一種法的概念不但在哲學(xué)中，而且
在西方社會的憲法實踐中也逐漸形成。這一概念被認(rèn)為同時說明了強
制性法律所具有的實在性和保障自由的特征。以國家制裁作為后盾的
規(guī)范，可以追溯到政治立法者的靈活決定那里，這一事實是與合法化
要求密切聯(lián)系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律應(yīng)該保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序應(yīng)當(dāng)能夠滿足這
一要求。這樣，實在法的強制性和變易性，與提供合法性的立法模式
之間的內(nèi)在關(guān)系便建立了起來。因此，從規(guī)范的角度看，法律理論與
民主理論之間存在著的是一種概念上的內(nèi)在聯(lián)系，而非單單是一種歷
史的偶然聯(lián)系。
初看起來，這好像是在玩哲學(xué)游戲。事實上，這種內(nèi)在聯(lián)系深深
地扎根于我們?nèi)粘７蓪嵺`的前提之中。因為，在法律的有效性模式
中，國家法律實施的事實性與立法程序論證力量的正當(dāng)性相互交織在
了一起，這種立法程序按照要求來說是合理的，因為它為自由提供了
基礎(chǔ)。這一點表現(xiàn)為一種特殊的矛盾，而法律就是帶著這樣的矛盾出
現(xiàn)在其接受者面前的，并希望他們服從。這就是說，法律讓接受者自
己去確定，是把規(guī)范僅僅當(dāng)作對其行為活動的實際限制，并認(rèn)真對待
犯法可能會導(dǎo)致的各種結(jié)果；還是積極遵守法律，并且是出于對具有
合法性的公共意志形成結(jié)果的尊重。康德早就用他的“正當(dāng)性”
（Legalit？t）概念強調(diào)了這兩個環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系，因為沒有這種聯(lián)
系，便不能指望人們遵守法律：法律規(guī)范必須具備這樣的形式，即在
不同的場合能同時被看做是強制的法律和自由的法律。這種兩重性就
是我們對現(xiàn)代法律的理解：我們認(rèn)為，法律規(guī)范的有效性等同于這樣
一種解釋，即國家同時保障法律實施的實際有效性和法律制定的正當(dāng)
性，因此，一方面是一般服從規(guī)范意義上的合法性（Legitimit？t），
在必要時可以通過懲罰來強制服從；另一方面則是規(guī)則本身的合法性，
它使得人們在任何時候都會出于對法律的尊重而遵守規(guī)則。
當(dāng)然，這樣立刻就產(chǎn)生了一個問題：即當(dāng)規(guī)則隨時都可能被政治
立法者改變的時候，應(yīng)當(dāng)如何來論證規(guī)則的合法性呢。憲法規(guī)范也是
可以改變的；甚至連憲法自身宣布為不可更改的基本規(guī)范（以及所有
的實在法），同樣也會遭受到被廢除的命運，比如在政體發(fā)生更替的
時候。只要人們能退而固守基于宗教或形而上學(xué)的自然法，那么，實
在法令人目不暇接的變化便可以用道德來加以控制。實在法是有時間
限制的，它在法律等級體系中一直都從屬于永恒有效的道德法，并接
受道德法的引導(dǎo)。但是，在多元社會中，各種同一的世界觀和具有集
體約束力的倫理早已分崩離析，撇開這一事實不論，現(xiàn)代法律只是由
于它的形式屬性便拒斥后傳統(tǒng)道德的直接控制，而這種道德可以說是
我們所僅有的東西了。
2 實在法與自主道德的互補關(guān)系
現(xiàn)代法律體系是依據(jù)主體權(quán)利而建立起來的。這些權(quán)利具有一種
用妥善的方式使法人擺脫道德義務(wù)的特征。主體權(quán)利使得行為者可以
依據(jù)自己的偏好去行事，通過引入這些主體權(quán)利，現(xiàn)代法律從整體上
貫徹了“法無明文規(guī)定不為罪”這一原則。在道德領(lǐng)域，權(quán)利與義務(wù)
之間一直都存在著一種平衡關(guān)系，而法律義務(wù)是資格的產(chǎn)物，來自于
對主體自由的法律約束。“法人”（Rechtsperson）和“法團(tuán)”
（Rechtsgemeinschaft）這些現(xiàn)代概念說明，權(quán)利作為基本概念相對
于義務(wù)具有優(yōu)先性。
道德世界在社會空間和歷史時間方面是沒有限制的，它涵蓋了所
有的自然人，盡管他們的生活背景十分復(fù)雜；道德本身也把保護(hù)范圍
擴(kuò)展到了充分個體化的個人的同一性。相比之下，法團(tuán)在空間和時間
方面通常都是比較具體的，只有在其成員獲得主體權(quán)利的時候，它才
保護(hù)他們的同一性。因此，法律和道德之間更多地是一種互補關(guān)系，
而不是從屬關(guān)系。
如果從外部來考察，結(jié)論同樣也是如此。需要法
律調(diào)節(jié)的事情與
具有道德意義的事情相比較，顯得或是較為狹隘，或是較為廣博：說
它較為狹隘，是因為法律調(diào)節(jié)涉及到的是外在行為，即強制性行為。
說它較為廣博，是由于法律——作為政治統(tǒng)治的組織形式——不但要
處置人與人之間的行為沖突，而且要達(dá)到一定的政治目標(biāo)和履行一定
的政治使命。所以，法律不但涉及到狹義上的道德問題，而且還涉及
到實際的問題和倫理的問題，并讓相互沖突的利益達(dá)成妥協(xié)。與道德
規(guī)則明確界定的規(guī)范要求不同，法律規(guī)范的合法性要求（Legitimit？
tsanspruch）依靠的是不同類型的理由。
正當(dāng)?shù)牧⒎▽嵺`依賴的是由話語和協(xié)商構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，而不僅僅是
道德話語。
自然法認(rèn)為，法律體系是由不同層次組成的，自然法的這一觀念
是錯誤的。我們最好還是把法律理解為道德的功能補充。因為，法律
確實有效，又是合法制定的，并且可以反復(fù)訴訟，它能使那些具有道
德判斷和行為能力的人擺脫純粹基于個人良心的道德要求，主要有認(rèn)
知要求，動機(jī)要求以及組織要求等。法律能夠彌補高標(biāo)準(zhǔn)道德要求的
不足，因為從經(jīng)驗效果來看，這種高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求最終在認(rèn)識上是
模糊的，在動機(jī)上是不可靠的。自然，這并不能使立法者和執(zhí)法者不
再關(guān)心法律與道德的和諧問題。但法律的調(diào)節(jié)過于具體，以致只能通
過與道德原則的相容性而為自身獲得合法性。可是，如果實在法不是
從一種較高的道德法那里獲得自身的合法性，那它又該到哪里去尋找
其合法性呢？
象道德一樣，法律也應(yīng)當(dāng)保障所有人都享有同等的自主性。法律
也必須在維護(hù)自由的條件下證明自身的合法性。但值得注意的是，法
律的實在性迫使自主性發(fā)生了分裂，而且比較奇特，這種情況在道德
領(lǐng)域并不存在。康德意義上的道德自決，在下述條件下是一個統(tǒng)一的
概念：即它要求每個人都遵守那些根據(jù)自身的公正判斷或大家共同得
出的判斷而形成的規(guī)則。然而，法律規(guī)范的約束性，并不只是在于意
見和判斷的形成過程，而且也在于立法當(dāng)局和執(zhí)法當(dāng)局具有集體約束
力的決定。這樣就有必要在概念上區(qū)分不同的角色，即法律的制定者
（和解釋者）與一切有效法律的接受者。自主性在道德領(lǐng)域可以說是
人為鑄造出來的，而在法律領(lǐng)域則只能以二元形式出現(xiàn)：即私人自主
與公共自主。
但是，這兩個環(huán)節(jié)必須協(xié)調(diào)起來，最終做到一種形式的自主不能
損害另一種形式的自主。私法主體的行為自由與公民的公共自主是互
為前提的。這一互動關(guān)系體現(xiàn)了這樣一種觀念：即只有當(dāng)法人在行使
其公民權(quán)的過程中能夠領(lǐng)悟到自身便是那些他們作為受眾而必須遵從
的法律的創(chuàng)造者，他們才可能是自主的。
3 人民主權(quán)與人權(quán)的協(xié)調(diào)問題
現(xiàn)代自然法理論一方面捍衛(wèi)人民主權(quán)（Volkssouvernit？t）的
原則，另一方面又堅持由人權(quán)保障的法治（Herrschaft der Gesetze）
，以此來回答合法性問題。這點并不奇怪。人民主權(quán)的原則所體現(xiàn)的
是確保公民公共自主的溝通權(quán)利和參與權(quán)利。法治則表現(xiàn)了維護(hù)社會
成員私人自主的傳統(tǒng)基本權(quán)利。因此，法律是作為同等保護(hù)私人自主
和公共自主的工具而獲得合法性的。當(dāng)然，政治哲學(xué)未能在人民主權(quán)
與人權(quán)之間，“古代人的自由”與“現(xiàn)代人的自由”之間達(dá)成平衡。
公民的政治自主被認(rèn)為是體現(xiàn)在共同體的自發(fā)組織之中，而共同體是
通過人民的主權(quán)意志為自己立法的。另一方面，公民的私人自主被認(rèn)
為是采取了確保公正法治的基本權(quán)利的形式。一旦出現(xiàn)這樣的妥協(xié)，
那么，主張一種觀念就得以犧牲另一種觀念為代價。這兩種觀念我們
一看就知道具有共同的來源，但這點一直都被忽視了。
共和主義（Repulikanismus）可以追溯到亞里士多德和文藝復(fù)興
時期的政治人文主義那里，它一直強調(diào)公民的公共自主優(yōu)先于私人的
前政治自由。自由主義（Liberalismus）則源于洛克，它堅持認(rèn)為多
數(shù)專制是很危險的事情，因而主張人權(quán)具有優(yōu)先地位。按照共和主義
的觀點，人權(quán)之所以具有合法性，是由于政治共同體中道德自我理解
和主權(quán)自決取得了預(yù)期的效果。而自由主義則認(rèn)為，人權(quán)從一開始就
構(gòu)成了合法性的障礙，阻止了人民的主權(quán)意志進(jìn)入神圣不可侵犯的個
人自由領(lǐng)域。就法人的自主概念而言，盧梭和康德的目標(biāo)是一致的，
即把主權(quán)意志和實踐理性聯(lián)系起來一同考察，從而使人民主權(quán)和人權(quán)
可以相互解釋。但是，他們兩位都無法恰當(dāng)?shù)靥幚磉@兩種觀念具有共
同來源這一層關(guān)系；盧梭偏重于共和主義觀點，康德則傾向于自由主
義立場。他們都沒有抓住他們想要澄清的直覺問題：即人權(quán)觀念追求
的是主體在法律中享有的同等自由，它既不能作為外在的約束而強加
于最高立法者，也不能作為立法者所追求的目標(biāo)的功能而淪為工具。
要想準(zhǔn)確地表達(dá)出這種直覺問題，就必須從話語理論的立場來看
待民主程序；民主程序只有在社會和意識形態(tài)多元化條件下才會為立
法過程提供合法化的力量。我在這里依據(jù)的是一個無須深入探討的基
本命題，即只有當(dāng)一項規(guī)則讓所有的參與者通過理性話語都表示同意，
它才可以聲稱自己具有合法性。如果話語以及協(xié)商過程
（Verhandlung）——其公正性又依賴于話語程序——提供了能夠供
合理的政治意志活動的場所，那么，被認(rèn)為是民主程序基礎(chǔ)的合理假
定，最終就必定依賴于充滿藝術(shù)性的交往程序：關(guān)鍵在于正當(dāng)立法所
必需的交往形式自身通過法律加以制度化所需要的前提條件。因此，
人權(quán)與人民主權(quán)之間的內(nèi)在聯(lián)系在于：公民的公共交往實踐必須在法
律上得以制度化，而這種必然性正是人權(quán)自身所能提供的。人權(quán)使得
人民主權(quán)的合法行使成為可能，但它不能作為外在的約束而強加給這
一實踐。
自然，這一分析只是闡明了公民的政治權(quán)利，即交往和參與的權(quán)
利，這些公民權(quán)利保證了政治自主性得以落實。但未能澄清保障公民
私人自主的古典人權(quán)。在此，我首先想到的是盡最大可能保障主體行
為平等和自由的基本權(quán)利，以及保障國家公民地位和為個人提供廣泛
法律保護(hù)的基本權(quán)利。
這些基本權(quán)利必須確保每個人都能有追求他個人社會目標(biāo)的平等
機(jī)會，它們具有一種內(nèi)在的本質(zhì)價值，至少不能被化約為民主意志形
成的工具價值。我們在下文將進(jìn)一步闡明我們的觀點，
即人權(quán)使得公
民的自決實踐成為可能，因為只有這樣，我們才能真正憑直覺認(rèn)識到，
古典的自由權(quán)利與公民的政治權(quán)利具有相同的來源。
4 私人自主與公共自主的關(guān)系
人權(quán)當(dāng)然還可以從道德的角度得到很好的證明。但人權(quán)不可以把
它們專斷地放到主權(quán)之上。確實，公民的法律自主觀念要求法律的接
受者同時能意識到他們自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立
法者把人權(quán)當(dāng)作是類似于道德事實的東西，而目的只要想把人權(quán)實證
化，那么，這種想法就會與上述觀念發(fā)生矛盾。同時，也不應(yīng)該忽視，
公民承擔(dān)共同立法者的角色，他們沒有選擇媒介的自由，而只有通過
運用這種媒介，他們才能實現(xiàn)其自主性。他們只是作為法律主體參與
立法；應(yīng)該使用哪一種語言，已不再是他們自己可以決定的事情。自
我立法的民主觀念必須在法律自身的媒介中獲得其有效性。
公民依據(jù)話語原則來判定所制定的法律是否正當(dāng)，他們這樣做的
前提是交往。但是，如果這些前提本身想象政治公民權(quán)那樣獲得制度
化，就必須具有可以使用的法律符碼（Rechtscode）。而要確立這種
法律符碼，就必須明確法人的身份，法人作為主體權(quán)利的承擔(dān)者，屬
于自愿聯(lián)合起來的法律團(tuán)體，在必要時會有效地聲張其權(quán)利。一般而
言，沒有法人的私人自主，便不存在法律。作為一種結(jié)果，如果缺少
保障公民私人自主的基本法，便沒有媒介能夠使公民運用公共自主的
條件制度化。
因此，私人自主與公共自主互為前提，無論是人權(quán)，還是人民主
權(quán)，都不能宣稱自己具有優(yōu)先性。
這就表達(dá)了如下直覺觀念：一方面，公民在私人自主受到平等保
護(hù)的基礎(chǔ)上充分獨立，這樣他才能恰當(dāng)?shù)乩闷涔沧灾鳎涣硪环矫妫?br /> 公民只有在恰當(dāng)?shù)剡\用其政治自主時，才能有效地控制其私人自主，
并相互達(dá)成一致。
法治國家與民主之間的這一內(nèi)在聯(lián)系，一直被迄今為止仍占據(jù)主
導(dǎo)地位的法律范式相互之間的沖突所掩蓋。自由主義的法律范式認(rèn)為，
經(jīng)濟(jì)社會應(yīng)當(dāng)用私法（主要是所有權(quán)和契約自由）來加以制度化，允
許市場機(jī)制自主運行。這一“私法社會”
（Privatrechtsgesellschaft）立足于法律主體的自主之上；作為市
場的參與者，這些法律主體或多或少合理地追逐其人生目標(biāo)。與這種
社會模式相對應(yīng)的是下述規(guī)范期望，即社會公正能夠通過保障公民的
消極法律地位，也就是說，只能通過確定個體的自由空間而得以實現(xiàn)。
對這一立場的充分批判，產(chǎn)生了社會福利國家制度。反對意見是很明
確的：如果擁有和獲得自由的能力要為社會公正提供保障，那么，就
必須存在法律能力的平等。然而事實上，在經(jīng)濟(jì)權(quán)利，資產(chǎn)和社會生
活條件方面日益增長的不平等，正在不斷地摧毀著那些提供平等機(jī)會
以使人們有效地利用平等分配的法律權(quán)利的前提條件。如果法律平等
的規(guī)范內(nèi)涵不至于徹底轉(zhuǎn)化為其對立面，那么，一方面，現(xiàn)有的司法
規(guī)范在內(nèi)容上就必須很明確；另一方面，必須引入社會基本權(quán)利，以
確保公正地分配社會財富，有效地防范社會危機(jī)。
當(dāng)然，法律的這種具體化（Materialisierung），同時又產(chǎn)生了
意想不到的社會福利國家溫情主義（sozialstaatlicher
Paternalismus）的副作用。很明顯，補救實際生活條件和權(quán)利地位
差別的努力，不應(yīng)該導(dǎo)致這樣的“標(biāo)準(zhǔn)化”干預(yù)，即假定的受益者在
他的自主生活空間里反過來又受到了限制。法律自由和事實自由之間
的辨證關(guān)系不斷發(fā)展，這就說明，這兩種法律范式同等地訴諸于工業(yè)
資本主義經(jīng)濟(jì)社會的生產(chǎn)主義（Produktivismus）世界觀。資本主義
經(jīng)濟(jì)社會必須這樣來運作，即社會公正的期望能夠通過保證每個人自
主追求自己的好生活觀念而獲得滿足。兩種法律范式之間的唯一沖突
在于：私人自主能否直接由自由權(quán)利來加以保障；或相反，私人自主
的形成是否必須通過提供勞動來加以保障。而在這兩種情況下，私人
自主與公共自主的內(nèi)在聯(lián)系都沒有得到應(yīng)有的重視。
5 實例：女權(quán)主義的平等政治
在結(jié)語部分，我想以女權(quán)主義的平等政治為例來說明：只要我們
的目光還僅僅局限于維護(hù)私人自主，并漠視私人的主體權(quán)利與參與立
法的公民的公共自主之間的內(nèi)在聯(lián)系，那么，法律政策就會在貫常的
范式之間無望地?fù)u擺。因為，歸根到底，假如私人法律主體不共同運
用其公民的自主性，來搞清楚正當(dāng)?shù)睦婧蜆?biāo)準(zhǔn)，并且在關(guān)鍵問題上
達(dá)成一致，那么，他們根本就無法享有平等的主體自由。只有在關(guān)鍵
問題上取得一致，才能分清楚平等與不平等。
自由主義政治的目的原本在于破除根據(jù)性別認(rèn)同而獲得的身份，
確保婦女在求職，社會承認(rèn)，教育和政治權(quán)利等方面的競爭中享受到
平等的機(jī)會，至于結(jié)果如何，則另當(dāng)別論。但是，只是部分獲得成功
的形式平等使得婦女事實上遭受的不公平待遇這一事實更為顯著。社
會福利政策采取了特殊的措施，主要是用社會保障法，勞動法以及婚
姻法等，來解決這一事實上的不平等，比如，對懷孕婦女和母親以及
離婚婦女加以保護(hù)，減輕她們的社會負(fù)擔(dān)。與此同時，女權(quán)主義的批
判不但對準(zhǔn)尚未兌現(xiàn)的要求，而且也針對那些成功推行的社會福利計
劃所取得的含混結(jié)果，比如，由于補償，婦女失業(yè)的風(fēng)險反而大大提
高了；在低工資階層中婦女的比例過大：“兒童福利”問題；以及婦
女的處境越來越貧困這一普遍趨勢等。從法律角度來看，這種由于反
思而導(dǎo)致的歧視，原因之一在于判定何人處于困境以及劃分貧困人群
時所使用的標(biāo)準(zhǔn)過于粗梗。因為，這些“錯誤”的分類導(dǎo)致了對生活
方式的“標(biāo)準(zhǔn)化”干預(yù)；這些干預(yù)把旨在補償損失的措施變成了新的
歧視，把保障自由變成了剝奪自由。在涉及到女權(quán)主義的法律領(lǐng)域，
社會福利國家的溫情主義（Paternalismus）就會是一紙空文，只要
立法和司法還因循傳統(tǒng)的解釋模式，并致力于加強現(xiàn)存性別認(rèn)同的成
規(guī)。
性別角色和性別差異的劃分，觸及到一個社會的文化自我理解的
基本層面。只是現(xiàn)在，激進(jìn)的女權(quán)主義才使我們意識到這種自我理解
是會出錯的，需要加以修正，甚至值得質(zhì)疑。女權(quán)主義堅持認(rèn)為（她
們這樣認(rèn)為是正確的），在某些方面，（一定集團(tuán)的）婦女和男人之
間在經(jīng)驗和生活處境上
的差異，對于均等使用主體行為自由是十分重
要的，這些方面的差異在政治公共領(lǐng)域（politische？
ffentlichkeit），特別是在圍繞著需求和標(biāo)準(zhǔn)的解釋而進(jìn)行的公共
討論中必須得到澄清。因此，婦女爭取平等地位的斗爭是一個極好的
例子，它充分說明法律理解的范式必須改變。
人們一直都在爭論，法人的自主是通過私人競爭的主體自由來加
以保護(hù)，還是換一種方式更好一些，即通過社會福利國家官僚制度當(dāng)
事人的客觀勞動要求。經(jīng)過爭論，最終形成了一種程序主義
（prozeduralistisch）的法律觀念，認(rèn)為民主過程必須同時確保私
人自主和公共自主：主體權(quán)利應(yīng)當(dāng)確保婦女的生活方式具有私人自主
性，但除非在公共討論中當(dāng)事人把那些涉及到平等與不平等問題的重
要內(nèi)容都搞清楚，否則，主體權(quán)利是無法得到恰當(dāng)表達(dá)的。平等公民
的私人自主只有在公民積極行使其公民自主時才能得到保障。
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