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招投標公證的尷尬

吉松祥


隨著經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展、招投標制度的日益完善，全國各地的招投標公證業(yè)務(wù)也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的大好局面，許多公證機構(gòu)每年都有上千件甚至好幾千件的招投標公證量，涉及到的標的額達到幾百億，投入的精力和時間也比一般業(yè)務(wù)多得多，一片“繁榮”的景象，但是在這“繁榮”的背后，招投標公證一直面臨著很多的尷尬。
入門的尷尬
公證機構(gòu)參與招投標活動的作用是有很多方面的，比如保障全過程的真實性、合法性，提供相關(guān)的法律支持，預(yù)防糾紛、減少訴訟，這其中最重要的就是對招投標全過程進行法律監(jiān)督，監(jiān)督各方當事人言行的合法性，防止出現(xiàn)違法亂紀的情形，一定程度上預(yù)防職務(wù)犯罪。但是，有一個不容忽視的問題，就是一般人的心理狀態(tài)是拒絕監(jiān)督的，也可以說，當事人幾乎沒有自愿接受監(jiān)督的，想通過招投標謀取一定利益的人希望監(jiān)督越少越好，而沒有什么“想法”的人也不愿主動接受監(jiān)督“我清清白白的做事，你們干嘛來監(jiān)督我啊，好像我犯了什么錯誤了一樣”�？梢哉f，讓當事人自愿申請接受公證機構(gòu)的監(jiān)督幾乎是不可能的，招投標公證首先就遇到這個尷尬。
《中華人民共和國招標投標法》第三十六條規(guī)定：“開標時，由投標人或者或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構(gòu)檢查并公證……”立法把公證放在了“或者”以后的“還可以”的位置上，純粹采用自愿申請的原則，而沒有分情形作出“自愿公證”和“強制公證”的區(qū)分，使得現(xiàn)實中公證機構(gòu)參與招投標活動基本上取決于招標人的主觀意愿。一方面是抵制監(jiān)督的心理狀態(tài)，另一方面是不菲的公證費用，造成幾乎沒有招標人主動申請公證的。《中華人民共和國公證暫行條例》也未規(guī)定強制公證的事項，這給各地招投標公證業(yè)務(wù)的開展造成了一定的困難。也許是認識到了單純自愿公證的不合理性，某些地方性法規(guī)則作出了區(qū)別規(guī)定，如《江蘇省公證條例（試行）》第十二條規(guī)定“大中型工程設(shè)計、建設(shè)項目的招標投標行為應(yīng)當辦理公證”，可以說，這條規(guī)定的宗旨是很好的，但是就是這么一條難得的規(guī)定，都存在著不少的問題。第一，招標法規(guī)定任何招投標公證都是自愿的，而地方性法規(guī)卻規(guī)定部分招投標必須公證，有下位法抵觸上位法之嫌；第二，操作性較差，“應(yīng)當辦理公證”的是所有的“建設(shè)項目”，還是“大中型建設(shè)項目”，如果是后者，那么何為“大中型”，是以建筑面積來衡量的嗎，還是以工程造價、抑或是投資主體地位衡量？另外，對于違反此規(guī)定不辦理公證的招投標行為也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責任，如果不公證的話，是招投標無效還是要追究相關(guān)當事人的法律責任，該法規(guī)都未涉及。既然這樣，公證與不公證都是一樣的法律后果，當事人又何必要公證呢？招投標公證面臨的第一個尷尬即是入門的尷尬，并由此帶來不少尷尬。
參與過程中的尷尬
經(jīng)過招標人的申請，公證機構(gòu)參與到招投標活動中來，必然要求遵守相關(guān)的法律規(guī)定，然而就是這樣一個基本要求，也不是那么容易做到的。《中華人民共和國暫行條例》規(guī)定“公證處對不真實、不合法的事實與文書應(yīng)拒絕公證”，《招標投標公證程序細則》第二十五條規(guī)定“有下列情況，應(yīng)當終止公證活動：（一）招標方（受托招標方）擅自變更原定招標文件內(nèi)容，違背招標程序、原則和其他有關(guān)規(guī)定，經(jīng)指出不予糾正的（二）招標中出現(xiàn)舞弊行為的”，這些規(guī)定都是很明確的，是可以完全執(zhí)行的，但是在現(xiàn)實中當出現(xiàn)上述情形時，公證機構(gòu)就真的能嚴格按照規(guī)定作出拒絕公證的決定嗎？答曰：非也。
首先，公證機構(gòu)能夠參與招投標活動，完全是由招標人申請的，是招標人委托的，所收取的公證費也是由招標人支付的，按照“拿人錢財替人消災(zāi)”這種最樸素的思想，公證人員很難真正作到完全按法律的規(guī)定辦事。
其次一個原因，也是最重要的原因，就是目前公證機構(gòu)的內(nèi)部機制問題。近年來，各地公證機構(gòu)相繼開始了事業(yè)單位改制運動，即原屬國家行政機關(guān)的公證機構(gòu)改制為自收自支的事業(yè)單位，改制后，國家不再負擔公證機構(gòu)的絕大部分開支，包括人員待遇、日常開支等，這筆費用完全由公證機構(gòu)自行解決，并且公證人員實行效益工資制度，誰每年收取的公證費用多誰的收入就高，這些原因造成了公證機構(gòu)主要是以收費來衡量某個公證人員的價值，公證行政主管機關(guān)也以公證機構(gòu)的收費總額高低來評價公證機構(gòu)優(yōu)秀與否，這對公證行業(yè)的健康發(fā)展是莫大的打擊，對公證機構(gòu)保持自身的中立性造成了極大的影響，也破壞了國家公證機構(gòu)的公正形象。如果在招投標過程中，招標人一有違規(guī)的言行，公證人員就嚴厲指出的話，很可能招標人自己就會“拒絕公證”了，這樣，不僅公證費用收不到，收入降低，還會受到領(lǐng)導的批評，批評你不懂得“靈活性”與“原則性”相結(jié)合。處于這樣的尷尬境地，經(jīng)辦的公證人員對招標人的違規(guī)行為，或者是不聞不問，或者還得幫助其想點方法規(guī)避法律，這對任何一個有良知的公證人員來說，已經(jīng)不只是一種尷尬了。所以，近來發(fā)生的“西安寶馬彩票案”中“公證不公正”的現(xiàn)象，就很不奇怪了。
地位尷尬
在招投標過程中，公證人員的地位也是很尷尬的。
公證人員都是法律專業(yè)的畢業(yè)生，學習了幾年的法律知識，并且在執(zhí)業(yè)之前都進行了相關(guān)的培訓，因此，對法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，這并不見得就是公證人員驕傲的資本。曾經(jīng)發(fā)生過這樣的事情：評標過程中，評委發(fā)現(xiàn)某投標人的投標保證金支票上未填寫出票日期，對其有效性產(chǎn)生了爭議，公證人員指出這張支票應(yīng)為無效票據(jù)，因為我國票據(jù)法對票據(jù)記載事項作出了明確規(guī)定，但評委卻是不太相信，公證人員當即找出了票據(jù)法的條文出來給評委看，即使是這樣白紙黑字的事，評委還是提出要聽聽招標管理辦公室（處）的意見。這對公證人員簡直就是莫大的諷刺！當然，這種情況的產(chǎn)生是有多方面原因的，但公證人員及公證機構(gòu)的地位可見一般。
不止是如此，現(xiàn)實中公證機構(gòu)往往成了相關(guān)行政主管部門的附屬機構(gòu)，對行政主管人員的指示通常都是唯諾是從，甚至對一些違背法律法規(guī)的言行也只能從中附和，根本沒有糾正的能力，名義上是協(xié)調(diào)合作，實際上是言聽計從，缺乏獨立公正的勇氣，原因就是公證機構(gòu)在招投標公證業(yè)務(wù)方面某種程度上依賴于行政部門的支持，行政人員說一句要求當事人辦理公證的話抵得上公證人員說十句，若說一句根本就不需要公證的言語，公證機構(gòu)就將無從介入招投標活動，所以公證機構(gòu)是有求于行政部門的，造成的后果就是公證監(jiān)督根本失去了中立、公正的應(yīng)有本色。
和從事招投標公證業(yè)務(wù)的公證人員交談，最大的感觸就是一個“難”字，缺乏法律的支持，又面臨著收費的壓力（據(jù)悉，公證行政主管部門每年都要給下屬公證機構(gòu)一定的收費任務(wù)），還不能完全以市場競爭的手段去經(jīng)營，這些不利因素結(jié)合在一起，就構(gòu)成了公證機構(gòu)和人員身邊的一道鴻溝，一道很難逾越的鴻溝，正是這道鴻溝正在一步步的侵蝕著公證機構(gòu)的正義形象。盡管各地公證員協(xié)會

制定了各種行業(yè)規(guī)范，但是在現(xiàn)行的體制下，根本就難以得到有效的執(zhí)行�？梢哉f，我國的公證行業(yè)已經(jīng)走到了懸崖的邊緣，如果再不進行有效的改革與完善，受損害的就不是公證機構(gòu)本身了，而是整個國家的信用體系了。

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