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公證人的法律責任問題研究/涂斌華法律論文網(wǎng)
公證人的法律責任問題研究
涂斌華 沈武
內(nèi)容摘要：不當或違法的公證行為將會造成公證當事人或利害關系人利益的損害，此時，公證機構就存在一個是否承擔責任，承擔何種責任，承擔多大責任的問題，即公證人法律責任問題。對此，本文聚焦于公證人責任中的民事責任，并就該責任的性質(zhì)及歸責原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區(qū)，并在此基礎上提出了筆者自己對于公證人法律責任防范的對策。
關鍵詞： 公證 公證人 歸責原則
一、公證人責任的幾個基礎性問題
公證是公證機構對公民、法人及其他組織的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的證明。公證是和私證相對應的，它行使的是一種國家法律證明權。 顯然，在公證活動中存在著兩個主體，一為公證機構，一為當事人，同時，公證書所公證的法律行為或事實可能會對相關的第三人產(chǎn)生利害關系。在實踐中，公證行為可能會造成當事人或利害關系人利益的損害，此時，公證機構就存在一個是否承擔責任，承擔何種責任，承擔多大責任的問題，也就是本文將要探討的公證人的法律責任問題，即公證機構或公證員因公證活動所產(chǎn)生的法律責任。
對此，首先必須予以明確的問題為，此處何謂公證人?公證人在此乃是作為承擔責任的主體出現(xiàn)的，而在公證行為中，至少存在著公證機構與公證員兩類主體。當因公證行為導致?lián)p害時，是由公證機構承擔責任抑或是由公證員承擔責任? 因此，對此問題的回答構成本文的一個基礎。
我國公證法（送審稿）專設第八章對法律責任作出如下規(guī)定：
第四十八條 [公證人責任]公證人有下列行為之一的，由司法行政部門視情節(jié)輕重，予以警告、罰款、記過、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；有違法所得的，予以沒收，可并處違法所得一倍以下的罰款：
�。ㄒ唬┻`反本法第十一條規(guī)定的；
�。ǘ┨摌嬍聦�，偽造、變造證據(jù)材料的；
�。ㄈ┻`反公證程序造成嚴重后果的；
（四）毀壞、侵占、盜取、丟失公證專用物品或者公證檔案的；
（五）違反公證執(zhí)業(yè)紀律，或者嚴重違反公證人職業(yè)道德的；
�。┢渌`反法律、法規(guī)、規(guī)章禁止性規(guī)定的行為。
第四十九條 [公證機構責任]公證機構有下列行為之一的，由司法行政部門視情節(jié)輕重，予以警告、罰款、停辦部分業(yè)務、停業(yè)整頓、撤銷機構的處罰，有違法所得的，予以沒收，可并處違法所得三倍以下的罰款：
�。ㄒ唬┻`反本法第十八條規(guī)定的；
（二）出具錯誤公證書的；
（三）違反本法規(guī)定的期限，延誤辦理公證造成嚴重后果的；
�。ㄋ模┻`反規(guī)定拒不辦理公證，或者拒絕撤銷、變更錯誤公證書的；
�。ㄎ澹┻z失、涂改、毀損公證檔案的；
�。┢渌`反法律、法規(guī)、規(guī)章禁止性規(guī)定的行為。
第五十一條 [賠償責任]公證機構及其公證人員辦理公證因過錯給公證當事人或者與公證事項有利害關系的其他人造成損害的，在公證機構資產(chǎn)范圍內(nèi)依法承擔賠償責任。但損害是由公證當事人或者第三人造成的，由直接責任人承擔責任。
該法認為，公證活動的法律責任包括行政責任、刑事責任與民事責任三類，其中，對公證機構的法律責任主要有民事責任和行政責任，而對公證人的法律責任主要有民事責任、行政責任和刑事責任。公證人應承擔的民事責任主要是停止侵害委托人或其他利害關系人的經(jīng)濟利益，并賠償所造成的損失。行政責任是指公證人違反法律法規(guī)，發(fā)生舞弊或過失行為并給有關方面造成經(jīng)濟等損失后，由政府部門或自律性組織對其追究的具有行政性質(zhì)的責任。刑事責任是指公證人觸犯了刑律，構成犯罪，將受到刑事制裁。
對于公證責任包括上述三種，筆者并無異議。但在此，必須明確的是，對于公證責任顯然包括公證人責任與公證機構責任。而本文討論的公證人責任是否應局限與此處的“公證人”即公證員的責任呢？顯然不能，此處的人，筆者認為應作廣義理解，即既包括從事公證的自然人即公證員，也包括從事公證的法人即公證機構。
按照我國公證法（送審稿）對公證的定義：公證是在公證機構執(zhí)業(yè)的公證員依照法定程序證明法律行為、其他有法律意義的文書和事實，并賦予其法定效力的活動。
該定義表明，在公證中，直接從事公證行為的人為具體的公證員，其以自己名義出具公證書，但在此，我們必須注意到一個非常重要的問題，同樣在我國公證法（送審稿）中第四條表明： [對公證活動的保障] 公證機構依法獨立行使國家公證職能。禁止非公證機構和個人從事公證活動。即我們對公證員獨立出證行為應理解為其代表公證機構的出具公證書。因此，事實上，在此，公證員與公證機構已構成代表關系。而依據(jù)民法關于代表關系的一般理論，代表人行為所致?lián)p害應有被代表人承擔，代表人有過錯的，被代表人可向代表人追償。因此，本文所討論的公證人責任應是建立在此基礎上的。
另外，本文討論的僅限于民事責任。公證機構、公證員出具瑕疵公證造成當事人損失，應當作出賠償，此乃天經(jīng)地義。但頗令人汗顏的是，目前公證機構出具瑕疵公證，當事人訴請賠償時，幾乎都是以司法部及最高人民法院的有關解釋作為擋箭牌，而拒絕承擔賠償責任，或最多也就是退還所收的公證費。以至于在一部分公眾眼中，公證機構甚至就是一人“無賴”的“法外”特殊主體。
根據(jù)國務院批準的《關于深化公證工作改革的方案》要求，公證行業(yè)必須引入賠償責任制度，自2000年10月1日起不再適用國家賠償制度。但如果讓公證員個人承擔賠償責任，事實上又根本不可能做到，而讓公證處賠償，多數(shù)公證處又根本沒有獨立的、可以承擔這一責任的財產(chǎn)。如此相互推諉、惡性循環(huán)，既影響了公證質(zhì)量的提高，降低了公證信譽，又不斷地助長著公證人員的“短期行為”，因此，建立和完善公證民事賠償責任刻不容緩，這也正是本文寫作的一個最初動因。
但對于公證人所承擔的民事責任是僅限于侵權責任，還是應當包括各類民事責任，值得探討。有許多學者認為，公證人責任包括各類民事責任，即違約責任與侵權責任。筆者認為，這種理解顯然過于寬泛，公證違約指由于公證員未能履行合約(包括書面和口頭)上的某些具體條款而使他人蒙受損失。但正如上文所述，公證是一種具有嚴格程序的國家證明活動，純粹違約發(fā)生的可能性極小，并不具有代表性。且在此情況下，一般存在侵權責任與違約責任的竟合。
另外，公證行為的結果是出具公證書，它是公證法律關系主體權利義務指向的對象。而因公證行為導致的損害，通常并非由于公證書本身引起，而是出現(xiàn)在公證書的使用過程中，對公證書的分析也許有助于我們對公證人責任的認識。
公證以真實合法為基本原則，公證書應是對法律事實和文書真實性合法性的認可，公證歸根到底是一種證
明，只不過該證明的效力由于私證，如此而已。顯然，這種損害賠償責任應為侵權責任。且為一種特殊侵權的專家民事責任。
二、公證人法律責任的歸責原則與構成要件
按照傳統(tǒng)民法關于侵權的原理，一般侵權有四個構成要件：一為有侵權行為，二為有損害后果，三為侵權行為與損害后果之間存在因果關系，四為侵權人有過錯。而特殊侵權責任的構成要件只須前三，并不要求侵權人有過錯。這就是我們一般所說的一般侵權為過錯責任原則，而特殊侵權采無過錯責任原則。
對于公證人的侵權，究為一般侵權，抑或特殊侵權，向有爭議，而爭議的焦點也正在于責任的歸責原則，因為它決定著責任構成要件、舉證責任的承擔、免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責任的根據(jù)等因此，確定合理的歸責原則，是構成整個公證員專家責任制度的基礎。對此，筆者作如下分析：
（一）、公證人法律責任不應適用無過錯責任原則
無過錯責任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。對于無過錯責任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”。這種基本功能決定了這種制度必然與責任保險（所謂責任保險，是指以被保險人對第三人依法應負的賠償為標的保險），聯(lián)系在一起。對于公證的作用，有一種“保險論”的觀點，保險論認為，在市場經(jīng)濟中，公證費用的發(fā)生純粹是貫徹了風險分擔的原則。保險論認為，從風險轉(zhuǎn)嫁學說出發(fā)，公證也是一種保險行為，可減少交易者的風險壓力。與此對應，公證員職業(yè)是一種“風險—責任”運營行業(yè)，類似保險公司，而保險公司承擔無過錯責任，這是不是意味著公證員也要承擔無過錯侵權責任呢？
筆者并不這樣認為，無過錯責任原則的主要功能在于分擔、補償受害者的損失，它已經(jīng)沒有了過錯責任的教育、懲戒功能。公證員職務侵權行為責任的建立，旨在教育、懲戒公證作假者，并給受害者損失予以補償。如果實行無過錯責任原則，將大大增加公證員執(zhí)業(yè)風險，公證員也將大大提高公證費用，將責任轉(zhuǎn)嫁到公證申請人上。公證員公證是對公證對象盡合理保證作用，不是絕對保證，這是公證的國際慣例，按照這個慣例，公證員只要有證據(jù)證明其盡了職業(yè)關注，即使公證出現(xiàn)了錯漏，公證員亦可免責。另外，我國《民法通則》在106條確立了侵權責任主要歸責原則過錯責任原則，法律沒有對公證員侵權行為做出特別規(guī)定，不得隨意適用無過錯責任原則。
（二）、公證人法律責任宜采取過錯責任原則
正如上文所述，由于公證的局限性，公證員并不能保證公證活動不存在任何的錯漏。公證員對于公證對象只能起合理的保證作用。合理的保證責任是基于公證的成本效益原則。申請人需要平衡其支付的公證成本與取得的公證收益之間的關系。一般來說，公證工作越細，出現(xiàn)錯漏的概率越小，但是它同時意味著申請人所要支付的公證費用也越高。公證作為國家證明制度的產(chǎn)物，本來就是用來降低交易成本的，如果公證不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，則公證變得得不償失，考慮到成本效益的原則，公證風險更有其存在的合理性。這也正是公證員承擔合理保證的理論基礎。
綜上，公證員若已盡應有的職業(yè)關注應予免責。當然，對此問題的探討也是一個價值判斷與國情相結合的過程，判斷公證員是否已盡職業(yè)關注是困難的，所以隨著公證與經(jīng)濟的發(fā)展，未來極有可能采用保險論，即采無過錯責任原則。但目前，就平衡公證人與申請人利益以及兼顧公眾與行業(yè)（公證職業(yè)界）的利益，應采取過錯責任原則。
（三）、過錯責任中宜采取過錯推定原則
由于公證是一項技術性較強的工作，而且公證工作底稿所有權屬于公證機構。能證明公證員是否盡到應有的職業(yè)關注的證據(jù)就是公證工作底稿，而公證員又對工作底稿實行保密原則，受害者要主張公證員主觀有過失，將面臨兩個難題：一是公證工作底稿無法取得；二是即使取得公證工作底稿，出于專業(yè)的無知，也無法證明被告主觀是否有過失。如單純適用過錯責任原則，將會使受害人在提起訴訟以后遇到舉證上的困難。因為公證員報告不實的事實是可以證明的，從這些事實中可以證明其客觀上確有過錯，但要求受害人必須證明公證員主觀有過錯則十分困難。因為公證員可以以各種理由證明其所作的公證活動已嚴格遵循相關規(guī)則，從而可以免于承擔責任，這顯然不利于保護公證申請人及其它利害關系人的利益。因此筆者在此建議，對公證人侵權責任宜采用過錯推定原則。就是說，公證人只有能夠證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔責任。因此，受害人不需要負擔證明違法行為人具有過錯的舉證責任。
筆者有一個設想，在剛導入公證民事賠償制度時，統(tǒng)一實行過錯責任制，等時機成熟，再修改法律，統(tǒng)一實行過錯推定制，畢竟公證員成長需要一個過程，現(xiàn)在不能盲目與國際接軌。由于公證員職業(yè)的特性及其利害關系人的廣泛性，公證員侵權行為的歸責原則較為復雜。
（四）、公證人責任承擔的兩重性
我們必須注意到，公證人責任中，具體侵權行為的實施人與侵權責任的承擔者是兩個不同的主體。首先，對于具體行為人即公證員，由于其為侵權行為的實施者，對于損害的發(fā)生，顯然應當以具有過錯為課責的前提。但是，對于公證機構而言，其對于因公證員的行為所生之損害承擔賠償責任不應當也不能以公證機構存在過錯為課責的前提，事實上，公證機構鮮有過錯，即使有，當事人也難以證明。
至此，我們可以得出結論，即公證人責任的有無應采過錯責任原則，在舉證責任上予以倒置，即實行過錯推定。而公證機構責任的承擔應采無過錯責任原則。在此，公證機構的責任類似與民法中關于雇主責任的特殊侵權責任。
綜上，我們可以歸納出公證人責任的構成要件：
一、 公證員的公證活動侵犯了當事人或利害關系人的合法權利；
二、 當事人或利害關系人合法利益受到了實際損害；
三、 公證員的公證活動與當事人或利害關系人所受損害具有因果關系；
四、公證員在從事公證活動時存在過錯。
三、公證人法律責任的防范對策
要避免和減輕公證人承擔的法律責任，必須通過政府、法律界、公證員行業(yè)、企業(yè)以及社會公眾的共同努力，重建一個健全、良好的社會公證體系。筆者認為，對于公證人法律責任 可通過一下途徑予以防范 ：
(一)、完善相關法律規(guī)范，加強民事制裁。建議修改相關法律，在法律中明確公證員被公證單位經(jīng)營失敗的責任不應歸于公證員；承擔責任的程度應有一定比例上限。同時在判定公證員法律責任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護公證員的法律條文。由于民事責任日益重要，必須盡快出臺有關公證民事責任的法律條文，并且要在更大程度上嚴肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責任體系。
（二）、保持公證的獨立性。目前發(fā)現(xiàn)的多數(shù)公證案例中，都存在著公證機構或公證員未能保持獨立的情形。因此，不論是事務所還是公證員，均應恪守獨立公證準則，堅決擺脫各種關系困擾，按照真實、合法的原則辦理公證業(yè)務。
（三）、加強行業(yè)宣傳。公證員行業(yè)應通過各種方式，加強對自身執(zhí)業(yè)責任的宣傳，使公證員和公證機構樹立良好的職業(yè)道德。
（四）、完善公證機構質(zhì)量控制制度。建立客戶風險等級評價和管理制度；建立充分了解和評價被公證單位制度；建立例外事項或重大事項的請示報告制度；建立質(zhì)量考核評價與獎懲制度；落實復核制度；嚴格公證員簽名制度；建立技術支持與咨詢制度等等。
（五）、設立公證員法律責任鑒定委員會。對公證員法律責任的鑒定是一個專業(yè)化很強、復雜性極大的工作，可以考慮由中國公證員協(xié)會出面，成立一個法律界、企業(yè)界和公證員業(yè)內(nèi)人士組成的法律責任鑒定委員會，專門負責在司法審判中進行責任鑒定。
（六）、辦理職業(yè)責任保險或提取風險基金。嚴格地說，投保責任險，并不是避免公證訴訟的對策，而是公證人的一個自我保護措施。但這一措施能幫助公證人轉(zhuǎn)嫁風險，避免遭受毀滅性的損失，我們欣喜地看到，我國已經(jīng)制定相關規(guī)范，公證機構應當按規(guī)定提取公證賠償基金，并且參加公證責任保險。公證賠償基金是為適應公證工作改革的需要，建立現(xiàn)代風險保障機制，保證公證機構的賠償能力，維護公證行業(yè)的信譽，根據(jù)國務院批準的《關于深化公證工作改革的方案》，建立的專門用于償付公證責任賠償費用的專項基金。公證賠償基金實行統(tǒng)一提取，分級管理，集中使用、專款專用的原則，并由中國公證員協(xié)會統(tǒng)一負責公證賠償基金的管理工作。而公證責任賠償保險制度也已正式啟動。
（七）、聘請熟悉公證員法律責任的律師擔當法律顧問。無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項，尋求有經(jīng)驗律師的幫助都是公證員的明智之舉。
（作者單位： 上海市長寧區(qū)人民法院 上海市閔行區(qū)公證處 ）
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