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“字是誰寫的”的問題應當由誰判定/于朝法律論文網(wǎng)
“字是誰寫的”的問題應當由誰判定
于朝
關鍵詞：證據(jù) 司法鑒定 文檢 筆跡鑒定
案例：《檢察日報》2002年4月17日第8版，以《打工妹被“鑒定”為小偷》為題，報道了湖北打工妹李錢英的一段不平常經(jīng)歷：1999年7月，李錢英同寢室工友的存折被人三次盜取現(xiàn)金，公安機關對三張取款憑條的字跡進行了筆跡鑒定，鑒定結(jié)論為“送檢三張取款憑條上的字跡是李錢英所寫”。公安機關依據(jù)該結(jié)論決定將其勞動教養(yǎng)一年半。李錢英提起行政訴訟，并提供了沒有作案時間的證據(jù)，律師也就公安機關提取檢材的程序提出置疑，法院組織筆跡鑒定專家進行了重新鑒定，結(jié)論為“送檢的三張取款憑條與原告填寫的一張萬事順卡取款憑條為一人所寫”。法院作出維持復議決定的判決。后李錢英向檢察機關提出申訴，檢察機關組織公、檢、法共同組成5人專家小組再次進行重新鑒定，結(jié)論為“送檢的三張取款憑條上的的字跡不是李錢英所書寫”，據(jù)此，檢察機關提出抗訴，法院再審，撤銷了公安機關的決定和一審判決。
這一案例涉及到書寫痕跡的同一認定問題，此類鑒定爭議案件媒體曾作過不少報道。一些專家也從改革我國鑒定體制角度，對如何防止和處理這類爭議作過一些探討。但筆者認為，問題的關鍵似乎不完全是鑒定水平和鑒定機制問題，而是“字是誰寫的”問題能否作為專門性問題交由筆跡鑒定專家解決。這個問題既涉及到筆跡鑒定原理，也涉及到訴訟的科學性，更重要的是如何防止因錯誤結(jié)論誤導錯案而給訴訟機關案件、當事人帶來的麻煩。
一、書寫習慣同一認定的原理
任何司法鑒定結(jié)論都是科學推斷的結(jié)果，因而任何司法鑒定都有其特定的科學依據(jù)。書寫習慣同一認定，是以書寫習慣特征為基礎一種技術(shù)鑒定原理。書寫習慣同一認定原理中有以下兩個基本假定：
一是書寫習慣具有特定性。人通過長期的書寫活動會形成一定的書寫習慣，這種書寫習慣在字跡中所能夠現(xiàn)出的一些較為固定的特征，被稱謂書寫習慣特征。如：起筆特征、運筆特征、止筆特征、整體字形特征等等。由于不同的書寫習慣所形成的字跡具有不同的特征，因而筆跡鑒定專家可以根據(jù)這些特征來確認特定的書寫習慣。筆跡鑒定專家能夠進行書寫痕跡鑒定的客觀基礎就在于書寫習慣的特定性。
二是書寫習慣具有相對穩(wěn)定性。人的書寫習慣一旦形成后便在一定時期內(nèi)保持不變，這是由人的習慣性思維和習慣性動作而所致。書寫習慣的相對穩(wěn)定性是筆跡鑒定專家能夠進行書寫痕跡鑒定的客觀條件。
書寫痕跡的同一認定就是根據(jù)上述書寫習慣特征及假定，分別檢驗出檢材（送交鑒定的字跡材料）和樣本（被懷疑人書寫字跡的材料）中的筆跡特征，通過特征的比對，在兩者反映的書寫痕跡特征相同的情況下，認定為符合同一的書寫習慣，在兩者反映的書寫痕跡特征不同的情況下，確認不符合同一書寫習慣。這就是書寫習慣同一認定的原理及操作過程。
書寫習慣同一認定的原理的科學性，還在于利用這一原理進行鑒定時，筆跡鑒定專家不需要借助于檢材以外的證據(jù)，即可作出鑒定結(jié)論。因為筆跡鑒定專家確認書寫特征，可以直接根據(jù)對檢材的檢驗結(jié)果獲取，必要時也可以借助于文檢設備對檢材中的特征進行進一步的驗證。這使得筆跡鑒定專家所作出的鑒定結(jié)論完全是科學推斷的結(jié)果，符合證據(jù)學中對鑒定結(jié)論的特殊要求。眾所周知，鑒定結(jié)論不同與證人證言之處就在于它不是鑒定人五官直接感受的結(jié)果，不是對案情的復述，而是對特定的專門性問題提出的具有科學性的結(jié)論性意見。
二、“字是誰寫的”判定原理
在訴訟中向筆跡鑒定專家提出“字是誰寫的”問題，就是要求筆跡鑒定專家確認某人書寫了或沒有書寫某一字跡或是否系一人所寫的問題，即證明案件所涉及的書寫事實。
從證據(jù)學角度講，認定書寫事實需要有認定書寫習慣同一的筆跡鑒定結(jié)論、證明書寫人具有書寫時間的證據(jù)（證言、口供、書證）、證明書寫人具有書寫工具的證據(jù)（物證、證言）、證明書寫人具有寫能力的證據(jù)（證言、書證）等。也就是說，證明“字是誰寫的”這一事實所需要的證據(jù)不僅僅是筆跡鑒定所需要的檢材和樣本，還包括其他證據(jù)材料。其中，較為直觀的證據(jù)，只能是在書寫現(xiàn)場的人（包括當事人和證人）的陳述或視聽資料證據(jù)。因為書寫事實是一個過程，沒有親眼看到的人是不能作證的。因此，如果由筆跡鑒定專家回答這一問題的話，那他只能是根據(jù)書寫習慣相同這一鑒定結(jié)論，對書寫事實的一種推測，而根據(jù)司法鑒定的一般原理，推測的結(jié)果是不能出具鑒定結(jié)論的。因此，從證據(jù)學角度講，筆跡鑒定專家不能回答“字是誰寫的”問題。
再從筆跡鑒定原理看，確定“字是誰書寫的”，顯然僅有前述的書寫痕跡同一認定原理還不夠，還需要增加假定：即不同人的書寫習慣肯定不同，即不同人不會寫出相同的字。根據(jù)這一假定，只要字跡所表現(xiàn)出的書寫痕跡相同，便肯定是同一人所為，筆跡鑒定專家也就可以判定“字是誰寫的”。這個假定是否能成立呢？回答是否定的。首先，書寫習慣的形成并非是一個非常自然的過程，是人們對他人的書寫痕跡進行模仿的基礎上逐漸形成的帶有個性的習慣，因此，人們?nèi)绻跗谀７碌墓P跡相同，且有比較接近的書寫環(huán)境和條件，其書寫習慣也會十分接近，例如：如果多人都在長時間臨摹練巍體且又不是作為書法家對巍體進行個性改進的話，那么這些人的（巍體）書寫習慣就會十分接近；其次，長期刻意的模仿他人的筆跡，久而久之會形成相同的書寫習慣。舉出上述兩種情形，筆者認為已經(jīng)足以否定“不同人不會寫出相同字”的假定。而這一假定不能成立，從司法鑒定原理上講，也就意味著筆跡鑒定專家不能回答“字是誰書寫的”這一事實問題。
也許有人不同意上述對鑒定原理分析，認為前述書寫習慣同一認定原理中的兩個假定在實踐中也有不成立的例子。既然“字是誰寫的”假定可以舉例否定，那么，書寫習慣同一認定中的兩個假定也可以舉例推翻。這里有一點需要明確，任何司法鑒定的假定在實踐中都有不具備的情形。比如，所謂“字不成型”時（較穩(wěn)定的書寫習慣尚未形成時），其字跡特征也就缺乏特定性；人們在長期的書寫中也會改變一些書寫習慣。但是，在鑒定實踐中，對“字不成型”的情形筆跡鑒定專家可以從樣本檢材的字跡中分析得出，從而以不具備鑒定（假定）條件為由拒絕鑒定；為了避免因書寫習慣的改變而可能造成的鑒定失誤，筆跡鑒定專家也會要求送檢人提供相同時期的比對樣本，沒有同時樣本的，筆跡鑒定專家也會拒絕鑒定。這說明雖然實際工作中會出現(xiàn)違反假定的情形，但這種情形是可以被筆跡鑒定專家所認識，并對不具備假定條件的情形不予鑒定，所以，這些情形的存在并不影響書寫習慣假定的設定和筆跡鑒定的科學性。但是，“字誰寫的”問題鑒定原理中所追加的“不同人不會寫出相同字”的假定就不同了，筆跡鑒定專家在實際工作中是無法利用檢驗技術(shù)來普遍排除書寫人無長期臨摹的情形，因而這一假定不具有普遍性的前提，所以不能成立。
三、“字是誰寫的”問題的判定歸屬
根據(jù)前述筆跡鑒定技術(shù)及證據(jù)學原理，筆跡鑒定專家可以解決案件所涉及的“筆跡是否符合同一人的書寫習慣”問題，但不能回答“字是誰寫的”或“是否是同一人所寫”的問題。司法實際工作中，訴訟機關大都不是將“筆跡是否符合同一人的書寫習慣”這一專門性問題交由筆跡鑒定專家來解決，而是要求筆跡鑒定專家解決“字是誰寫的”或“是否是同一人書寫的”問題。實踐中，從筆跡鑒定權(quán)威，到一般筆跡鑒定專家對“字是誰寫的”或“是否是同一人書寫”的鑒定要求來著一概不拒，統(tǒng)統(tǒng)給予解決。為什么？這里有兩個原因：
一則，從科研情況看，筆跡鑒定問題實務理論方面的研究成果很多，但基本理論的研究成果卻不多見�？梢�，筆跡專業(yè)的學者們對基本理論的研究投入不多，因而對實踐中常見的一些作法的科學性和合法性缺乏研究，很容易承認實踐中的一些尚未進行理論推敲的做法。
二則，受傳統(tǒng)訴訟觀念和做法的影響，把“字是誰寫的”這一本應由案件承辦人（偵查、檢察、審判人員，下同）研究的法律事實問題作為專門性問題看待，似乎不解決“字是誰寫的”問題，案件承辦人員就無法斷案。
從證明書寫事實的證據(jù)來源看，筆跡鑒定專家可以提供認定書寫習慣同一（或不同一）的筆跡鑒定結(jié)論，其他證明書寫事實的證據(jù)(非結(jié)論性證據(jù))則應當由證人、書證資料和視聽資料的保管人提供，只有當筆跡鑒定結(jié)論及非結(jié)論性證據(jù)均被提供后，才能證實“字是誰書寫的”這一書寫事實；從證據(jù)獲取途徑看，筆跡鑒定結(jié)論與其他證據(jù)一樣都是必須由案件承辦人員獲取，且均由案件承辦人員對各類證據(jù)進行審查判斷后，才可以根據(jù)這些證據(jù)確認書寫事實。因此，書寫事實的認定需要一系列訴訟權(quán)力的行使才能得出結(jié)論，而筆跡鑒定專家作為訴訟參與人依法只能享有相應的訴訟權(quán)利，只有案件承辦人員才能依法行使訴訟權(quán)力。所以，無論是從證據(jù)的形成還是法定訴訟程序看，“字誰寫的”問題都應當由案件承辦人員確認，筆跡鑒定專家無權(quán)確認。換句話說，從訴訟權(quán)力角度講，書寫事實的判定是行使訴訟權(quán)力的范疇，筆跡鑒定專家作為訴訟參與人是不能行使這一權(quán)力的。
司法實踐中，由于筆跡鑒定專家的越俎代庖，案件承辦人員在涉及到“字是誰寫的”問題時常常出現(xiàn)一些訴訟錯誤。例如：偵查人員會因筆跡鑒定專家已經(jīng)解決了“字是誰寫的”問題而不再注意收集被懷疑人有無書寫時間、書寫工具和書寫能力方面的證據(jù)；而法官也會不刻意要求檢察官或當事人提供這類證據(jù)，甚至即使當事人提供了這類證據(jù)也不予理睬（如開篇提到的案例）。司法實踐中這種情形還是普遍存在的。過分依賴此類鑒定結(jié)論來判斷案件，是部分涉及書寫事實案件產(chǎn)生錯案的重要原因。
綜上所述，筆跡鑒定專家在訴訟中回答“字是誰寫的”問題，既缺乏科學依據(jù)也不符合訴訟法律關系，應當在理論上和實踐中予以糾正。筆跡鑒定專家可以回答“筆跡是否符合同一人的書寫習慣”問題，至于“字是誰寫的”問題當由案件承辦人根據(jù)筆跡鑒定結(jié)論并結(jié)合其他證據(jù)綜合判定。
作者單位：山東省濟南市人民檢察院（250002）
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