道德與法律的嬗變——法治與德治之歷史與現(xiàn)實(shí)反思/馬慧勇

道德與法律的嬗變
——法治與德治之歷史與現(xiàn)實(shí)反思

馬慧勇


內(nèi)容摘要：法律與道德猶如車之兩輪、鳥(niǎo)之兩翼不可分離，二者的關(guān)系是一個(gè)歷史與現(xiàn)實(shí)中永恒的話題。人類的法律發(fā)展史告訴我們，從法律的產(chǎn)生到法治的實(shí)現(xiàn)就是一個(gè)道德法律化和法律道德化交互演進(jìn)的過(guò)程。道德法律化強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過(guò)程；法律道德化強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。中國(guó)古代禮法結(jié)合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國(guó)模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過(guò)對(duì)禮與法關(guān)系之歷史考察，尋求道德與法律協(xié)調(diào)之合理內(nèi)核，進(jìn)而就當(dāng)今社會(huì)發(fā)展中存在的道德與法律之間的矛盾略陳解決之管見(jiàn)。
關(guān) 鍵 詞：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治　

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚(yú)；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長(zhǎng)莫及的地方。從這種意義上來(lái)說(shuō)，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］ 德治是指在社會(huì)治理中對(duì)道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治與德治在社會(huì)治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律與道德雙管齊下、“綜合治理”。中國(guó)古代的法律實(shí)際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國(guó)家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會(huì)調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會(huì)現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國(guó)當(dāng)代社會(huì)法律是唯一的社會(huì)調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國(guó)古代“禮”與“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。
一、中國(guó)古代道德與法律關(guān)系之考察
“德”，在西周時(shí)是一個(gè)融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對(duì)己嚴(yán)格，與人為善，只能在不得已時(shí)才使用刑罰，而使用時(shí)必須慎重。儒家對(duì)“德”加以繼承和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實(shí)行仁政，認(rèn)為“德”是治理國(guó)家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)與法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］ 儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的。 “禮，履也，所以事神致福”。［3］ 禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會(huì)中的宗法身份等級(jí)，同時(shí)作為身份社會(huì)的古代中國(guó)也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬(wàn)象，無(wú)所不在，既可以是個(gè)人生活的基本信仰，又可以是治理家、國(guó)的根本綱領(lǐng)；它是對(duì)他人做道德評(píng)判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會(huì)所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對(duì)人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對(duì)社會(huì)的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮與法的關(guān)系，就必須將其放入中國(guó)古代這片土壤中，以中國(guó)傳統(tǒng)的視角來(lái)審視。
（一）道德的法律化
所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過(guò)程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來(lái)并使之規(guī)范化、制度化。
1、周公制禮，引禮入法
周公制禮就是對(duì)夏殷之禮進(jìn)行整理補(bǔ)充、厘訂，使禮的規(guī)范進(jìn)一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化�！岸Y，經(jīng)國(guó)家，定社稷，序民人，利后嗣者也�！保�5］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］ “夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］
周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親與尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)與王權(quán)的統(tǒng)一�！笆聼o(wú)禮則不成，國(guó)無(wú)禮則不寧”。［8］ 禮與刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮與刑的適用對(duì)象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
2、獨(dú)尊儒術(shù)，德主刑輔
漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說(shuō)為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽(yáng)五行相輔相成之理，來(lái)論證德主刑輔符合天道運(yùn)行的規(guī)律�！疤斓乐�大者在陰陽(yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽(yáng)常居大夏，而以生育養(yǎng)長(zhǎng)為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見(jiàn)天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。
漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過(guò)法律表現(xiàn)出來(lái)，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對(duì)春秋絕獄的解釋是：“春秋之聽(tīng)獄也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕�！庇纱丝梢�(jiàn)，“春秋絕獄”的要旨是：必須根據(jù)案件事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無(wú)惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過(guò)程中的問(wèn)題，但如果從一個(gè)更大的層面上看，就是他同時(shí)在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。
案例一：甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］
案例二：甲夫乙將船，會(huì)海風(fēng)盛，船沒(méi)溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰：甲夫死未葬，法無(wú)許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無(wú)男，有更嫁之道也。婦人無(wú)專制擅恣之行，聽(tīng)從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無(wú)淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無(wú)罪名，不當(dāng)坐。［11］
通過(guò)春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上與漢律是相同而且互補(bǔ)的，也就是說(shuō)經(jīng)義與律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說(shuō)漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實(shí)際所具有的共同文化背景，也表明了他們?cè)谠缙诜�律�?shí)踐中的融會(huì)貫通。
3、德禮為本，刑罰為用
唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來(lái)的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對(duì)唐律的主要評(píng)價(jià)。具體說(shuō)來(lái)，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財(cái)者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補(bǔ)，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系�！队阑章墒琛沸蜓灾忻鞔_宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也。”
（二）法律的道德化　　　　　
以上考察反映的是中國(guó)古代傳統(tǒng)道德法律化的過(guò)程。

下面再談另一主題——法律的道德化。法律與道德是兩種性質(zhì)不同而有關(guān)系密切的社會(huì)現(xiàn)象，中國(guó)古代社會(huì)的“出禮入刑”產(chǎn)生了雙重結(jié)果：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢(shì)，另一方面，法律規(guī)范同時(shí)要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于守法的過(guò)程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對(duì)待法律義務(wù)。請(qǐng)看下面兩個(gè)案例：
案例三：吳重五家貧，妻死之時(shí)，偶不在家。同姓吳千乙兄弟與之折合，并挈其幼女以往。吳重五歸來(lái)，亦幸其女有所歸，置而不問(wèn)。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣與翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實(shí)在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復(fù)嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時(shí)生子合要?dú)w著。萬(wàn)一生產(chǎn)時(shí)，或有不測(cè)，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當(dāng)廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監(jiān)還財(cái)產(chǎn)，別行婚娶。阿吳責(zé)還李三九交領(lǐng)。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監(jiān)三名備元受錢會(huì)，交還翁七七。［13］
這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當(dāng)事人之間關(guān)系的調(diào)停，以避免日后再因此事起糾紛。執(zhí)法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認(rèn)為中國(guó)古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。
案例四：謝登科控戚徐有才往來(lái)其家，與女約為婚姻，并請(qǐng)杖殺其女。余曰：“爾女已字人乎？”曰：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財(cái)禮若干勸放，謝以女歸之。判曰：城北徐公素有美譽(yù)江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當(dāng)，亦三生之湊合，況律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權(quán)衡允當(dāng)，記鐘建之大負(fù)我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補(bǔ)救，人取我與，畢竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］
此案為兒女自由戀愛(ài)引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執(zhí)法官卻對(duì)傳統(tǒng)禮法重新釋義，“律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題：當(dāng)時(shí)的執(zhí)法者已將法律內(nèi)化為道德，追求一種超法律的境界。
（三）中國(guó)古代禮與法關(guān)系嬗變的特點(diǎn)
縱觀中國(guó)古代的“禮”與“法”的關(guān)系，道德法律化與法律道德化的嬗變過(guò)程表現(xiàn)出如下特點(diǎn)：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”與“法”嬗變的基礎(chǔ)。儒家的思想在中國(guó)幾千年的封建社會(huì)中一直居于統(tǒng)治地位，其對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)的法律發(fā)揮著重要影響。“三綱五�！钡热寮叶Y教是中國(guó)古代正統(tǒng)道德的一般原則。法律與道德發(fā)生沖突時(shí)，自漢唐始便以法律的讓步來(lái)解決：法律公然規(guī)定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴(yán)而開(kāi)方便之門。這就是中國(guó)古代人的選擇。2、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展是“禮”與“法”嬗變的條件。經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)是社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志，同時(shí)也是人類向更高文明邁進(jìn)的前提。中國(guó)古代的法律史表明，經(jīng)濟(jì)的興衰與法律的道德性直接相關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)時(shí)期，人們對(duì)社會(huì)的道德要求較高，同時(shí)自身也表現(xiàn)出較高的道德水準(zhǔn)，因此這時(shí)的法律體現(xiàn)著更廣泛的道德。與此相反，經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，人們的道德表現(xiàn)較之以前欠缺，社會(huì)總體道德水平也下降，這時(shí)的法律就缺少道德的教化。3、維護(hù)封建皇權(quán)是“禮”與“法”嬗變的核心。不管法律與道德誰(shuí)主沉浮，二者都要以維護(hù)封建皇權(quán)為其首要考慮，這也是階級(jí)社會(huì)道德與法律所不可逃脫的命運(yùn)。4、權(quán)力階層的態(tài)度是“禮”與“法”嬗變的關(guān)鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權(quán)力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權(quán)力階層內(nèi)化為其自身道德的法律。
二、道德與法律關(guān)系的法理探析
（一）道德與法律的辯證關(guān)系
道德與法律是社會(huì)規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為：
1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會(huì)沒(méi)有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說(shuō)氏族習(xí)慣。法律是在原始社會(huì)末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn)，與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的而道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步，道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系，沒(méi)有道德規(guī)范，整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。
2、表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來(lái)，如國(guó)家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中，并通過(guò)人們的言行表現(xiàn)出來(lái)。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。
3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng)，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫�去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過(guò)錯(cuò)，但如果沒(méi)有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過(guò)錯(cuò)本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率，而非道德。
4、作用機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來(lái)維持。
5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等，沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說(shuō)，面對(duì)一個(gè)落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。
道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段，自人類進(jìn)入文明社會(huì)以來(lái)，任何社會(huì)在建立與維持秩序時(shí)，都不能不同時(shí)借助于這兩種手段，只不過(guò)有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會(huì)有序化要求的道德，即一社會(huì)要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權(quán)益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛(ài)、無(wú)私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過(guò)制裁或獎(jiǎng)勵(lì)的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會(huì)混淆法律與道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實(shí)施，本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過(guò)程，不但有助于人們法律意識(shí)的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉�律作為一種國(guó)家評(píng)價(jià)，對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么，有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的有益補(bǔ)充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒(méi)有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無(wú)法獲得人們的尊重和自覺(jué)遵守的。第二，道德對(duì)法的實(shí)施有保障作用。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng)，都對(duì)法的實(shí)施起著積極的作用。第三，道德對(duì)法有補(bǔ)充作用。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的

滯后而尚“無(wú)法可依”的，道德調(diào)整就起了補(bǔ)充作用。
3、道德和法律在某些情況下會(huì)相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會(huì)的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來(lái)，被認(rèn)為對(duì)社會(huì)是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險(xiǎn)，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過(guò)去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
總之，法律與道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時(shí)，法律與道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補(bǔ)的，都是社會(huì)調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德與法律的嬗變
法律與道德因存在差別而有不可調(diào)合之矛盾，同時(shí)又因二者之間的聯(lián)系使矛盾之協(xié)調(diào)成為可能。
道德法律化使社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)中道德與法律的結(jié)構(gòu)趨于合理，以實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)本身的功能優(yōu)化。首先，通過(guò)立法確認(rèn)某些道德標(biāo)準(zhǔn)為法律標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)憲法規(guī)定了社會(huì)主義道德的基本要求，合同法確認(rèn)交易活動(dòng)中的誠(chéng)實(shí)信用原則，尊師重教、尊老愛(ài)幼的傳統(tǒng)美德在《教師法》、《老年人權(quán)益保障法》、《青少年權(quán)益保障法》中得以反映，以及若干職業(yè)道德、市民行為規(guī)范被賦予行規(guī)、民規(guī)的法律意義，等等，無(wú)一不是道德法律化的表現(xiàn)。第二，使某些道德升格為習(xí)慣法。法可分為國(guó)家法和民間法。國(guó)家法，即典型意義上的法，指一國(guó)立法機(jī)關(guān)通過(guò)一定的程序制定的，并由國(guó)家的強(qiáng)制力保障實(shí)施的法。民間法指民眾在生產(chǎn)、生活過(guò)程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮作用的地方性規(guī)范。民間法一般不見(jiàn)諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強(qiáng)了其強(qiáng)制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。至少，民間法與道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強(qiáng)的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。所以，國(guó)家法與民間法的關(guān)系，也能折射出法律與道德的關(guān)系。第三，通過(guò)監(jiān)督保障機(jī)制保護(hù)文明道德行為，禁止不文明不道德行為�？傊�，道德法律化是進(jìn)行法制改革的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)法治的橋梁。
法律道德化表達(dá)了社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的最佳結(jié)構(gòu)及各要素之間的協(xié)調(diào)配合狀態(tài)。法治社會(huì)形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟(jì)性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實(shí)際價(jià)值不合理，最終會(huì)被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過(guò)立法者、執(zhí)法者、守法者三方將自身的道德修養(yǎng)、人格魅力反映到法治活動(dòng)中來(lái)�！霸轿拿靼l(fā)達(dá)、法制完善健全的國(guó)家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多�？梢哉f(shuō)，一個(gè)國(guó)家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”。［17］使法律與道德的精神一致起來(lái)，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會(huì)共同的價(jià)值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權(quán)威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
違反道德的并不能當(dāng)然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認(rèn)為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會(huì)道德的一部分。有相當(dāng)一部分道德要求仍然需要停留在道德領(lǐng)域，由道德規(guī)范來(lái)加以約束和調(diào)整。如果將全部道德問(wèn)題變?yōu)榉�律�?wèn)題，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的和其理想目標(biāo)的。道德規(guī)范不可能全部法律化，另一原因是任何國(guó)家的財(cái)力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長(zhǎng)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國(guó)家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。［18］但法律并非萬(wàn)能，其設(shè)定的“中人”標(biāo)準(zhǔn)不同于道德倡導(dǎo)的“圣人”標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)雖“缺德”而不犯法的行為往往無(wú)能為力。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律的他律約束作用與道德的自律教化作用只有相互補(bǔ)充和密切配合，才能達(dá)到建設(shè)社會(huì)文明的良好效果。［19］在把道德規(guī)則、道德觀念法律化的過(guò)程中，要注意道德與法律在本質(zhì)和內(nèi)涵上的一致性，否則會(huì)給法治帶來(lái)災(zāi)害。［20］不論法律中的道德原則實(shí)際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說(shuō)，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、歷史與現(xiàn)實(shí)之間
（一）現(xiàn)實(shí)中的矛盾
在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，道德與法律存在著不和諧之處。中國(guó)的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實(shí)踐道德、弘揚(yáng)道德。人們并不是以崇尚道德來(lái)追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國(guó)大哲人黑格爾曾有過(guò)如下論斷：在中國(guó)人心目中，他們的道德法律簡(jiǎn)直是自然法律——外界的、積極的命令——強(qiáng)迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則�！袄硇浴钡母鞣N重要決定要成為道德情操，本來(lái)就非有“自由”不可。然而他們并沒(méi)有“自由”。在中國(guó)道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來(lái)主持。［22］為了說(shuō)明這一問(wèn)題請(qǐng)先看下面一則案例：
案例五：一對(duì)農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但如果這樣下判，女方離婚后就將無(wú)所居住，顯然與情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所問(wèn)題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無(wú)事。［23］
這是來(lái)自執(zhí)法第一線很具體的案例，問(wèn)題隨即而提出：在司法實(shí)踐中要不要考慮道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？如果要，那么法律評(píng)價(jià)與道德評(píng)價(jià)該怎樣取舍？
美國(guó)法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國(guó)》中也曾舉過(guò)一則案例：
案例六：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會(huì)更改遺囑而使他一無(wú)所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］
紐約州法院針對(duì)該案例確立了一條法律原則，即：任何人都不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。問(wèn)題是：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？
（二）讓歷史告訴未來(lái)
古人云：“以史為鏡，可以知興替”。通過(guò)以上對(duì)中國(guó)古代道德與法律關(guān)系的歷史考察及對(duì)二者關(guān)系的法理分析，針對(duì)前面的問(wèn)題可得到如下幾點(diǎn)啟示：
1、情法沖突——法治的尷尬。
法治社會(huì)要求人們?cè)谔幚韱?wèn)題時(shí)，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時(shí)，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢(shì)必導(dǎo)致法律無(wú)法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范則可以其主觀性調(diào)解新生的行為現(xiàn)象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國(guó)家制定法與道德之間缺乏過(guò)渡、緩沖機(jī)制上，造成了法律的僵硬、無(wú)力及冷酷，造成了法律與大眾心理、社會(huì)風(fēng)習(xí)之間的脫離與隔閡，也造成了道德的無(wú)力感和被蔑視，甚至鼓勵(lì)了對(duì)道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］ 但是，如果以情理斷案，就違背了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調(diào)整，才能實(shí)現(xiàn)情與法的協(xié)調(diào)、德與法的并治。
2、儒家倫理—

—道德化的法律�！　　　�
良法表明法要包含某種道德價(jià)值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治與道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治與法治精神是根本背離的。我國(guó)古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德與法律的一種結(jié)合模式，即把社會(huì)普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入國(guó)家強(qiáng)制實(shí)施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國(guó)特色的法治國(guó)家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過(guò)程成了宣教活動(dòng)，法庭成了教化的場(chǎng)所。
3、中庸之道——法追求的品質(zhì)�！　�
法的品質(zhì)在于公平、正義通過(guò)法而得到實(shí)現(xiàn)。中國(guó)古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟�，F(xiàn)代法同樣面臨著效率與正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴(yán)，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。
4、禮法結(jié)合——德法并治的模式。
法治的理念來(lái)自西方，德治則來(lái)自中國(guó)傳統(tǒng)法文化，兩者的結(jié)合順應(yīng)了尋根意識(shí)與全球意識(shí)相結(jié)合、民族性與時(shí)代性相結(jié)合的潮流。當(dāng)我們執(zhí)著于法律的繼承于移植、法律的本土化與國(guó)際化的探求、迷惘、思索的時(shí)候，請(qǐng)讓我們把視角拉到社會(huì)調(diào)控這個(gè)高度上來(lái)。我們會(huì)頓時(shí)眼前一亮，耳目一新，發(fā)現(xiàn)西方的法治精神對(duì)我們進(jìn)行征服的時(shí)候，傳統(tǒng)的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應(yīng)該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無(wú)疑在宣揚(yáng)法律至上的同時(shí)有意無(wú)意地忽略了道德，西方社會(huì)普遍存在的情感危機(jī)與道德淪喪就是明證；傳統(tǒng)的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的作用，也與時(shí)代的發(fā)展不相適應(yīng)。所以，對(duì)二者都要加以揚(yáng)棄和改造，抽取各自的合理內(nèi)核，進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。


注釋：
［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日?qǐng)?bào)，2000-06-14（3）；
［2］楊鶴皋，中國(guó)法律思想史［M］，北京：北京大學(xué)出版社，1998，49；
［3］許慎，說(shuō)文解字［M］；
［4］同［3］；
［5］左傳·隱公十一年［M］；　　　　　　　　　　
［6］禮記·曲記［M］；
［7］左傳·昭公二十五年［M］；
［8］荀子·修身［M］；
［9］漢書(shū)董仲舒?zhèn)鳎跰］，北京：中華書(shū)局，1983；
［10］九朝律考·漢律考［M］；
［11］太平御覽：卷六百四十引［M］，北京：中華書(shū)局，1960；　
［12］全唐文·黜魏王泰詔［Z］；
［13］宋本名公書(shū)判清明集，［M］，北京：中華書(shū)局，1983；
［14］蒯德模.吳中判牘［Z］；
［15］［美］博登海默，法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］，鄧正來(lái)譯，華夏出版社，1987，361-365；
［16］范進(jìn)學(xué)，論道德法律化與法律道德化［J］，法學(xué)評(píng)論，1998（2）；
［17］王一多，道德建設(shè)的基本途徑［J］，哲學(xué)研究，1997（1）；
［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日?qǐng)?bào)，1999-11-24（3）；
［19］吳漢東，法律的道德化與道德的法律化［J］，法商研究，1998（2）；
［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德與文明，1999（5）；
［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997；
［22］［德］黑格爾，歷史哲學(xué)［M］，北京：三聯(lián)書(shū)店，1956，P11；
［23］轉(zhuǎn)引自劉作翔，法律與道德：中國(guó)法治進(jìn)程中的難解之題［J］，法治與社會(huì)發(fā)展，1998（1）；
［24］參見(jiàn)［美］德沃金：法律帝國(guó)［M］，李常青譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中國(guó)法律的基本精神［M］，山東：山東人民出版社，2001。

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