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現(xiàn)行緊急避險(xiǎn)制度的反思
現(xiàn)行緊急避險(xiǎn)制度的反思
金澤剛
反思現(xiàn)行的緊急避險(xiǎn)制度，為負(fù)有特定職責(zé)人員的緊急避險(xiǎn)權(quán)留有余地是必要的。不過(guò)，為了避免規(guī)避職責(zé)的情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)特定職責(zé)人員的實(shí)施緊急避險(xiǎn)做出嚴(yán)格限制十多年前，發(fā)生在湖南衡陽(yáng)衡州大廈的那場(chǎng)大火，導(dǎo)致了20名消防干警殉職的嚴(yán)重后果，也成為我國(guó)消防救災(zāi)史上最為慘痛的一頁(yè)。而去年，在北京石景山一商場(chǎng)發(fā)生的火災(zāi)中，也有兩名消防員以身殉職。痛定思痛，我們?cè)谥幐杈葹?zāi)傷亡的英勇時(shí)，是否還應(yīng)該對(duì)我們搶險(xiǎn)救災(zāi)的相關(guān)法律制度進(jìn)行反思呢？除了事后慰撫傷亡人員，查明致災(zāi)原因，追究責(zé)任外，是否還應(yīng)該反思救援人員自身的人身安全保障機(jī)制呢？事實(shí)上，搶險(xiǎn)救災(zāi)人員的職務(wù)行為除了受相關(guān)行政性法規(guī)約束外，刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)制度亦與其密切關(guān)聯(lián)，尤其涉及生命權(quán)的緊急避險(xiǎn)問(wèn)題。
論及緊急避險(xiǎn)，最早可以追及于中世紀(jì)教會(huì)法中的一句法律諺語(yǔ)“緊急狀態(tài)下無(wú)法”。而公元前2世紀(jì)希臘哲學(xué)家卡爾奈德提出的“卡爾奈德之板事例”（即在大海中船舶遇難的場(chǎng)合，若為保全自己的生命，奪取他人手中僅能負(fù)荷一人的木板，將他人推落海中溺斃，是否屬于正當(dāng)行為）較早涉及生命權(quán)緊急避險(xiǎn)的制度。自十九世紀(jì)英國(guó)法院對(duì)“女王訴杜德利與斯蒂芬案”（即1883年澳大利亞一艘游船前往悉尼途中沉沒(méi)，四個(gè)幸存者中三名船員吃掉另一名船員，以求生存的案例）做出判決以來(lái)，對(duì)生命權(quán)的緊急避險(xiǎn)問(wèn)題引起更普遍的關(guān)注。哈佛大學(xué)的富勒教授提出的著名虛擬案例“洞穴奇案”就是以這個(gè)案件為基礎(chǔ)的。
緊急避險(xiǎn)作為一種“損人利己”的不道德行為，其法律的正當(dāng)性何在，不同的法學(xué)理論流派有不同的理解。自然法學(xué)派秉承天賦人權(quán)論，認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是自然法賦予的權(quán)利，是一個(gè)理性人將自己神圣的私權(quán)通過(guò)社會(huì)契約的方式讓渡出一部分后，對(duì)個(gè)人生命、自由權(quán)利的捍衛(wèi)，人定法不能剝奪，只能放任。功利法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是沖突法益不能兩全時(shí)客觀上不得已采取的措施，不存在譴責(zé)行為人的根據(jù)，不應(yīng)處罰。依照邊沁的功利主義原則，緊急避險(xiǎn)行為能夠?yàn)樵鲞M(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福作出貢獻(xiàn)，是一種美德。自由意志論者認(rèn)為，面對(duì)突如其來(lái)的危險(xiǎn)，行為人往往喪失意志自由，其行為與無(wú)責(zé)任能力人行為性質(zhì)相同。
德國(guó)哲人康德對(duì)于“卡爾奈德之板事例”的看法是，一個(gè)方面，法律的強(qiáng)制力不允許剝奪另外一個(gè)人的生命，另一方面，人在緊急狀態(tài)下本能地采取一切方法來(lái)求生存。兩者發(fā)生沖突時(shí)，自然的強(qiáng)制超過(guò)法律的強(qiáng)制，法律因此不能夠懲罰緊急避難人。黑格爾則引入法益比較的原理，來(lái)論證避險(xiǎn)權(quán)的合理性。黑格爾指出：“當(dāng)生命遇到極度危險(xiǎn)而與他人合法所有權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，它得主張緊急避險(xiǎn)（并不是作為公平而是作為法）。因?yàn)樵谶@種情況下，一方面定在遭到無(wú)限侵害，從而會(huì)產(chǎn)生整個(gè)無(wú)法狀態(tài)，另一方面，只有自由的那單一的局限的定在受到侵害，因而作為法的法以及僅其所有權(quán)遭受侵害者的權(quán)利能力，同時(shí)都得到了承認(rèn)。”黑格爾將關(guān)于緊急避險(xiǎn)的思想被稱(chēng)為沖突理論，以法益衡量為出發(fā)點(diǎn)，實(shí)為刑法理論在認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題上的進(jìn)步。
法國(guó)刑法學(xué)家卡斯東·斯特法尼曾論述道：“在發(fā)生沖突的利益之間兩者價(jià)值相等時(shí)（例如兩個(gè)人的生命），從社會(huì)的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問(wèn)，因?yàn)�，社�?huì)并無(wú)任何利益去袒護(hù)這一生命，而輕視另一生命。有時(shí)人們也這樣認(rèn)為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規(guī)’的行為，刑法即不強(qiáng)迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人�！比毡镜哪敬妪敹⻊t認(rèn)為，“即使在緊急狀態(tài)下侵犯作為社會(huì)生活基本支柱的人格，從法的觀點(diǎn)來(lái)看，也應(yīng)認(rèn)為不能允許，所以，關(guān)于生命、身體的緊急避險(xiǎn)是違法的。但是，從一般人的觀點(diǎn)來(lái)看，當(dāng)不能期待產(chǎn)生合法行為的決心時(shí)，應(yīng)理解為由于缺少期待可能性而阻卻責(zé)任�！辈贿^(guò)，德國(guó)學(xué)者漢斯·海因里�！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特等人持否定論，耶賽克認(rèn)為：“任何法益均可因緊急避險(xiǎn)的介入而做出犧牲。唯有相關(guān)人的生命屬于例外，因?yàn)椋说纳鼉r(jià)值是不存在差別的。在數(shù)人的生命共同面臨危險(xiǎn)，以及以犧牲一人來(lái)挽救多人，無(wú)不同樣如此。”美國(guó)的理查德·A·波斯納（Richard A.Posner）教授則從法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行較為功利化的分析，他說(shuō)：“即使在通常意義上達(dá)德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也還認(rèn)為在某種意義上應(yīng)有一個(gè)人獻(xiàn)出自己的生命以使其他人繼續(xù)生存從而增加社會(huì)福利。如果可以證明出航前船員們同意在挽救其他人所必要的條件下由最虛弱者作出犧牲，那么在協(xié)議不得不被實(shí)施的情況下就將存在允許緊急避險(xiǎn)抗辯的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由�！�
在我國(guó)，根據(jù)《刑法》第21條第3款規(guī)定，緊急避險(xiǎn)制度中“關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定職責(zé)的人。”緊急避險(xiǎn)不適用于負(fù)有特定職責(zé)的人主要是基于維護(hù)社會(huì)公共利益或者保護(hù)更大利益的考慮，如果危險(xiǎn)來(lái)臨，這些人員為了保全自己而不去救助他人勢(shì)必會(huì)造成社會(huì)的混亂。但是，如何進(jìn)行國(guó)家利益、公共利益和公民權(quán)益大小的比較，一直存在諸多難題。特別是負(fù)有特定職責(zé)的人在救災(zāi)過(guò)程中，其自身的生命健康權(quán)益處于何等地位，他們的人身權(quán)益和被救援者相比，熟輕熟重？難道消防隊(duì)員在任何災(zāi)難面前，只有唯一的選擇，那就是赴湯蹈火至死不渝嗎？
就消防隊(duì)員而言，不管他們負(fù)有什么樣的義務(wù)，他們?nèi)匀贿�是一個(gè)公民，是自然人，其最基本的生存權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律平等保護(hù)。而且，即使他們具有排除危險(xiǎn)的職責(zé)和技能，通常情況下確實(shí)可以在不損害自身較大權(quán)益的條件下排除危險(xiǎn)，但也有無(wú)力排除災(zāi)害甚至自己遭受重大損害的特殊情況。2003年湖南衡陽(yáng)大火事件證明，當(dāng)消防隊(duì)員面臨明顯已無(wú)法控制的重大災(zāi)情時(shí)，繼續(xù)救災(zāi)對(duì)于喪生火海，此時(shí)的施救不但救不了他人反而搭進(jìn)救援者的生命。此時(shí)的對(duì)國(guó)家和社會(huì)的整體損失只會(huì)更大。(www.panasonaic.com)這明顯有悖緊急避險(xiǎn)的宗旨�！按蠡馃o(wú)情人有情”也應(yīng)當(dāng)把消防戰(zhàn)士的生命涵蓋在內(nèi)。
所以，反思現(xiàn)行的緊急避險(xiǎn)制度，為負(fù)有特定職責(zé)人員的緊急避險(xiǎn)權(quán)留有余地是必要的。不過(guò)，為了避免規(guī)避職責(zé)的情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)特定職責(zé)人員的實(shí)施緊急避險(xiǎn)做出嚴(yán)格限制。以消防隊(duì)員救災(zāi)為例，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)：一是在救災(zāi)過(guò)程中，消防救災(zāi)人員在履行救災(zāi)職責(zé)過(guò)程中，遇到明顯危及自身生命安全等重大險(xiǎn)情，救助他人已不可能時(shí)，救援人員可以考慮選擇“救自己”而緊急避險(xiǎn)。二是根據(jù)當(dāng)時(shí)的危難形勢(shì)和技術(shù)條件已不可能排除危險(xiǎn)，如果要求消防隊(duì)員繼續(xù)深入施救，隨時(shí)會(huì)造成他們自身的傷亡，引起新的人員傷害。在此等情況下，指揮搶險(xiǎn)救災(zāi)人員應(yīng)當(dāng)采取緊急避險(xiǎn)措施，避免給救災(zāi)人員造成不必要的傷亡。
為此，在消防隊(duì)員救災(zāi)過(guò)程中，需要及時(shí)正確地判斷災(zāi)情形勢(shì)，避免一味地追求英雄主義，造成新的人員傷亡，這既是尊重救援者的基本權(quán)利，亦是國(guó)家和社會(huì)的福祉。
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